Yargıtay’ın İstanbul Bildirgesi ve Mahkeme Dostları

Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı 06.11.2018 tarihinde “Yargıda Şeffaflığa İlişkin İstanbul Bildirgesi ve Taslak Uygulama Tedbirleri” başlıklı Bildirge yayınlamıştır. 24 sahifelik bu Bildirge; 15 ilkeden oluşan “İstanbul Bildirgesi” ve bu 15 ilkenin etkin bir biçimde uygulanmasını sağlamak amacıyla tasarlanmış “Yargıda Şeffaflığa İlişkin İstanbul Bildirgesi Taslak Uygulama Tedbirleri” adlı iki ayrı metinden oluşmaktadır.

Yargıda Şeffaflığa İlişkin İstanbul Bildirgesi; Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanı ve Birleşmiş Milletler Kalkınma Programı’nın davetleriyle, 20-23 Kasım 2013 tarihlerinde İstanbul’da toplanan Asya Bölgesinin Yüksek Mahkeme Başkanları ve Yüksek Yargıçları Konferansı ile 1-4 Haziran 2016 tarihlerinde Bursa’da toplanan Balkan Yüksek Mahkeme Başkanları ve Yüksek Yargıçları Konferansında hazırlanmıştır.

“Yargıda Şeffaflığa İlişkin İstanbul Bildirgesi Taslak Uygulama Tedbirleri” ise, yukarıda bahsi geçen uluslararası konferanslarda hazırlanan İstanbul Bildirgesinin esas alınmasıyla oluşturulmuş bir metin olup, bu Bildirgede yer alan ilkelerin uygulama tedbirleri şeklinde düzenlenmiş halidir.

İki metnin de yer aldığı Bildirge, 06.11.2018 tarihinde avukatlara e-posta yoluyla gönderilmiş ve metinde yer alan bazı ifadeler tartışmalara yol açmıştır.

15 ilkeden oluşan ve kısaca İstanbul Bildirgesi olarak adlandırılan, adaletin tesisi ve yargıda şeffaflığın güvence altına alınması amacıyla hazırlanan metnin 5. sahifesinde yer alan “Yargı, yargı sistemine erişimi kolaylaştırmalıdır” başlıklı ilke 3'e göre;

“Mahkemeler, mahkeme kullanıcılarına standart, kullanıcı dostu formlar ve talimatlar sağlamalı; dava başvuru harçları, mahkeme prosedürleri ve duruşma takvimleri hakkında açık ve doğru bilgi vermelidir. Bu bilgiler ayrıca internet üzerinden de paylaşılmalıdır. Mahkemeler, uygun hallerde, mahkeme kullanıcılarına adalete ulaşacak farklı yolların olduğunu, dava açmanın bunlardan yalnızca birini teşkil ettiğini bildirmek amacıyla “çok kapılı adliye” konseptini benimsemeli ve hukuki yardım başvuruları bakımından bu kişilere yardımcı olmalıdır. Kamunun yararlanabileceği yeterli hukuki yardımın olmadığı hallerde, sair şekilde mahkemelerde temsil edilemeyecek çıkarların korunması amacıyla, hukuki yardıma ihtiyacı olan dava taraflarının, kamu yararı için (pro bono) avukat tarafından temsil edilmesini teşvik etme, mahkeme dostları (amici curiae) tayin etme ya da alternatif uyuşmazlık çözümü önerme gibi girişimlerde bulunmak yargının sorumluluğudur. Mahkemeler avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin mahkeme nezdinde tarafları temsil etmesine izin verebilir”.

Yukarıda yer verilen İlke 3’de yer alan “mahkeme dostları” ibaresi ile "Mahkemeler avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin mahkeme nezdinde tarafları temsil etmesine izin verebilir[1]." cümlesinin net olarak ne ifade etmek istediğinin anlaşılmadığı ve tartışmalara yol açtığı görülmektedir. Bir başka ifadeyle Bildirgede, iki ifadenin sorunlu olduğu, yani Türk Hukuku’nda karşılığı olmaması nedeniyle eleştirilere yer verdiği söylenebilir. Bunlardan birisi “Mahkeme dostları” ibaresi, diğeri ise “Mahkemeler avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin mahkeme nezdinde tarafları temsil etmesine izin verebilir” ifadesidir.

