Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”.
Anayasa m.20/2’nin lafzından anlaşılacağı üzere özel hayata tanınan bir istisna aramadır. Türk Hukuku’nda iki tür arama düzenlenmiştir; bunlar önleme araması ve adli aramadır. Önleme araması güvenlik amacını taşır ve suçun işlenmeden önüne geçilmesine hizmet eder. İşlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüsün bulunduğu durumlarda başvurulan adli aramada ise amaç, failler ile suç delillerinin elde edilmesidir. Adli arama, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ila 121. maddelerinde; önleme araması ise 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesinde düzenlenmiştir.
Bu yazımızda; Anayasa Mahkemesi’nin 2015/41 E., 2017/98 K. sayılı ve 04.05.2017 tarihli kararı hakkında kısa bilgi verilecektir. Yüksek Mahkemenin kararı; adli arama tedbiri hakkında olmayıp, önleyici arama ile ilgilidir.
Kamuoyunda “İç Güvenlik Paketi” adı ile bilinen ve 04.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun ile PVSK’nın “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A maddesinin 6. fıkrasına yapılan eklemenin üçüncü cümlesi, Anayasa m.20’ye aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi tarafından oybirliği ile iptal edilmiş ve bu karar 03.08.2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. İhtilaflı ekleme, “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.” ibaresidir.
Anayasa Mahkemesi tarafından Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 6 ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılan bu iptalle; önleme aramasının esas olarak PVSK m.9’da gösterilen usul ve şekilde yapılması gerektiği, bunun dışında hakim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara elkoyulamayacağı öngörülmektedir.
Kararın 35 ve 36. paragraflarında; “Dava konusu kuralda, durdurulan kişilerin üstü ve eşyaları ile araçlarının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı emrine bırakılmakta böylece gecikmesinde sakınca bulunmayan hallerde de hakim kararı olmaksızın arama yapılmasına imkan tanınmaktadır. Anayasanın 20. maddesinin anılan hükmü açık olup gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmaksızın usulüne uygun verilmiş hakim kararı dışında başka bir merciin kararıyla arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural, bu yönüyle Anayasanın 20. maddesiyle çelişmektedir.
Kuralda, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere mülki amirin belirleyeceği kolluk amirinin sözlü emriyle de arama yapılabileceği belirtilmektedir. Anayasanın 20. maddesinin anılan hükmü uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural bu yönüyle de Anayasanın 20. maddesini ihmal etmektedir.” açıklaması, iptal gerekçesi olarak gösterilmektedir.
Önceden kaleme aldığımız birçok yazımızda savunduğumuz görüşlerimizde uyumlu olan 04.05.2017 tarihli Anayasa Mahkemesi kararının yerinde olduğunu düşünmekteyiz.
Bireyin özel hayatı, özel, aile ve mesleki yaşam alanları, bu kapsamda konutu, işyeri, aracı, telefonu ve diğer haberleşme vasıtalarının gizliliğinin ihlal edilmemesi, yani bireyin mahremiyet alanlarına müdahale edilmemesi ve saygı gösterilmesi gerekir. Esas olan budur. Ancak öyle sebepler ortaya çıkabilir ki, kaçınılmaz bir şekilde bireyin hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilmesi gerekebilir. Elbette bu sınırlama keyfi bir şekilde yapılamaz. Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı 13. maddesine göre; Anayasada belirtilen sebeplerle bağlı olarak temel hak ve hürriyetlere sınırlama getirilebilecek, ancak bu sınırlamalar Anayasanın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olamayacaktır.
6638 sayılı Kanunla PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasına yapılan eklemenin; Anayasa m.20/2’de belirlenen hakim kararı ve yazılı emir ile arama kıstaslarını sağlamaması sebebiyle yürürlükte kaldığı süre boyunca ilgililerin özel hayatın korunması hakkını ihlal etmiş olduğu, hukuka aykırı delil sorununu gündeme getirdiği, bu nedenle de dürüst yargılanma hakkını zedelediği kanaatindeyiz. Şimdi, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin önünde Anayasa ile uyumlu bir düzenleme yapması için 6 aylık bir süre vardır. Peki, benzer mahiyette bir hükmün tekrar getirilmesi mümkün müdür?
