Genel Olarak
Türk Hukuk sistematiğinde sözleşme içeriğini tayin etme özgürlüğü ilkesi, kabul görülen ve Türk özel hukukuna hâkim olan ilkelerden biridir. Türk Borçlar Kanunu'nun 12.maddesinde "Sözleşmelerin şekli" başlığı adı altında genel bir kural olarak bir sözleşmenin geçerliliğinin, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı olmadığı düzenlenmiştir. Yine Türk Borçlar Kanunu'nun 26.maddesi "Sözleşme özgürlüğü" alt başlığında bir sözleşmenin içeriğinin kanunda öngörülen sınırlar içinde taraflarca özgürce belirlenebileceği hususuna dikkat çekmiştir. Ancak bu maddenin hemen akabinde kanun koyucu sözleşme içeriğini belirleme serbestisine bir sınırlama getirmiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun 27/1.maddesi; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağını amir bir hüküm olarak düzenlemiştir. Yani hukukumuzda her ne kadar sözleşme serbestisi ilkesi benimsenmiş olsa da bu ilkeye Borçlar Yasası'nın 27.maddesi sınır getirmektedir.
Sözleşme Özgürlüğü ve Kapsamı Nedir?
Sözleşme özgürlüğü ilkesi, temelini Roma Hukuku'ndan alan evrensel bir sözleşme hukuku ilkesidir. Kişilerin borç ilişkilerinde kendi bağımsız iradelerini ortaya koyarak dilediği gibi hareket edebilmesini sağlayan, onlara sözleşmenin tarafını, şeklini, içeriğini belirleme gibi imkânlar sağlayan bir serbestidir. Sözleşme özgürlüğünün kapsamı dâhilinde bir kimse; sözleşme yapma ya da yapmama özgürlüğüne, bir sözleşmeyi sona erdirme ya da değiştirme özgürlüğüne, sözleşmenin diğer tarafını seçme özgürlüğüne, sözleşmenin tipini ve içeriğini belirleyebilme özgürlüğüne, sözleşmenin şeklini belirleyebilme (şekil serbestisi) özgürlüğüne sahiptir. Genel hatlarıyla izah etmeye çalıştığımız sözleşme serbestisi ilkesine, yazımızın başında da belirttiğimiz üzere hukukumuzda bir takım sınırlamalar getirilmiştir.
Sözleşme Özgürlüğü İlkesinin Sınırı TBK m.27/1
Türk Borçlar Kanunu'nun 26.maddesine göre; bir sözleşmenin içeriğinin kanunda öngörülen sınırlar içinde taraflarca özgürce belirlenebileceği hususuna dikkat çekilmiştir. Ancak bu maddenin hemen akabinde kanun koyucu sözleşme içeriğini belirleme serbestisine bir sınırlama getirmiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun 27/1.maddesi; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağını amir bir hüküm olarak düzenlemiştir. Sözleşme özgürlüğü kapsamında bireyler kendi bağımsız iradeleri ile her ne kadar borç ilişkilerinde özgürce sözleşebilecek ise de, TBK m.27/1 amir hükmüne göre; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler yapamayacak aksi takdirde yapılan hukuki işlem kesin hükümsüzlük müeyyidesiyle karşı karşıya kalacaktır. Yargıtay içtihatları da bu doğrultuda seyretmektedir. Nitekim Yargıtay 7.Hukuk Dairesi 28.09.2021 tarih, 2021/725 Esas, 2021/1211 Karar sayılı kararında "...Bilindiği üzere, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun, “Sözleşme özgürlüğü” kenar başlıklı 26. maddesinde tarafların, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilecekleri ilke olarak benimsenmiş, ancak bu özgürlüğe, her özgürlükte olduğu gibi sınırlandırma getirilmiştir. 6098 sayılı Kanununun “Kesin hükümsüzlük” kenar başlıklı 27. maddesiyle, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olduğu; sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olmasını, diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyeceği; ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamının kesin olarak hükümsüz olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı Kanunun 27 ve 28. maddelerindeki sınırlandırmalar, taşınmazların devri bakımından da geçerli olup, sözleşmenin ahlaka, kamu düzenine ve hukuka aykırı olmaması gereklidir. Bunun tespiti için, tarafların sözleşme ile amaçladıkları çıkarların dengede olması gerektiği esas alınarak, sözleşenlerin gerçek ve müşterek maksadı ve çıkarları aranmalıdır..." demiştir. Yazımızın devamında Türk Borçlar Kanunu'nun ilgili maddesinin (TBK m.27/1) sözleşme özgürlüğüne getirdiği sınırlamalar ayrı ayrı incelenecektir.
