7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 29. maddesi ile “Temyiz” başlıklı CMK m.286’ya eklenecek fıkraya göre; halk arasında korku ve panik çıkarmak amacıyla tehdit, suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, kanunlara uymamaya tahrik, Cumhurbaşkanına hakaret, Devletin egemenlik alametlerini aşağılama, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni, Devletin kurum ve organlarını aşağılama, silahlı örgüt, halkı askerlikten soğutma, terör örgütünün propagandası, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu m.28/1, m.31 ve m.32’ye muhalefetten kaynaklanan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza daireleri kararlarının, beş yıl hapis cezası sınırından kaynaklanan yasağa rağmen temyiz kanun yoluna konu edilebilmeleri artık mümkündür.
Temyiz yasağı kapsamından çıkarılan beş yıl ve daha az hapis cezaları arasında en dikkat çeken hüküm “silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314 olup, bu madde kapsamına girip de silahlı örgütten dolayı beş yıl ve daha az hapis cezası alanlara temyiz kanun yolunun açıldığı anlaşılmaktadır. Ancak değiştirilen CMK m.286’ya eklenen üçüncü fıkraya, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı TCK m.220’nin alınmadığı görülmektedir. Bu şekilde eksik çıkarılan bir düzenleme, “eşitlik” ve “evleviyet” ilkelerine aykırıdır. Gerek suça konu fiilin ve gerekse cezasının ağırlığı sebebiyle “terör örgütü” kavramı yanında “suç örgütü” daha hafif nitelik taşır.
7188 sayılı Kanunun 31. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’na eklenen Geçici Madde 5’in 1. fıkrasının (d) bendine göre; “286’ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin uygulandığı halde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece mahkemesince değerlendirilir”. Bu geçici hükme göre; temyiz kapsamı dışında bırakılan kararlarla ilgili yapılacak istisnai düzenleme, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilmiş kesin nitelikli kararlar hakkında da tatbik edilecektir. Bir başka ifadeyle, yapılan değişiklik istisnai olarak geçmişte verilip kesinleşmiş kararlar için de geçerlidir.
Görüleceği üzere; taslak maddede TCK m.220/8’de yer alan ve muhtemelen sehven unutulan örgüt propagandası suçu ile TCK m.125’de tanımlanan hakaret suçunun da buraya eklenmesinde isabet olurdu. Çünkü yukarıda saydığımız suçlara karşı temyiz kanun yolunu açıp da, bu ve benzeri suçlara karşı temyiz kanun yolu kapalı tutulduğundan, “eşitlik” ve “evleviyet” ilkelerine aykırılık gündeme gelecektir.
Belirtmeliyiz ki; ifade hürriyeti kapsamında giren suçlar bakımından yapıldığı anlaşılan bu değişiklik, Anayasa güvencesi altında bulunan “eşitlik” ilkesinin ihlaline yol açmıştır. Bu değişiklik yerine; istinaf kanun yolunun daha etkin hale getirilmesinin ve iki dereceli yargılama sistemine uygun şekle dönüştürülmesinin, bu kapsamda da mümkün olduğu ölçüde incelemelerin duruşmalı yapılmasının önünün açılması daha yerinde olurdu.
Temyiz yasağının istisnaları ile ilgili bu genel değerlendirmeden sonra şu tespitleri yapmak mümkündür;
1- 7188 Kanunla yapılan bu değişiklik öncelikle kendi içinde sorunlu olup, “eşitlik” ve “evleviyet” ilkelerine aykırıdır. Hakaret suçunun basit haline karşı temyiz yolu kapalı iken bu suçun nitelikli haline başvuru yolu açılmış, bunun dışında terör örgütü propagandası yapma suçuna temyiz yolu açılmasına karşı, suç örgütü propagandasından verilen kararlara karşı temyiz yasağının devam ettiği görülmektedir.
