Ceza yargılaması neticesinde verilmiş olan kararların tebliğinin adil yargılanma hakkı ve hak arama hürriyeti kapsamında etkin bir şekilde yapılması, hak kayıplarının yaşanmaması açısından büyük önem arz etmektedir. Mevzuatımızda bu hususa ilişkin düzenlemelere açıkça yer verilmiştir. Biz öncelikle ceza muhakemesi hukukumuzda kanun yoluna başvuru hakkının kimlere ait olduğuna ilişkin düzenlemelere değinmekte fayda görmekteyiz. 5271 sayılı CMK’nin “Kanun yollarına başvurma hakkı” başlıklı 260. maddesine göre; “(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. (2) Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ceza mahkemelerinin; bölge adliye mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler. (3) Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına başvurabilir”. Maddenin devamı olan “Avukatın başvurma hakkı” başlıklı 261.maddede ise; “(1) Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir”. Ayrıca 5271 sayılı CMK’nin 262 ve 263. maddelerinde; yasal temsilcinin, eşin ve tutuklunun kanun yollarına başvuru hakkına ilişkin düzenlemelere de yer verilmiştir. Ayrıca mahkemelerce verilen kararların hüküm fıkrasında başvurulması gereken kanun yolunun, süresinin, merciinin açıkça gösterilmesi gerekmektedir. CMK’nin 232/6. maddesi bu hususa ilişkin şu açıklamalara yer vermiştir: “Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir”.
Bu genel açıklamalardan sonra müdafiyle takip edilen davalarda ayrıca sanığa kanun yolu başvurusu için tebligat yapılması gerekip gerekmeyeceğine ilişkin açıklamalarda bulunacağız. Bu yüzden öncelikle ceza muhakemesi kanunumuzdaki ve tebligat kanunumuzdaki düzenlemelere değinmekte fayda görmekteyiz. 5271 sayılı CMK’nin “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesine göre; (1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir. (2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur. (3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır”. Bu hususa ilişkin 7201 sayılı TK’nin “Vekile ve kanuni mümessile tebligat” başlıklı 11.maddesinin ilk fıkrasına göre; “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır”.
Yukarıda bahsi geçen düzenlemeler bir kül halinde değerlendirildiğinde; sanığın bizatihi kanun yoluna başvurma hakkı olduğu (CMK m.260/1), koruma tedbirlerine ilişkin kararlar hariç olmak üzere, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararlarının, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ edilmesi gerektiği (CMK m.35/2), her ne kadar müdafiye tebligat yapılmış ise de, Tebligat Kanunu’nun 11.maddesinin ilk fıkrasının son cümlesi CMK’nin kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümlerini saklı tuttuğundan ve ayrıca kanun yollarına başvurma hususunda asıl yetkinin sanığa ait olduğundan kararın kamu davasının tarafı ve cezanın sorumlusu olan sanığa tebliğ edilmesi gerekmektedir. Yukarıda bahsi geçen bu yasal düzenlemeler hasebiyle kanaatimizce yalnızca sanık müdafine tebligat yapılmasını yeterli görmek ve bu tebligat tarihine göre kanun yoluna başvuru süresini başlatmak ve kanun yoluna başvuru süresinin müdafi tarafından kaçırılması halinde kanun yoluna başvuru isteminin reddine karar vermek yasalarımızın açık hükümlerine aykırı olacağı gibi adil yargılanma hakkına, hak arama hürriyetine, hakkaniyet kurallarına da açıkça aykırılık teşkil edecek ve uygulamada çok ciddi hak kayıplarına yol açacaktır.
Bu hususlara ilişkin yazımızın da temelini oluşturan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.02.2022 tarih, 2019/16-573 Esas- 2022/119 Karar Sayılı İçtihadı şu şekildedir: “…Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık .... ....'in atılı suçtan mahkûmiyetine dair Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.01.2018 tarihli ve 716-12 sayılı kararı sanık ve müdafisi tarafından istinaf edilmiş, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 17.05.2018 tarihli ve 1075-1220 sayılı kararı ile bu istemlerin esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 30.05.2018 tarihinde sanık müdafisine tebliğ edilmesi üzerine sanık müdafisinin 22.06.2018 tarihinde temyiz kanun yoluna başvurduğu ancak temyiz isteminin CMK'nın 291/1 maddesinde yazılı 15 günlük süre geçirildikten sonra yapılmış olduğundan Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesince reddine karar verilmiştir. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için "adil yargılanma hakkı", Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ve “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesi, "kanun yollarına başvurma hakkı" ve "temyiz kanun yolu" kavramları ile müdafiye tebligat konusu ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup, kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup, bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır. Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şekli değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir. Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercisi ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline geldiği belirtilmiştir. Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir (Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl:2006, S. 3, s. 4-10.). Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.
