Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin uyuşmazlığın önce arabuluculukla çözülmesi, arabuluculukta anlaşma sağlanamaz ise uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesini öngören sözleşmedeki tahkim şartını geçersiz sayması (3. HD., E. 2025/225 K. 2025/2164 T. 15.04.2025) ile Adalet Bakanlığının uzun süreden beri savunduğu ve desteklediği Arabuluculuk Tahkim (Med-Arb) uyuşmazlık çözüm yönteminin uygulanmasının mümkün olmadığı konusunda yeni tartışmalara neden olmuştur. Zira Yargıtay görüşünü değiştirmediği sürece bu konuda yapılan anlaşmalar yargıya taşındığında geçersiz sayılacaktır.
Daha önceden yaptığım değerlendirmelerde Yargıtay 3. HD’nin gerekçesine katılmadığımı, zira karara konu olan sözleşmede tarafların tahkim yetki şartını kararlaştırdığının açık bir şekilde anlaşıldığını belirtmiştim.
Ancak Med-Arb uyuşmazlık çözüm yöntemini, sözleşme serbestliği ve Arabuluculuk Kanunun’un 3. maddesi açısından değerlendirdiğimizde tahkim öncesi arabulucuya başvurma zorunluğunu öngören sözleşmelerdeki tahkim şartının geçerli olup olmadığı yanında arabuluculuk şartının geçerli olup olmadığının da tartışılması gerektiği kanaatindeyiz. Zira HUAK’ın 3. Maddesi, kanunla öngören dava şartı arabuluculuk halleri istisnası dışında, arabulucuya başvuruyu ve sürece devam etmeyi tarafların iradesine bırakmıştır. Söz konusu hükme göre, “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler.”
Yargıtay 3. HD, kararında HUAK’ın 3. maddesine iradilik ilkesine veya bu ilkenin sözleşme serbestisiyle olan ilişkisine değinmemiştir. Taraflar uyuşmazlık halinde öncelikle arabuluculuğa başvurmayı taahhüt ettiklerinde, ahde vefa gereği bu taahhütleriyle bağlı olmakla birlikte bu taahhüt, HUAK m. 3’de uyuşmazlık taraflarına tanınan arabuluculuğa başvurma ve arabuluculuk sürecinden her zaman vazgeçme hakkı ile çelişmektedir. Bir tarafın sözleşmesel taahhüdüne rağmen arabuluculuk sürecine katılmayı reddetmesi nasıl bir sonuç doğurur. HUAK’nın 3. maddesi emredici olduğundan, arabuluculuk şartının bu emredici hükme aykırı olduğu, dolayısıyla kesin hükümüz olduğu ileri sürülebilir. (Bkz. Şamil Demir, Yargıtay'ın Kademeli Uyuşmazlık Çözüm Şartlarına Yaklaşımı: Med-Arb'ın Geleceğine Dair Bir Değerlendirme, s. 4; (https://www.researchgate.net/publication/395535595_Yargitay'in_Kademeli_Uyusmazlik_Cozum_Sartlarina_Yaklasimi_Med-Arb'in_Gelecegine_Dair_Bir_Degerlendirme).
Doktrinde arabuluculuk safhasının taraf iradesinden doğduğunu ve tarafların bu çözüm yoluna başvurmaya zorlanmaması gerektiği savunulmuştur. (YEŞİLIRMAK, Al: ICC Tahkim Kuralları ve Uygulaması, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2018, s. 31.). Aksi görüşte olanlar ise, med-arb klozları bakımından arabuluculuk aşamasının zorunlu olması gerektiğini, hakem heyetinin, arabuluculuk zorunlu aşaması tüketilmediği sürece yargılamayı durdurabileceğini ileri sürmüştür. (Mustafa Serdar ÖZBEK, Altern atif Uyuşmazlık Çözümü, 2022, s. 703).
Belirtilen nedenlerle mevcut tartışmaları ve tereddütleri ortadan kaldırmak için aşağıdaki şekilde bir kanuni düzenleme yapılmasını öneriyorum:
18/B “Arabuluculuk Sonrası Tahkim”
“Tahkim yoluna başvurmak için arabuluculuğa başvurmak zorunlu değildir. Ancak taraflar tahkime başvurmadan önce arabulucuya başvurulmasını, arabuluculukta anlaşmaya varılamaması halinde tahkime başvurulabileceğini kararlaştırabilir.
Tarafların dava şartı arabuluculuk ve ihtiyari arabuluculuk görüşmeleri sonunda anlaşmaya varmaması halinde, anlaşamama son tutanağının düzenlenmesinden sonra, arabulucu, tarafları uyuşmazlıklarını dava yolu yerine tahkim yolu ile de çözme haklarının olduğu konusunda bilgilendirir; Türkiye’de faaliyet gösteren Tahkim Merkezlerinin tahkim esasları, süreci ve hukuki sonuçları, tahkim yoluyla uyuşmazlığın çözülmesinin sosyal, ekonomik ve psikolojik açıdan faydalarını hatırlatarak teşvik eder. Bu teşvik üzerine taraflar dava açmak yerine tahkim yoluna başvurmaları halinde ilgili tahkim merkezi tarafından arabulucuya, bilgilendirme ücreti ödenir.”
Yani yapılacak kanuni düzenlemede taraflar doğrudan tahkim yoluna başvurma özgürlüğüne sahip olmalı, ancak tahkim yerine arabuluculuğa başvurulmuş ise anlaşamama halinde arabulucu tarafından uyuşmazlığın mahkemeler yerine tahkim yoluyla çözülmesi teşvik edilmelidir. Bir başka ifadeyle tahkime başvurmadan arabulucuya başvurma zorunluluğunu öngörmek yerine arabuluculuk ve tahkime yollarına başvuruyu teşvik edecek düzenleme yapılmalıdır. Yapılacak böyle bir düzenleme Med-Arb sözleşmelerinde yer alan tahkim ve arabuluculuk şartının geçerli olup olmadığı konusundaki tartışmaları sona erdirecektir.
Prof. Dr. Rauf Karasu
Hacettepe Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku ABD Başkanı
Arabulucu - Sigorta Tahkim Komisyonu İtiraz Hakemi