2- Değişen CMK m.286’nın 3. fıkrasında bir katalog içinde sayılan suçlardan, aynı maddenin 2. fıkrasında yer alan temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile bu suçlarla ilgili bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilebilecektir.
3- Bağlantılı oldukları için bu suçlarla birlikte aynı dava dosyasında görülen suçlarla ilgili verilip de, yine CMK m.286/2’de gösterilen temyiz yasağı kapsamında kalan suçlar da, temyiz yasağı kaldırılan, bu nedenle temyiz incelemesine giden dosya içinde yer almalı ve “bağlantılı dava” olduğu gerekçesiyle temyiz yasağından muaf tutulmalıdır. Örgüt kapsamında işlenen faaliyet suçlarında veya bir sanık tarafından işlenip de “bağlantı” nedeniyle aynı dava dosyasında görülen işler bakımından bahsettiğimiz sorun gündeme gelebilir. Bağlantı kavramı CMK m.8’de düzenlenmiş olup, bir kişinin birden fazla suçtan sanık olması veya bir suçta her ne sıfatla olursa olsun birden fazla sanık bulunması durumunda, ayrıca suçun işlenmesinden sonra suçluyu kayırma, suç delillerini ortadan kaldırma veya değiştirme fiillerinde gündeme geleceği, bu nedenle de bu davaların aynı mahkemede görüleceği ifade edilmiştir. Aynı sanığın bir dosyada birbirinden bağımsız suçlardan yargılanmasının mümkün olduğu durumda, bu kabulün CMK m.286’nın lafzına ve ruhuna aykırı olacağı ileri sürülebilir. Bu durumda; somut olayın özelliklerine ve her dava dosyasının durumuna göre, davası birlikte görülen suçlar arasında bağlantıya bakılmalı, örneğin silahlı örgüt suçu kapsamında yer alan veya CMK m.286/3’de sayılıp da, aynı dava dosyasında görülen diğer suçlarla arasında sebep ve sonuç ilişkisinin kurulabildiği vaziyette, temyiz yasağı istisnasının sadece CMK m.286/3’de sayılan suçlarla ilgili değil, diğer suçlarla ilgili de kabulü isabetli olacaktır.
4- Yapılan değişiklik, iki dereceli yargılamada yürürlüğe giren istinaf kanun yolunu sıkıntıya sokabilir. Yeni sistemde; “temyiz” mahkemesi olan Yargıtay bir içtihat mahkemesi olarak düşünüldü, şimdi ise ifade hürriyetinden kaynaklanan suçlarda Yargıtay’dan bu konuda yaşanan sıkıntılara son vermesi beklenmektedir. O halde; Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’ye eklenen “hukuka uygunluk” ibaresi düşünüldüğünde, bugüne kadar ifade hürriyeti ile ilgili suçlarda ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin hatalı kararla verildiği ortak görüşü mü benimsenecektir. Bu görüşün kabulü mümkün olmadığı gibi, CMK m.286/3’de sayılan suçlarla ilgili yaşandığı iddia edilen suçların düzeltilme biçiminde benimsenen yöntemlerde isabet yoktur. “Eşitlik” ve “evleviyet” ilkelerine aykırı olsa da, ifade hürriyeti bakımından olumlu olduğunda tartışma bulunmayan değişikliklerin bu amaca hizmet ettikleri doğru olmakla birlikte, hem TMK m.7/2’ye eklenen cümlede ve hem de temyiz yasağına getirilen istisnalar bakımından getirilen usulün isabetli olmadığını belirtmek isteriz.