1- Bildirgede; “Mahkeme dostları” ibaresinin yanında parantez içerisinde Latince karşılığına yer verildiği görülmektedir, bu ibarenin karşılığı “amici curiae” olarak belirtilmiştir. “Amici curiae”; “amicus curiae” kelimesinin çoğul hali olup, amicus curiae ise “friend of the court[2]” anlamına gelmektedir. Hukuk terimi olarak karşımıza çıkan amici curiae, "Davaya taraf olmayan, ancak dava ile ilgili olmadığı halde duruşmada hazır olup da duruşmayı doğrudan ilgilendiren, maddi veya hukuki bir sorun hakkında mahkemeyi bilgilendiren kişi veya kurumdur”[3].

“Mahkeme dostları” kurumunun; yabancı kaynaklardan edinilen bilgiler dikkate alındığında, “bilirkişi” müessesesini ifade ettiği öne sürülebilir. Nitekim Anglo Sakson Hukukunda bu terim, bilirkişi kurumunu ifade etmek için kullanılmaktadır. Bildirgenin uluslararası bir konferansın katılımcıları tarafından hazırlandığı, Latince kökenli bu kavramın Türkçe karşılığı olan “mahkeme dostları” kavramının da Türk Hukuku’nda yer almaması dikkate alındığında, ifadenin Türkçeye çevrilmesi sonucu anlam karmaşasına yol açtığını, aslında mahkeme dostları ile anlaşılması gerekenin “bilirkişi” müessesesinin olduğunu söylemek isabetli olacaktır ki, “mahkeme dostları” kavramına başka bir anlam da verilemez ve bu kavramın farklı bir karşılığı da olamaz.

2- Bildirgede yer alan “Avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin” ibaresi ile neyin kastedildiği anlaşılmamaktadır. “Avukatlık yetkisi olmayan uygun kişiler” kimdir? Kimler ilke 3 ve madde 11’de geçen “uygun” sıfatını haizdir? Maddede geçen bu uygun kişilerin mahkeme nezdinde tarafları temsil etmesi, bu görevi yerine getirmekle yetkili avukatlara bir alternatif olarak mı ileri sürülmüştür, yoksa veli, vasi, kayyum veya dava vekili gibi müesseseler mi kastedilmiştir?

Bu soruların cevabını Bildirgenin içerisinde bulmak mümkün değildir. Metinde “avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin” tanımı yapılmamış, bu konuda soyut bir açıklamaya dahi yer verilmemiştir. Bu belirsizlik; avukatlar nezdinde tedirginliğe yol açmış, haklı olarak Türkiye Barolar Birliği ve barolar, Bildirgenin 3 numaralı ilkesine ve Uygulama Tedbirlerinin 11. maddesinde yer alan bu cümleye tepki göstermiştir.

Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı 07.11.2018 tarihli ve 2018/43 numaralı duyurusuna göre;

“06.11.2018 tarihinde meslektaşlarımıza e-mail yoluyla bilgilendirme amaçlı gönderilen Yargıda Şeffaflığa İlişkin İstanbul Bildirgesi’nin ilke 3’de ve taslak uygulama tedbirlerinde ilke 3 madde 11’de belirtilen ‘Mahkemeler Avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin mahkeme nezdinde tarafları temsil etmesine izin verebilir.’ şeklinde düzenlenen kısmı, hukuk ilkelerine ve yerleşik uygulamalara açıkça aykırılık teşkil ettiğinden dolayı asla kabul edilemez.

Bu ifadeler bildirgeye ağır zarar vermiştir ve gerçekçi değildir, bir hukuk devletinde gerçekleşme ihtimali de yoktur”.

