Günümüzde uyuşmazlık tarafları gerek milletlerarası alandaki gerekse ülke sınırları içindeki uyuşmazlıklar için tahkim gibi alternatif çözüm usullerini benimsemekte ya da yetki sözleşmesi ile davaya bakacak yer mahkemesini tayin etmekte ve bu usuller giderek yaygınlaşmaktadır. Ancak asıl sözleşmeler veyahut ilgili tahkim ve/veya yetki anlaşmaları incelendiğinde birçok defa hem yetki hem de tahkim anlaşmasının yan yana olduğu görülmekte; bu husus da teoride ve uygulamada birçok soru işaretine sebebiyet vermektedir.
Yazımızın amacı da bu noktada bu soru işaretlerini ve uygulamadaki problemleri mümkün olduğunca gidermek adına hem yetki anlaşmalarından hem de tahkim usulünden ‘Türk hukuku nezdinde’ kısaca bahsedip, iki usulün aynı sözleşmede yer alması durumunda hukuken ne olacağı sorusuna cevap vermektir.
1- YETKİ SÖZLEŞMESİ & YETKİ ŞARTI
Yetki, davaya hangi yerdeki mahkeme tarafından bakılacağını belirleme sorunudur. Görevden farklı olarak yetki kuralları –kesin yetki halleri hariç olmak üzere- kamu düzeninden değildir ve hâkim tarafından re’sen dikkate alınmaz. Bu nedenle de davaya bakan mahkemenin görevsiz olması ile yetkisiz olması arasında hukuk âleminde doğan sonuçlar bakımından önemli farklar vardır.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) madde 5’teki genel kurala göre: mahkemelerin yetkisi, diğer kanunlarda yer alan yetkiye ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, HMK hükümlerine tabiidir. HMK’ye göre yetki, kesin-kesin olmayan veya genel-özel şeklinde ayrımlara tabiidir.
Madde 6’da davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi genel yetkili mahkeme olarak kabul edilmiş; izleyen maddelerde ise özel yetki hallerine yer verilmiştir.
Kesin yetki madde 114’te 1.fıkranın ç bendinde bir dava şartı olarak sayılmıştır. Bu nedenle kesin yetki hallerinde eğer davaya bakan mahkeme yetkisiz ise davanın usulden reddi gerekmektedir. Bu husus taraflar ileri sürmese dahi davanın her aşamasında mahkemece re’sen dikkate alınmalıdır. Örneğin, madde 11’de mirastan doğan davalarda yetki başlığı ile kesin yetki halleri; madde 10’da ise sözleşmeden doğan davalarda yetki başlığı ile kesin olmayan bir yetki hali düzenlenmiştir.
Kanun, hangi mahkemenin yetkili olacağını sadece emredici veya düzenleyici kurallar ile belirlememiş; ‘görev’den farklı olarak bu mahkemeyi belirleme noktasında –bazı şartlarla- taraf iradelerine de bir söz hakkı vermiştir. Tarafların, davanın görüleceği yer mahkemesini belirlemesi yetki sözleşmesi anlaşması ile mümkün olabilecektir. Tarafların yetkili mahkemeyi belirlemesi ek bir sözleşme veya protokol şeklinde yapılabileceği gibi (yetki sözleşmesi), asıl sözleşmeye konulan bir hükümle de (yetki şartı) yapılabilir. Taraflara bu noktada da seçimlik bir hak sunulmuştur.
Yetki sözleşmesi HMK madde 17 ve 18’de düzenlenmektedir.
MADDE 17 - Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.
MADDE 18 - Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin yetki hâllerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz.
Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi şarttır.
Davanın bir tarafının, diğer tarafı sırf zor durumda bırakmak için yetki sözleşmesi yapması, diğer tarafın mahkemeye erişim hakkını dolaylı yoldan kısıtlaması ve bunun sonucunda da kanun tarafından tanınan seçimlik hakkın kötüye kullanılması gibi durumlar mümkün olabilmektedir. Bu ihtimallere uygulamada da sıklıkla rastlanmış ve rastlanmaktadır. Özellikle davadaki bir tarafın diğerine oranla güçlü olduğu; örneğin, sigorta şirketi ile sigortacı arasındaki davalarda bu husus gündeme gelmektedir.
Bu gibi olumsuz durumların ve hukuksuzlukların yaşanmaması, tüm vatandaşların yasal haklarını özgürce ve mümkün olduğunca eşit şartlarda arayabilmesi, mahkemeye erişim kolaylığı noktasında taraflar arasında bariz bir orantısızlığın oluşmaması gibi amaçlar ile yetki sözleşmesi ve/veya yetki şartında bazı geçerlilik şartları aranmaktadır. Bu şartlar:
- Tarafların tacir veya kamu tüzel kişisi olması
- Kesin yetki hallerinden birinin bulunmaması
- Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu olması
- Yazılı yapılması
- Uyuşmazlığın kaynakladığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması
- Yetkili kılınan mahkeme/mahkemelerin belirli olması
Olarak sıralanabilir.