5- CMK m.286’ya eklenen üçüncü fıkra ile gerçekleşen tahliyeler doğrudur. Temyiz yolu kapalı olduğu için “hükümlü” olup ceza infaz kurumlarına koyulanların, 5271 sayılı Ceza Muhakeme Usulü Kanunu’na eklenen geçici m.5/1(d) ve bu hükmün gerekçesi uyarınca tahliye kararları verilmesi yerindedir. Temyiz kanun yolu kapalı olduğu için mahkumiyet kararı kesinleşip “hükümlü” sıfatını kazanan, davet veya yakalama suretiyle ceza infaz kurumuna koyulanların, CMK m.286/3’e yapılan ekleme ile “hükümlü” sıfatları kalkmış olup, mahkumiyet kararına karşı olağan kanun yolu temyiz açılmış, “hükümlü” sıfatı “sanık” olarak değiştiğinden, sırf mahkumiyet kararının kesinleştiğinden bahisle başlayan ceza infaz sürecine son verilmelidir. Bu kapsama giren kişilerden temyiz kanun yoluna başvuranların ceza infazlarına son verilmeli ve bihakkın serbest kalmaları sağlanmalıdır. Temyiz kanun yoluna açılan mahkumiyet kararının sanık aleyhine kesinleşmesi durumunda ise, cezanın infazı tekrar gündeme gelecektir.
Bununla birlikte; tutuklama tedbirinin şartlarının varlığından dolayı tutuklu yargılananlar ile kararla birlikte tutuklananların (hükmen tutuklu olanların) durumu ise, CMK m.100, 101 ve 109’a göre gözden geçirilmeli, ceza infaz kurumunda kaldıkları süreler ile tutuklama ve “ölçülülük” ilkesi gereğince tutuklama yerine adli kontrol tedbirinin şartları dikkate alınarak, tahliye edilip edilmeyeceklerine karar verilmelidir.
Tutukluluk tedbiri ile ilgili kararı, ilk derece mahkemesi verilecektir. Temyiz kanun yoluna başvurulması talebe bağlı olduğu halde, cezası infaz edilenin veya öncesinde tutuklu olup cezasının da infazına başlanan hükümlünün durumu ve tutukluluğun şartlarının devam edip etmediği, mahkumiyet kararını veren ilk derece mahkemesince değerlendirilecektir. Burada; her ne kadar şahıs daha önce tutuklu olsa veya hükümle tutuklansa da, hapis cezasının infazına başlandığı andan itibaren geçici m.5/1-d’ye tabi olacağı ve temyiz yasağının kalkması ile birlikte yapılan temyiz başvurusu üzerine serbest bırakılması gerektiği fikri ileri sürülebilir ki, bu “otomatik tahliye” usulüne katılmadığımızı ifade etmek isteriz.
Gerek cezasının infazına başlanması gereğince ceza infaz kurumuna alınanlar dışında kalıp, yargılamada tutuklananların ve gerekse bundan sonra CMK m.286/3 kapsamında sayılan suçlardan tutuklu olarak yargılananların hukuki durumları, tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin şartlarına göre değerlendirilecektir. Bir başka ifadeyle; CMK m.286’da yapılan değişiklikle otomatik tahliye veya tutuksuz yargılanma veya adli kontrolle yargılanma şartı getirilmemiş, yani CMK m.100/4’de bir değişiklik yapılmamıştır. Kanunda tutuklama tedbirinin şartlarının birey lehine olduğu, fakat uygulamada ilk tutukluluk, tutukluluğun devamı ve uzatılması kararlarının somut hukuki gerekçeden uzak verildiği, şüpheli veya sanık lehine değişen durumların dikkate alınmadığı yönünde eleştiriler sıklıkla yapılmaktadır. Tüm bunlar ve tutuklulukta azami sürelerle ilgili yapılan tartışmalar; temyiz yasağı kapsamı dışına alınan suçlardan yargılananların hukuki durumları ile ilgi olmayıp, genel bir sorun olarak kendisini göstermektedir.
Tutukluluğa veya verilen hapis cezasına bağlı veya infaza geçilmesi ile gündeme gelen tutukluluk ile ceza infaz kurumuna alınma işleminin ve kararının devam edip etmeyeceği mahkemece re’sen incelenecek olsa da, yani bunun için ilgilinin bir talebine ihtiyaç bulunmasa da, bu incelemenin yapılabilmesi için ilgilinin süresinde temyiz talebinde bulunması şarttır.