1-) Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırılık Hâli
Türk hukuku sistematiğinde hukuk kuralları uygulanma nitelikleri bakımından dört ayrı kategoride ele alınmaktadır. Bunlar; emredici (amir) hukuk kuralları, tamamlayıcı hukuk kuralları, tanımlayıcı hukuk kuralları ve yorumlayıcı hukuk kurallarıdır. Biz yazımızın kapsamı gereği emredici hukuk kurallarını ve bu hukuk kurallarına aykırılık halini ele alacağız. Emredici nitelikteki hukuk kuralları, toplumun her kesimi tarafından uyulması zorunlu olan ve aksine bir şey kararlaştırılması mümkün olmayan kurallardır. Bu kurallar amir hukuk hükmü niteliğine haiz olduklarından hukuki işlemin tarafları, bu emredici kuralları kendi özgür iradeleri ile değiştiremeyecektir. Örneğin; 6098 sayılı TBK'nin 68.maddesinde yer alan; "Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez" hükmü emredici bir hukuk kuralı niteliğindedir. Yine 4721 sayılı TMK'nin 23.maddesinde yer alan "Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez" ifadesi emredici niteliktedir. Bu şekildeki amir hüküm mahiyetindeki hukuk kurallarının aksine işlem yapılamayacaktır. Yine belirtmek gerekir ki; Türk Borçlar Yasası bütün hukuka aykırılık hallerini değil sadece emredici kurallara aykırılık durumunu geçersizlik sebebi saymıştır. Bu hususu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22.05.2013 tarih, 2012/11-1601 E., 2013/752 K. sayılı içtihadında şöyle izah etmiştir: "...Bu itibarla, bir sözleşmede yer alan hükümlerin taraflar açısından uygulanabilmesi için bazı kriterlere uygun olması yasal bir zorunluluktur. Bunların başında, sözleşmelerin hukuka aykırı olmaması gelmektedir. Borçlar Kanunu her hukuka aykırılığı değil, emredici hukuk kurallarına aykırılığı geçersizlik sebebi saymıştır. Bunun sonucu olarak, bir hukuk kuralı emredici değil, yorumlayıcı ya da tamamlayıcı nitelik taşıyorsa, buna aykırı sözleşme geçersiz sayılmayacaktır. Sözleşmenin emredici hukuk kurallarına aykırı olup olmadığı, bütün hukuk sistemi göz önünde tutulmak suretiyle tayin edilecektir. Bunun sonucu olarak, hukuka aykırılık Ceza Kanunları gibi başkalarının can ve malına zarar verici eylemleri yasaklayan bir kanuna aykırılık şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, özel hukuk niteliğini taşıyan bir kanunun emredici hükümlerine aykırılık şeklinde de ortaya çıkabilir (Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15.Baskı, Ankara, 2012. s.91)." Peki, emredici hukuk kurallarının aksine işlem yapılırsa bunun yaptırımı ne olacaktır? 6098 sayılı Türk Borçlar Yasası'nın 27/1. maddesi kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak akdedilecek sözleşmelerin kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacağını sonuca bağlamıştır. Nitekim doktrin ve yargısal içtihatlarda bu kesin hükümsüzlük yaptırımını destekler niteliktedir. Yargıtay 23.Hukuk Dairesi 19.12.2019 tarih, 2019/2553 E. 2019/5458 K. sayılı kararında; "...Bu nedenlerle yukarıda ayrıntılı bir şekilde gerekçeleriyle açıklandığı üzere öncelikle davacının talebi hak ediş raporlarına girmeyen alacak kalemlerine ilişkin olduğundan hak ediş raporlarına itirazın gerekmemesine, aksi düşünülse itirazın gerekli kabul edilmiş olsa dahi hak ediş raporlarının düzenlenmesinden önce davacının verdiği dilekçelerin itiraz mahiyetinde olduğunun kabulü gerekeceğine, davanın reddine gerekçe yapılan ve hak edişe itiraz usulünü