CMK’nın "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında; “Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir. Aynı Kanun'un "Avukatın başvurma hakkı" başlıklı 261. maddesi ise; “Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir." şeklinde düzenlenerek müdafinin ve vekilin kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesi uyarınca; "Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır." şeklindedir. Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile yakından ilişkili olan CMK'nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesi; "(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir. (2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur. (3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır." şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyettir. 5271 sayılı CMK'nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise; "(1) Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, ayrıntıları yukarıda açıklanan duruşmadan haberdar edilme hakkının kullandırılmaması suretiyle CMK'nın 234. maddesinin ihlal edilmesi durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkan sağlamaktadır. Bu emredici düzenleme nedeniyle temyiz mahkemesince, temyiz davasının görülmesine başlamadan önce ilgililerin tümünün davadan ve hükümden haberdar olup olmadığının denetlenmesi, kararı usulüne uygun şekilde öğrenmelerinin sağlanması ve müteakiben inceleme yaparak kanun yoluna başvuru hakkını da içeren adil yargılama ilkesine işlerlik kazandırılması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde ise, karar ve hükümlerde başvurulacak kanun yolu, başvurunun yapılacağı merci, başvuru süresi ve yönteminin hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ve açıkça gösterilmesi gerektiği düzenlemelerine yer verilmiş olup, anılan hükümlere aykırılık, aynı kanunun 40. maddesi gereğince "eski hale getirme nedeni" oluşturacaktır. Bu bildirimdeki temel amaç, süjelerin başvuru haklarını etkin bir şekilde kullanmalarının sağlanması ve kanun yolu bildirimindeki eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır. Bu aşamada, Tebligat Kanunu'nda yapılan düzenlemelerden de bahsedilmesi gerekmektedir. Tebligat Hukuku’nun en önemli konularından biri vekile tebligattır. Bu husus Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinde ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in 18. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Vekile ve kanuni mümessile tebligat” 11. maddesi; "(Değişik birinci fıkra: 6/6/1985 - 3220/5 md.) Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır. (Ek: 11/1/2011 - 6099/4 md.) Avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmi çalışma gün ve saatleri içinde yapılır. Kanuni mümessilleri bulunanlara veya bulunması gerekenlere yapılacak tebligat kanunlara göre bizzat kendilerine yapılması icab etmedikçe bu mümessillere yapılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Bilindiği gibi 7201 sayılı Tebligat Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrası, adı geçen yasaya değişiklik getiren 3220 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Eski düzenlemede 11.maddenin 1.fıkrası "vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır "hükmünü içerdiği halde yeni düzenleme yukarıda da açıklandığı üzere "Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır." şeklindedir.
7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesini değiştiren 6.6.1985 tarih ve 3220 sayılı Kanun'un 5. maddesinin gerekçesi, "...Diğer taraftan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 'Kararların tefhim ve tebliği' başlığını taşıyan 33. maddesinde, ilgililerin yüzüne karşı verilen kararların tefhim olunacağı ve diğer kararların tebliğ edileceği esası kabul edilmiştir. Görülüyor ki her hükmün ilgiliye bildirilmesi CMUK'nın ana ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kanun koyucu bu konuda çok hassas davranmış, ilgililerin kanuni haklarını kullanabilmeleri için sanıkların karar ve hükümlerden haberdar edilmelerini öngörmüştür. Hal böyleyken Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun eski 124. maddesinin mukabili olan Tebligat Kanununun 11.maddesinde geçen 'vekil' kavramı çoğu zaman müdafi kavramıyla aynı mahiyette telakki edilmekte, bu nedenle ceza yargılamasında, tebligat bakımından birbirinden farklı uygulamalara ve hatalı sonuçlar doğmasına sebep olmaktadır. Bilindiği gibi hukuk yargılamasındaki 'vekil' ile ceza yargılamasındaki müdafi kavramları birbirinden farklıdır. Vekil, müvekkilden ayrı ve bağımsız bir statüye sahip değildir, bağımlıdır. Temsil ettiği kişinin talimatıyla hareket eder ve onun yokluğunda onun yerine geçer. Müdafi ise yalnızca ceza davasında söz konusudur. YCGK.'nın 25.12.1978 gün ve 427/507 sayılı kararında da belirtildiği üzere, duruşma vekil için değil, sanık için yapılmaktadır. Akıbeti de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunmaktadır. Bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemek, müdafiine yapılan tebliği geçerli saymak adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durumdur. İşte yukarıda belirtilen görüşlerin ışığı altında uygulamaya açıklık getirmek için 11.maddenin 1. fıkrası yeniden düzenlenmiştir..." şeklinde açıklanmıştır.