Temyiz yasağı kaldırılan suçlarla ilgili tutukluluk, yargılama sırasında veya mahkumiyet kararı ile birlikte alınmışsa, temyiz başvurusunun yapıldığı durumda tutuklama tedbirinin şartlarının devam edip etmediğine ayrıca bakılmalıdır. Bunlardan; tutuklu yargılanmayan ve hüküm özlü de olmayanlardan mahkumiyet kararının kesinleşmesi ile ceza infaz kurumuna alınanların serbest bırakılmaları, yargılamada veya mahkumiyet kararı ile tutuklananların durumu ise, tutuklama tedbirinin şartları yönünden incelenmeli, “ölçülülük” ilkesi de dikkate alınmak suretiyle tutukluluğun devamına veya bihakkın sonlandırılmasına veya yerine adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilmelidir. Çünkü tutuklama tedbirinin dayanağı olan mahkumiyet kararı varlığını sürdürmektedir. Burada, ilk aşamada temyiz yolunun kapalı olması ve sonrasında açılması ile hükümle verilen tutukluluğun doğrudan bir bağı bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle, o tarihte temyiz kanun yolu açık olsa idi ilk derece mahkemesinin hükümle tutukluluk vermeyeceğine dair bir görüş hukuki dayanağa sahip olmayacaktır. Bununla birlikte; o tarihte adli kontrol tedbiri uygulanıp da, sanık bu tedbiri ihlal etmemişse, ancak buna rağmen hükümle birlikte hatalı olarak tutuklanmışsa, CMK m.111/1’i ihlal etmediğinden, temyiz kanun yolu açıldığından, mahkumiyet kararı ile verilen tutukluluğun temyiz başvurusu ile kaldırılması gerekir. Bu yolla, CMK m.111/1’e de uygunluk sağlanacaktır.
Temyiz yasağı kaldırılan suçlar bakımından temyiz kanun yolunun kullanılabilmesi için; kararın ilk derece mahkemesinden değil, istinaf kanun yoluna başvurulmak suretiyle bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin kararı ile kesinleşmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, ilk derece mahkemesince verilip de istinaf kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen mahkumiyet kararına karşı, temyiz yasağı kaldırıldığından bahisle istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulamaz.
6- CMK m.308/A’nın 1. fıkrasının üç ve dördüncü cümlesinde yapılan değişiklikle ve bu fıkraya eklenen cümlelerle, bölge adliye mahkemesi başsavcılığına itiraz kanun yolunun etkin hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak bu yolu kullanabilmek için bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen kararın kesinleşmesi gerekir. Kesinleşmeyen ve temyiz kanun yoluna konu edilen bir karara karşı bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcısının itiraz yetkisi yoktur. Hatta temyiz kanun yoluna açık olup başvurulmayarak kesinleşen bölge adliye mahkemesi ceza dairesi kararına karşı CMK m.308/A’nın kullanılabilmesi mümkün değildir. Sonuç olarak; temyiz yolu açık bırakılan dosyalar kesinleşmeyeceğinden, BAM başsavcılığı itiraz kanun yolu kullanılamaz. BAM’da başsavcılık itirazı, temyiz kanun yolu kapalı olan dosyalara karşı kullanılabilir. Temyiz kanun yolu açık olup da, bu yolu kullanmayıp kararı kesinleşenlerin CMK m.308/A ile BAM başsavcılığına başvurmalarının bir önemi olmayacaktır. Bu nedenle, CMK m.286/3’de yapılan değişiklikle temyiz yasağının istisnası kapsamına alınan suçlar yönünden BAM başsavcılığının itiraz yetkisi olmayacaktır. Bu kural; daha önce verilip kesinleşmiş, fakat temyiz kanun yoluna açılmış kararlar için de geçerlidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)