Hukuken geçerli bir yetki sözleşmesi/şartı için bu şartların tümünün var olması gerekmektedir. Örneğin, diğer tüm şartlar sağlanmakla birlikte eğer taraflar yetki sözleşmesi ile boşanmalarına bakacak yer mahkemesini belirlemişlerse, hukuken geçerli bir yetki sözleşmesi bulunmamaktadır; zira, boşanma durumunda tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu bulunmamaktadır.
Bu şartların tümünün sağlandığı noktada geçerli bir yetki anlaşması var demektir. Taraflarca yetkili kılınan mahkeme yetkisizlik kararı veremez. Madde 17’nin son cümlesine göre taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır. Hükmün lafzından da anlaşıldığı üzere tarafların yetki sözleşmesi veya yetki şartında aksi yönde irade göstermelerine Kanun cevaz vermektedir.
Yetki sözleşmesi ile kesin yetki hallerinde yapılamayacağından ve konunun başında belirtildiği üzere kesin yetki halleri istisna olmak üzere yetki kamu düzeninden olmadığı için mahkemece re’sen dikkate alınamayacağından yetki sözleşmesi yapılması, mahkemenin kendiliğinden yetkisizlik kararı verebileceği hallerden birisi değildir (T.C Yargıtay 20. H.D. ; E. 2020/50, K. 2020/709, T. 13.02.2020) Bu durumda yetki itirazı, bir ‘ilk itiraz’ olarak öne sürülmelidir.
2- TAHKİM ANLAŞMASI
Anayasa madde 9’a göre ‘Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır’; Anayasa madde 37’ye göre ‘Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz’. Türk hukukundaki normlar hiyerarşisinin en tepesinde bulunan Anayasa’nın ilgili hükümlerinin istisnası ise hukuki uyuşmazlıkların özel kurumlar aracılığıyla çözülmesini sağlayan alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olan ‘tahkim’dir.
Tahkim müessesesi HMK 407 ve devamı maddelerinde ve de 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda düzenlenmektedir. HMK 407’ye göre, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun tanımladığı anlamda yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar hakkında HMK hükümleri uygulanır.
Tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmaya, tahkim anlaşması denilmektedir.
Tahkim anlaşması tıpkı yetki anlaşmasında olduğu, ayrı bir sözleşme olarak veya taraflar arasındaki sözleşmeye konulacak bir hüküm ile (tahkim şartı) yapılabilmektedir.
Milletlerarası Tahkim Kanunu madde 4’ün 3.fıkrasına göre ‘Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir’.
Yazımızın başında da belirtildiği gibi hem yetki hem de tahkim anlaşmaları Türk hukuk sistemi nezdinde değerlendirilecektir
Bu noktada Türk hukuk sisteminin tahkim anlaşmaları bakımından aradığı geçerlilik şartları genel olarak şöyledir:
- Yazılı yapılması
- Uyuşmazlığın tahkime elverişli olması
- Uyuşmazlığın doğmuş veya henüz doğmamış olsa da doğabilecek uyuşmazlık olması
- Uyuşmazlığın belirli olması
- Tarafların tahkim iradelerinin açık ve kesin olması1
Hukukumuzda taraf iradelerinin uyuşması sözleşmelerin kurucu unsuru olduğundan, tarafların belirlediği uyuşmazlıklar hakkında tahkim yoluna başvurulacağı iradesinin de tahkim anlaşmaları bakımından kurucu unsur olarak kabulü yerindedir. Yani, tarafların tahkim iradeleri geçerlilik şartından da öte tahkim anlaşmasının kurucu unsurudur2.
Tarafların tahkim iradelerinin açık ve kesin olması ise uygulamada en çok halel getirilen geçerlilik şartıdır. Bu hususun detayları yazımızın ana konusu olup birazdan incelenecektir.
Tahkime elverişlilik hususunda HMK 408 emredici bir düzenleme getirmektedir. İlgili hükme göre ‘Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir’.
Taraflarca yapılmış tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta, taraflardan birisi dava açarsa, diğer taraf tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazı, HMK 116’da sayılan ilk itirazlardan olup süresinde öne sürülmelidir.
Aksi takdirde davaya bakmaya yetkili olmayan mahkeme yetkili hale gelecektir. Ancak tahkim itirazı süresinde ileri sürülürse ve haklı ise; bu durumda mahkemenin davayı usulden reddetmesi gerekecektir.
Ayrıca taraflar mevcut hukuki ilişkiden doğuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların yalnızca bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi yönünde anlaşma sağlarsa; anlaşma sağlanan uyuşmazlıklar haricindeki uyuşmazlıklar için mahkemede dava açılabilecek ve usuli açıdan bir problem doğmayacaktır.