Gelinen noktada konuyla ilgisi açısından müdafi ve vekil kavramlarının da açıklanması gerekmektedir. Ceza muhakemesi hukuku, devletin suç şüphesi altındaki bireyleri, yani failleri yargılayarak ve gerektiğinde ceza vererek toplumun adalet ve güvenliğini sağlama görevinin yerine getirilmesi ile uğraşan hukuk dalıdır. Bu hukuk dalı en geniş anlamda ceza iddiası, savunma ve yargılama faaliyetlerinin birlikte yapılmasına ilişkin ilkeleri ve kuralları içermektedir (Nurullah Kunter/Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2010, s.13.). Ancak bu faaliyet yapılırken bir yandan toplumsal düzenin korunması için devlet erki kullanılmakta, öte yandan bireylerin temel hak ve özgürlüklerine sınırlamalar getirilmekte veya en azından bu hakların ve özgürlüklerin sınırlanması tehdidinde bulunulmaktadır. Bu bağlamda ceza muhakemesi, devletin cezalandırma hakkı ile şüpheli veya sanığın özgürlük hakkı arasındaki çatışmayı ceza hukuku ilkelerine göre çözmeye çalışmaktadır (Faruk Erem, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, 6. Bası, Ankara, Işın Yayıncılık, 1986, s.40.). Sonuç olarak ceza muhakemesi hukuku, insan haklarına uygun biçimde maddi gerçeği araştırarak suç şüphesi altındaki bireyin gerçekten suçu olup olmadığını araştırmakta, suçlu olduğu tespit edilen bireyi cezalandırarak kamu düzenini sağlamaya, bunu sağlarken de devlet erki ve toplumun çıkarları ile şüpheliye/sanığa ait bireysel temel hak ve özgürlükler arasındaki dengeyi gerçekleştirmeye çalışmaktadır (Hamide Zafer, Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, İstanbul, Beta Yayınları, 2004, s.255.)
“Müdafi”, “vekilden” farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza hukukunda “esas olarak” korunması gereken bireylerin özel çıkarları değil, kamunun yani toplumun çıkarıdır; dolayısıyla ceza davasının kamusal niteliği ve bu davada gerçeği arama yükümlülüğü, temsil ilişkisinin özel hukuktaki anlamıyla yani vekalet sözleşmesiyle bağdaşmamaktadır (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2012, s.230.). Bu bağlamda sanık ile müdafi arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olarak kabul edilmemesi gerekir. Müdafi her zaman sanığın temsilcisi ve/veya yardımcısı değildir, müdafiin sanığa göre bağımsız bir durumu (Ünver/Hakeri, a.g.e., s.231) ayrı yetkileri ve sorumlulukları vardır. Dolayısıyla kamusal savunma görevini yerine getiren müdafi, savunmasını üstlendiği şüpheli/sanıktan bağımsız, serbest ve talimat ile bağlı olmayan bir konumdadır. Müdafi, sanığın lehine olmak kaydıyla, sanığın isteğine aykırı davranabilir. Örneğin sanığa danışmadan tutuklu sanığın tahliyesini isteyebileceği gibi, sanık istemese de sanık lehine delil sunabilir veya sanığın beraatini talep edebilir. Müdafilik, kamu hukukuna ait bir kurumdur; dolayısıyla farklı bir mantık ve ihtiyaçtan doğan ve özel hukuka ait bir kurum olan vekalet ilişkisi ile müdafilik kurumunun ve müdafiin sanıkla olan ilişkisinin açıklanması mümkün değildir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır, buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesinde Müdafini Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Ankara Barosu Dergisi/Hakemeli, s.48.).