Belirtmeliyiz ki; normlar hiyerarşisine göre kanunla veya yönetmelikle Anayasaya aykırı kural koyulamaz ve tatbikat yapılamaz. Anayasada, özellikle de m.20/2’de değişiklik yapılmadıkça, PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin karan yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." şeklinde bir düzenleme yapılması mümkün değildir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına konu cümlenin yalnızca bir kısmı iptal edilmiş (norm denetimi başvurusu sadece bu kısma ilişkindir) ve “Ancak, el ile dıştan kontrol hariç … Kolluk amirinin karan yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." ibaresi geçerliliğini korumuştur. Belirtmeliyiz ki; tümcenin başında kalan ibare ve devamının, iptal edilen kısım olmadan bir anlam ifade etmesi beklenemez.
Kanaatimizce; Anayasa m.20/2’de öngörülen usul ve şekle aykırı olarak, yani Anayasa m.20/2’de gösterilen özel sebeplere bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı veya yine bu özel sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla açıkça yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, elle dıştan kontrol hariç veya dahil kimsenin üstü, eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içi görünen veya görünmeyen bölümlerinin aranması mümkün değildir. Anayasa m.20/2’nin sorunlu olduğunu, suçun önlenmesi veya işlenen suç ile faillerin ortaya çıkarılmasında yetersiz kalıp, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile ilgili kişi lehine, fakat kamu yararı ve düzeni aleyhine hükümler içerdiği gerçektir. Ancak bunu aşmanın yolu kanun veya yönetmelik ile Anayasaya aykırı düzenleme ve uygulamalar yapmaktan geçmez. Normlar hiyerarşisinin öngördüğü düzene uygun hareket edilmelidir. Önleme ve adli aramaları aciliyet taşıdığından, özellikle güvenlik ve önleme ile suç araştırması konusunda somut ivedilik içeren durumlarda kişinin üstünün, yanında taşıdığı eşyası ile konut veya işyeri özelliği bulunmayan aracının hakim kararı veya yazılı emir olmadan aranabilmesi gerekir. Unutulmamalıdır ki; Anayasa m.20/2’de 2001 yılında yapılan değişiklik, hakim kararı veya yazılı emir olmaksızın yapılan aramaların keyfiliğinden ve kötüniyetli kullanıldığına dair iddia ile tespitlerden kaynaklanmıştır. Birey aleyhine olabilecek suiistimalleri ve keyfilikleri önleyecek güvencelerin öngörülmesi şartıyla Anayasa m.20/2’de yeni bir değişikliğe gidilebilir. Ancak Anayasanın mevcut durumu karşısında, elle dıştan veya içten kontrol, aracın dışarıdan bakıldığından içi görülen veya görülmeyen yerler arasında fark gözetilmeksizin, Anayasada öngörülen usule uygun düzenlenmeyen arama ile ilgili kanun, tüzük, yönetmelik, genelge ve buna ilişkin uygulamalar hukuka aykırı olup, bu yolla elde edilen deliller de hukuka aykırıdır ve hukuka aykırı aramalar ile elkoymaları yapanların sorumluluğunu gerektirir.
Önerimiz; ya yukarıda belirttiğimiz şekil ve sınırlarda Anayasa m.20/2’de değişikliğe gidilmesi veya konu hakkında PVSK m.9 ile yetinilmesidir. Açıkladığımız usul dışında yapılacak yasal düzenlemenin, Anayasaya aykırılığı tekrar gündeme getirmesi kaçınılmazdır. Bununla birlikte; meşru müdafaa ve güvenlik amacıyla yakalanan kişi üzerinde yapılacak aramayı, Anayasa ve kanunların arama tedbiri ile ilgili şartlarından ayrı değerlendirmek gerekir. Aksi halde; suçüstü veya arandığı için yakalanan bir şüpheli veya sanığın, yakalayan kişinin, çevrenin ve kendisinin güvenliği açısından hakim kararı veya yazılı emir olmaksızın aranamayacağı, yani kişinin yakalandığı anda üstünün ve eşyasının aranmasında da hakim kararı veya kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emrinin zorunlu olduğunu ileri sürmek, kolluğun kendisini veya üçüncü şahısları, hatta yakalanan şahsı vuku bulacak bir saldırıdan koruma hak ve yetkisi ile çelişecektir. Bir hukuka uygunluk sebebi olarak meşru müdafaa; can ve mal güvenliğinin korunması amaçlı zorunlu arama yöntemi olarak öncelik kazanacaktır ki, bu istisnai arama türünde CMK m.90’da öngörülen yakalama şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. Netice itibariyle, tüm bu arama konusunda yaşanan karmaşanın giderilebilmesi için Anayasada ve ilgili yasalarda düzenleme yapılması gerektiğini belirtmek isteriz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”.