Bir fikre göre; Türkiye Barolar Birliği’nin tepkisi, metnin lafzında yer alan hatanın dar yorumlanmasından kaynaklanmaktadır ki, bu hususa ilişkin Avukatlık Kanunu’nda zaten hüküm yer almaktadır. Kural olarak; mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Avukatlık Kanunu'na m.35/1’e göre, en az üç avukat (ve dava vekili) bulunan yerlerde, baroda yazılı avukatlar (ve dava vekilleri) vekil olarak dava takip etme bakımından bir tekele sahiptirler. Baroda yazılı olmayan kişiler ise, vekil sıfatıyla mahkemeye kabul olunmaz. Bunların dışında kalanların sıfat ve yetkileri ne olursa olsun, bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir.

Öyleyse; bir kimse kendisi adına dava açmak üzere, dilediği kimseye temsil yetkisi verebilir. Yalnız temsilci olan kimse, baroda yazılı avukat (veya şartları varsa davavekili) niteliğine sahip değilse, Avukatlık Kanunu m.35/1 maddesi gereğince dava açıp takip edemez. Ne var ki, bu kimsenin avukat (veya şartları varsa dava vekili) olan bir kimseye müvekkili adına dava açıp takip etmesi için temsil yetkisi (vekalet) vermesi olanaklıdır.

Kural bu olmakla birlikte, özel kanun hükümlerinin saklı olduğunun da belirtilmesinde yarar vardır (Örneğin; 3402 sayılı Kadastro Kanunu m.31/1).

Bir diğer fikre göre ise; metinde geçen “avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği net değildir ve “mahkemenin bu kişileri tarafları temsil etmesine izin verebilir” cümlesi Avukatlık Kanunu’na aykırıdır. Bu nedenle, metin bu yönü ile düzeltilmelidir. Ayrıca; tartışmaya neden olan bu cümlede “avukat” sözcüğüne yer verilmediği gibi, metinde geçen “avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin” ibaresinden dolayı, metnin geniş ve hatalı yorumlanmasının yolu açılmıştır. Belki burada bu kişilerin yine de “hukukçu” olmaları gerektiği söylenecek olsa da, avukatın dışında kalanları kapsama alan her düzenleme hatalıdır.

Sonuç olarak; “Mahkemeler, avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin mahkeme nezdinde tarafları temsil etmesine izin verebilir." cümlesinin ne anlama geldiği sorusuna, avukatlar dışında mahkemede kimseye temsil verilmeyeceği ve kimse de davacı veya davalı tarafa hukuki yardımda bulunamayacağı cevabı verilse de, cümle lafzından farklı sonuca ulaşılabileceği, “avukatlık yetkisi olmayan uygun kişilerin” ibaresinin metinden çıkarılmasının isabetli olacağı, bu yolla Bildirgenin ruhu ve ortaya koyduğu ilkeler ile lafzı arasında çelişkinin de giderilebileceği, aksi halde bu cümlenin haklı eleştirilere uğrayacağı tartışmasızdır.

Son söz; yargıda şeffaflık konusunda kararlı ve ayrıntılı ilkelerin tespit edildiği bir noktada Türk Milleti adına yargı yetkisi kullanan mahkemelerin, başta da Yargıtay’ın ve Anayasa Mahkemesi’nin tüm kararları Türk Milleti’nin ve özellikle hukukçuların, dava dosyaları ise ilgililerin erişimine açılmalı, kararlara erişim kolay olmalı, kararları ilan edildikleri anda veri tabanına aktaran sistem geliştirilmeli, adliye binalarının içi avukatlara kısıtlanmamalı, yargı mensupları ile ilgili yürütülen disiplin soruşturmalarının kararları duruşmalı yapılan inceleme ile sonuçlandırılmalı, kısacası “yargıda şeffaflık” bir bütün olarak sağlanmalıdır.

>> Yargıtay'dan 'İstanbul Bildirgesi' açıklaması: 'Hukukçuların hassasiyet duymaları gereken asıl nokta...'
 

.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Filiz Demirbüker

.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------------------------