3- YETKİ ANLAŞMASI İLE TAHKİM ANLAŞMASININ BİR ARADA BULUNMASI
Aynı sözleşmede taraflar tahkim iradelerini ortaya koyarken aynı zamanda devlet mahkemelerini de yetkili kılabilmektedir. Bu husus da taraflar arasında doğan uyuşmazlıklara bir yenisini eklemekte, tahkim kurumlarına ve/veya mahkemelere gereksiz iş yüküne yol açmaktadır.
Yukarıda bahsedildiği üzere tarafların tahkim iradelerinin açık ve kesin olması, tahkim anlaşması bakımından bir geçerlilik şartıdır. Bu husus gerek doktrinde gerekse Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiştir.
Konuyla ilgili Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2009/1438 Esas, 2009/2153 Karar sayılı ve 13.04.2009 tarihli kararının ilgili kısmı şöyledir:
‘Kişiler arasında çıkan ihtilafların kural olarak mahkemeler eliyle çözülmesi gerekir ise de, taraflar imzaladıkları sözleşmede ihtilafın hakemler eliyle çözümlenmesini (tahkim şartı) kararlaştırabilecekleri gibi, asıl sözleşmeden müstakil olarak hakem sözleşmesi de imzalayabilirler.
Ancak, tahkim iradesi hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olmalı, tarafların ihtilafın hakemde görülmesi iradesi kararlı bulunmalıdır. Her ne kadar davaya esas sözleşmenin 15. maddesinde, uyuşmazlık halinde ihtilafın hakem kurulunda çözümlenmesi öngörülmüşse de, aynı maddenin sonunda, ihtilaflar halinde İstanbul Mahkemelerinin yetkili bulunduğu kabul edilmiştir. Bu durumda kesin bir tahkim iradesinden söz edilemeyeceğinden ve kural olarak mahkemelerin ihtilafı çözmesi gerektiğinden, mahkemece tahkim itirazının reddi ile işin esasının incelenip davanın sonuçlandırılması yerine, dava dilekçesinin görev yönünden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.’
Görüldüğü üzere tarafların tahkim iradelerinin yanı sıra aynı sözleşmede devlet mahkemelerini yetkilendirmeleri durumunda Yargıtay ‘kesin bir tahkim iradesinden söz edilemeyeceğine’ karar vermiştir.
Konu ile ilgili daha güncel tarihli bir Yargıtay kararı (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2019/2824 Esas, 2019/5139 Karar sayılı ve 12.12.2019 tarihli karar) ise şöyledir:
'Olayda öncelikle çözümlenmesi gereken konu sözleşmedeki tahkim şartının geçerli bulunup bulunmadığı konusudur. Gerçekten de Bölge Adliye Mahkemesi'nin gerekçeli kararında belirtildiği gibi tahkim anlaşmasının geçerli olabilmesi için tarafların tahkim iradelerinin şüpheye ve karışıklığa yer vermeyecek şekilde açık ve kesin olması gerekir. Uyuşmazlıkların öncelikli olarak hakemlerce, olmazsa mahkemelerce çözüme bağlanacağı kararlaştırılan tahkim sözleşmeleri veya şartları açık ve kesin tahkim iradesini içermediğinden geçerli sayılamaz.’
Son olarak belirtmek gerekir ki; tarafların sadece belirli uyuşmazlıkları tahkim kapsamına alması mümkün olduğundan hareketle; -bu yöndeki iradelerin açık ve kesin olması şartıyla- bazı uyuşmazlıklar bakımından tahkime başvurulacağı bazı uyuşmazlıklar bakımından ise devlet mahkemelerinde dava açılacağı tek sözleşme ile kabul edilebilir.
4- SONUÇ
Netice itibariyle, tahkim anlaşmasının geçerlilik şartlarından birisi de ‘tarafların tahkim iradelerinin açık, kesin, şüpheye yer vermeyecek nitelikte olması’ olduğundan; sözleşmede hem tahkim iradesinin ortaya konulması hem de devlet mahkemelerinin yetkili kılınması durumunda geçerli bir tahkim anlaşmasından söz edilemeyecektir. Bu durumda eğer geçerlilik şartları sağlanmışsa, tarafların yetkilendirdiği devlet mahkemeleri yetkili hale gelecektir. Yetki sözleşmesi de geçerli şekilde kurulmamışsa bu durumda HMK ve sair kanunlardaki genel ve özel hükümlere göre yetkili mahkeme tayini yapılacaktır.
--------------------------
1 Av. Semra Gürçal http://www.ozgunlaw.com/tr-TR/HDetay/sozlesmesel-belirsizlik--mahkemelerin-yetkisi-ile- tahkim-sartinin-ayni-anda-duzenlendigi-durumlarda-tahkim-sartinin-gecerliligi-302.html
2 Av. Ceren EYUBOĞLU, Türk Hukukunda Tahkim Anlaşmasının Geçerliliği, Ankara 2017, s.23