Müdafi ile şüpheli/sanık arasındaki ilişki, kural olarak temsil ilişkisi değil, işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir (Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, 1984, s.48 vd.; Centel, Müdafi ile Savunma Hakkı, s.331.). Nitekim Yargıtay’a göre de, müdafi, yasa adına faaliyette bulunmak görevi ile yükümlü, kamu hizmeti gören bir organ olup, vekilden ayrı bir statüdedir (YCGK, 9.12.1974, 272/447, YKD, S.7, Temmuz 1975, s.34.). Zira bu statü, müdafie vekile oranla farklı görev, sorumluluk ve ayrıcalıklar vermektedir.
Alman hukukuna göre kişinin müdafisini kendisinin seçmesinde dahi, sürenin geçirilmesi müdafinin kusurundan kaynaklanıyorsa bu durumdan kural olarak sanık sorumlu değildir. Burada müdafinin kusurlu davranışı sanığa yüklenmemelidir. Kanun yolu başvurusu hakkında doğru bir şekilde bilgilendirilen sanık durumdan hemen sonra müdafinin yazılı ve gerekçeli hükmün tamamlanmasına kadar beklenmesi tavsiyesine uyması nedeniyle kanun yolu başvurusunu geçirmesi halinde, yine kusurlu sayılmayacaktır (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesindeki Sürelerin Kusur Olmaksızın Geçirilmesinde Eski Hale Getirme, Makale, s.1240-1241, 'Weslau/Deiters, in: Volter, SK-StPO I, s. 44, Nr. 342' den alıntı).
Sonuç olarak müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar da gözetildiğinde, sanığın ve müdafiin yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka, kamu davasının tarafı, süjesi ve cezanın sorumlusu olan sanığa da ayrıca tebliği Tebligat Kanunu'nun 11. maddesine aykırı olmadığı gibi tam tersine hukuken geçerli ve yapılması zorunlu bir işlemdir. (Serap Keskin, Karar İncelemeleri, "Ceza Muhakemesinde Müdafie Yapılan Tebligat Sanığa Yapılmış Sayılır Mı?", İHFM C.LV-S3, 1997, s. 362).
Diğer taraftan hâkim veya mahkeme kararlarının şüpheli veya sanığa bildirilmesi ile kanun yolu başvuru süresinin başlamasını birbirinden ayırmak gerekir. Bu aşamada başvuru süresinin müdafiye yapılan tebligat ile başladığı kabul edilmelidir (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesinde Hâkim ve Mahkeme Kararlarının İlgilisine Bildirilmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 27, Sayı 2, Aralık 2021, s. 37.). Müdafi yanında şüpheli veya sanığa yapılacak tebligat, kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmayı ve müdafinin kusurlu davranışı ile kanun yolu başvuru süresini geçirmiş olması halinde eski hale getirme imkânının bulunup bulunmadığının incelenerek koşullarının bulunması halinde eski hale getirme talebinde bulunma imkânı verebilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık .... ....'in atılı suçtan mahkûmiyetine dair Çorum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.01.2018 tarihli ve 716-12 sayılı kararı sanık ve müdafisi tarafından istinaf edilmiş, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 17.05.2018 tarihli ve 1075-1220 sayılı kararı ile bu istemlerin esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 30.05.2018 tarihinde sanık müdafisine tebliğ edilmesi üzerine sanık müdafisinin 22.06.2018 tarihinde temyiz kanun yoluna başvurduğu ancak temyiz isteminin CMK'nın 291/1 maddesinde yazılı 15 günlük süre geçirildikten sonra yapılmış olduğundan Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesince reddine karar verilmiştir.
Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şekli değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir. CMK’nın "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında; “Hakim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin 1. fıkrası, adı geçen yasaya değişiklik getiren 3220 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Eski düzenlemede 11.maddenin 1.fıkrası "vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır "hükmünü içerdiği halde yeni düzenlemede "Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır." şeklindedir. Yapılan değişiklikte 6.6.1985 tarih ve 3220 sayılı Kanun'un 5. maddesinin gerekçesinde ceza yargılamasında duruşmanın vekil için değil, sanık için yapıldığı, akıbetinin de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunduğu, bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemenin, müdafisine yapılan tebliği geçerli saymanın adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durum olduğu ifade edilmiştir. CMK'nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında ise koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hakim veya mahkeme kararlarının hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunacağı açıkça düzenlenmiştir. Öte yandan "Müdafi”, “vekilden” farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır. Buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. Buradaki ilişki temsil ilişkisi olmayıp, işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası, Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin son cümlesi ile CMK'nın 35. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeler ve müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar da gözetildiğinde; sanığın ve müdafisinin yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka, kamu davasının tarafı, süjesi, cezanın sorumlusu kısacası ilgilisi olan sanığa da ayrıca tebliğ edilmesi gerekmektedir. Burada yapılan tebliğin, kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmayı ve müdafinin kusurlu davranışı ile kanun yolu başvuru süresini geçirmiş olması halinde eski hale getirme imkânının bulunup bulunmadığının incelenerek koşullarının bulunması halinde eski hale getirme talebinde bulunma imkânı amacı taşıdığından kanun yollarına başvuru süresinin müdafiye yapılan tebligat ile başladığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığın itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin reddine dair kararının kaldırılmasına ve Bölge Adliye Mahkemesi Kararının sanığa; Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin son cümlesi ve CMK'nın 35/2. maddeleri uyarınca tebliğinin yapılması için mahalline gönderilmek üzere tevdi edilmesine karar verilmelidir…”
Sonuç olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında her ne kadar kararın yalnızca müdafiye tebliğ edilmesinin yeterli olmayacağı, ayrıca yargılamanın süjelerinden olan sanığa da tebliğ edilmesi gerektiği hususunda yukarıda izah ettiğimiz şekilde görüş bildirilmekteyse de, farklı olarak hâkim veya mahkeme kararlarının şüpheli veya sanığa bildirilmesi ile kanun yolu başvuru süresinin başlamasının ayrı konular olduğundan bahisle, kanun yoluna başvuru süresinin müdafiye yapılan tebligatla başlayacağının altı çizilmektedir. Ancak yine müdafinin kusurlu davranışı ile kanun yolu başvuru süresini geçirmiş olması halinde ve sanığa kararın tebliğ edilmediği bir durumda, sanık CMK’nin 40-41-42. maddelerindeki “eski hale getirme” müessesinden yararlanabilecektir. CMK m.40’a göre; kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişiler, eski hale getirme talebinde bulunabilecek ve kanun yoluna başvuru hakkı mahkemece kendisine bildirilmeyen kişiler kusursuz kabul edilecektir. CMK m.41’e göre; engelin ortadan kalkmasından itibaren yedi gün içinde, süreye riayet edildiğinde usule ilişkin işlemleri yapacak olan mahkemeye eski hale getirme dilekçesi verilebilecektir. CMK m.42 ise, eski hale getirme dilekçesi üzerine verilecek karara ilişkin açıklamalarda bulunmaktadır. Buna göre; eski hale getirme dilekçesi hakkında karar vermeye yetkili mahkeme, süresi içinde şayet usule ilişkin işlem yapılsaydı, esasa hangi mahkeme karar verecek idiyse o mahkemedir. Eski hale getirme talebi üzerine kabul kararı verilirse bu karar kesindir, ancak ret kararı verilirse, bu ret kararına karşı itiraz yoluna gidilebilecektir. Ayrıca belirtmek isteriz ki; eski hale getirme dilekçesi kararın yerine getirilmesini durdurmayacak, ancak mahkeme kararın yerine getirilmesini erteleyebilecektir.
Son olarak; yazımızın esasını oluşturan ilgili YCGK içtihadının, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının gerekçesini ve karşı oy gerekçesini içermesinden ötürü söz konusu içtihadın tamamının okunmasını tavsiye ederiz.
Söz konusu yazımızın hazırlanmasında emeği geçen kıymetli meslek büyüklerim Gaziantep Barosu avukatlarından Av. Halit Emre Akkaya ve Av. Halef Deveci’ye teşekkürlerimi sunarım.
Av. Hamit Genç…