Anayasa m.20/2’nin lafzından anlaşılacağı üzere özel hayata tanınan bir istisna aramadır. Türk Hukuku’nda iki tür arama düzenlenmiştir; bunlar önleme araması ve adli aramadır. Önleme araması güvenlik amacını taşır ve suçun işlenmeden önüne geçilmesine hizmet eder. İşlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüsün bulunduğu durumlarda başvurulan adli aramada ise amaç, failler ile suç delillerinin elde edilmesidir. Adli arama, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ila 121. maddelerinde; önleme araması ise 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesinde düzenlenmiştir.
Bu yazımızda; Anayasa Mahkemesi’nin 2015/41 E., 2017/98 K. sayılı ve 04.05.2017 tarihli kararı hakkında kısa bilgi verilecektir. Yüksek Mahkemenin kararı; adli arama tedbiri hakkında olmayıp, önleyici arama ile ilgilidir.
Kamuoyunda “İç Güvenlik Paketi” adı ile bilinen ve 04.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanun ile PVSK’nın “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A maddesinin 6. fıkrasına yapılan eklemenin üçüncü cümlesi, Anayasa m.20’ye aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesi tarafından oybirliği ile iptal edilmiş ve bu karar 03.08.2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. İhtilaflı ekleme, “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.” ibaresidir.
Anayasa Mahkemesi tarafından Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak 6 ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılan bu iptalle; önleme aramasının esas olarak PVSK m.9’da gösterilen usul ve şekilde yapılması gerektiği, bunun dışında hakim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara elkoyulamayacağı öngörülmektedir.
Kararın 35 ve 36. paragraflarında; “Dava konusu kuralda, durdurulan kişilerin üstü ve eşyaları ile araçlarının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı emrine bırakılmakta böylece gecikmesinde sakınca bulunmayan hallerde de hakim kararı olmaksızın arama yapılmasına imkan tanınmaktadır. Anayasanın 20. maddesinin anılan hükmü açık olup gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmaksızın usulüne uygun verilmiş hakim kararı dışında başka bir merciin kararıyla arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural, bu yönüyle Anayasanın 20. maddesiyle çelişmektedir.
Kuralda, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere mülki amirin belirleyeceği kolluk amirinin sözlü emriyle de arama yapılabileceği belirtilmektedir. Anayasanın 20. maddesinin anılan hükmü uyarınca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla kural bu yönüyle de Anayasanın 20. maddesini ihmal etmektedir.” açıklaması, iptal gerekçesi olarak gösterilmektedir.
Önceden kaleme aldığımız birçok yazımızda savunduğumuz görüşlerimizde uyumlu olan 04.05.2017 tarihli Anayasa Mahkemesi kararının yerinde olduğunu düşünmekteyiz.
Bireyin özel hayatı, özel, aile ve mesleki yaşam alanları, bu kapsamda konutu, işyeri, aracı, telefonu ve diğer haberleşme vasıtalarının gizliliğinin ihlal edilmemesi, yani bireyin mahremiyet alanlarına müdahale edilmemesi ve saygı gösterilmesi gerekir. Esas olan budur. Ancak öyle sebepler ortaya çıkabilir ki, kaçınılmaz bir şekilde bireyin hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilmesi gerekebilir. Elbette bu sınırlama keyfi bir şekilde yapılamaz. Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı 13. maddesine göre; Anayasada belirtilen sebeplerle bağlı olarak temel hak ve hürriyetlere sınırlama getirilebilecek, ancak bu sınırlamalar Anayasanın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olamayacaktır.
6638 sayılı Kanunla PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasına yapılan eklemenin; Anayasa m.20/2’de belirlenen hakim kararı ve yazılı emir ile arama kıstaslarını sağlamaması sebebiyle yürürlükte kaldığı süre boyunca ilgililerin özel hayatın korunması hakkını ihlal etmiş olduğu, hukuka aykırı delil sorununu gündeme getirdiği, bu nedenle de dürüst yargılanma hakkını zedelediği kanaatindeyiz. Şimdi, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin önünde Anayasa ile uyumlu bir düzenleme yapması için 6 aylık bir süre vardır. Peki, benzer mahiyette bir hükmün tekrar getirilmesi mümkün müdür?
Belirtmeliyiz ki; normlar hiyerarşisine göre kanunla veya yönetmelikle Anayasaya aykırı kural koyulamaz ve tatbikat yapılamaz. Anayasada, özellikle de m.20/2’de değişiklik yapılmadıkça, PVSK m.4/A’nın 6. fıkrasının 3. cümlesinde yer alan "Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin karan yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." şeklinde bir düzenleme yapılması mümkün değildir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına konu cümlenin yalnızca bir kısmı iptal edilmiş (norm denetimi başvurusu sadece bu kısma ilişkindir) ve “Ancak, el ile dıştan kontrol hariç … Kolluk amirinin karan yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." ibaresi geçerliliğini korumuştur. Belirtmeliyiz ki; tümcenin başında kalan ibare ve devamının, iptal edilen kısım olmadan bir anlam ifade etmesi beklenemez.
Kanaatimizce; Anayasa m.20/2’de öngörülen usul ve şekle aykırı olarak, yani Anayasa m.20/2’de gösterilen özel sebeplere bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı veya yine bu özel sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla açıkça yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, elle dıştan kontrol hariç veya dahil kimsenin üstü, eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içi görünen veya görünmeyen bölümlerinin aranması mümkün değildir. Anayasa m.20/2’nin sorunlu olduğunu, suçun önlenmesi veya işlenen suç ile faillerin ortaya çıkarılmasında yetersiz kalıp, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile ilgili kişi lehine, fakat kamu yararı ve düzeni aleyhine hükümler içerdiği gerçektir. Ancak bunu aşmanın yolu kanun veya yönetmelik ile Anayasaya aykırı düzenleme ve uygulamalar yapmaktan geçmez. Normlar hiyerarşisinin öngördüğü düzene uygun hareket edilmelidir. Önleme ve adli aramaları aciliyet taşıdığından, özellikle güvenlik ve önleme ile suç araştırması konusunda somut ivedilik içeren durumlarda kişinin üstünün, yanında taşıdığı eşyası ile konut veya işyeri özelliği bulunmayan aracının hakim kararı veya yazılı emir olmadan aranabilmesi gerekir. Unutulmamalıdır ki; Anayasa m.20/2’de 2001 yılında yapılan değişiklik, hakim kararı veya yazılı emir olmaksızın yapılan aramaların keyfiliğinden ve kötüniyetli kullanıldığına dair iddia ile tespitlerden kaynaklanmıştır. Birey aleyhine olabilecek suiistimalleri ve keyfilikleri önleyecek güvencelerin öngörülmesi şartıyla Anayasa m.20/2’de yeni bir değişikliğe gidilebilir. Ancak Anayasanın mevcut durumu karşısında, elle dıştan veya içten kontrol, aracın dışarıdan bakıldığından içi görülen veya görülmeyen yerler arasında fark gözetilmeksizin, Anayasada öngörülen usule uygun düzenlenmeyen arama ile ilgili kanun, tüzük, yönetmelik, genelge ve buna ilişkin uygulamalar hukuka aykırı olup, bu yolla elde edilen deliller de hukuka aykırıdır ve hukuka aykırı aramalar ile elkoymaları yapanların sorumluluğunu gerektirir.
Önerimiz; ya yukarıda belirttiğimiz şekil ve sınırlarda Anayasa m.20/2’de değişikliğe gidilmesi veya konu hakkında PVSK m.9 ile yetinilmesidir. Açıkladığımız usul dışında yapılacak yasal düzenlemenin, Anayasaya aykırılığı tekrar gündeme getirmesi kaçınılmazdır. Bununla birlikte; meşru müdafaa ve güvenlik amacıyla yakalanan kişi üzerinde yapılacak aramayı, Anayasa ve kanunların arama tedbiri ile ilgili şartlarından ayrı değerlendirmek gerekir. Aksi halde; suçüstü veya arandığı için yakalanan bir şüpheli veya sanığın, yakalayan kişinin, çevrenin ve kendisinin güvenliği açısından hakim kararı veya yazılı emir olmaksızın aranamayacağı, yani kişinin yakalandığı anda üstünün ve eşyasının aranmasında da hakim kararı veya kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emrinin zorunlu olduğunu ileri sürmek, kolluğun kendisini veya üçüncü şahısları, hatta yakalanan şahsı vuku bulacak bir saldırıdan koruma hak ve yetkisi ile çelişecektir. Bir hukuka uygunluk sebebi olarak meşru müdafaa; can ve mal güvenliğinin korunması amaçlı zorunlu arama yöntemi olarak öncelik kazanacaktır ki, bu istisnai arama türünde CMK m.90’da öngörülen yakalama şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. Netice itibariyle, tüm bu arama konusunda yaşanan karmaşanın giderilebilmesi için Anayasada ve ilgili yasalarda düzenleme yapılması gerektiğini belirtmek isteriz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)