düzenleyen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi hükmünün, Anayasa'nın 36. maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkaniyete Uygun Yargılanma İlkesi ‘nin temel unsuru olan " Silahların Eşitliği " ilkesine, bu yönde verilmiş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına ve 6100 Sayılı HMK'nin 193/2. Maddesindeki karşı tarafın ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine, 6098 Sayılı TBK'nin 20, 21, 22 maddelerinde düzenlenen "Genel İşlem Koşullarına" aykırı sözleşme hükümlerinin yine TBK'nin 26 ve 27. maddelerine aykırı olması nedeniyle geçersiz kabul edilerek karar düzeltme isteminin kabulü ile onama ilamının kaldırılmasına ve yukarıdaki gerekçelerle, Dairemizin 26.12.2016 tarihli bozma ilamı, içeriği itibariyle araştırma bozması olup usuli müktesep hak oluşturmadığından, bozma sonrası verilen kararın açıklanan gerekçelerle usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle karar düzeltme isteminin reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz..." diyerek sözleşme hükümlerinin TBK'nin 27.maddesine aykırı olması gerekçesiyle geçersiz kabul edilmesi gerektiğine ilişkin muhalefet şerhi tesis etmiştir.
2-) Ahlaka Aykırılık Hâli
Türk hukukunda sözleşme özgürlüğünün bir istisnası da hiç şüphesiz ahlaka aykırılık durumudur. Taraflar her ne kadar sözleşme akdederken özgür bir iradeye sahip olsa da akdettiği sözleşmelere genel ahlaka aykırı hükümler koyamayacak aksi takdirde sözleşme hükmü TBK'nin 27/1.maddesi kapsamında kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacak ve geçersiz kabul edilecektir. Peki, genel ahlaka aykırılık durumu nasıl tespit ve tayin edilecektir? Bu hususu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22.05.2013 tarih, 2012/11-1601 E., 2013/752 K. sayılı içtihadında şöyle izah etmiştir: "...Sözleşmeler bazen hukuka değil, ancak ahlaka uygun olmayabilir. Ahlak kuralları, hukuk kurallarından farklı olarak yazılı olmayan kurallardır. Toplumun değer yargıları ve ahlak anlayışı bir davranışın ahlaka uygun olup olmadığını tayin eder. Bu nedenle, ahlak kuralları zamandan zamana, toplumdan topluma hatta yöreden yöreye değişirler. Sözleşmenin ahlaka aykırı olup olmadığı, toplumun ahlak anlayışı göz önünde tutulmak suretiyle belirlenebilir (Kılıçoğlu; a.g.e. S.95). Bahsi geçen ahlaka aykırı sözleşmelere, ekonomik olarak zayıf ve diğerine muhtaç durumda olan sözleşme tarafının, kendisinden daha güçlü diğer tarafın isteklerini kabul ederek imzalamak zorunda kaldığı sözleşmeler örnek verilebilir. Öğretide kavram birliği olmasa da, bu tür sözleşmelere değişik isimler verilmiştir. Bunlar arasında; kelepçeleyen sözleşmeler, köleleştiren sözleşme, cendere sözleşmeleri, kımıldamayacak bir surette bağlama sözleşmesi sayılabilir (Akın Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, Ankara 2012, s.2-5)..." Neticede; ahlaka aykırılık durumu toplumun ahlak anlayışı göz önünde tutularak belirlenecekse de, elbette sübjektif bir şekilde tespit yapılmayacak, objektif esaslar göz önüne alınarak ahlaka aykırılık durumu hukuki bir bütün içinde değerlendirilip yorumlanacaktır. Yargıtay içtihatları yukarıda da izah edildiği üzere birçok kararında adap ve ahlaka aykırı şekilde yapılan sözleşme hükümlerini geçersiz saymıştır. Son olarak; Yargıtay'ın sözleşmedeki cezai şarta ilişkin 22.05.2013 tarih, 2012/11-1601 E., 2013/752 K. sayılı kararını emsal göstererek ahlaka aykırılık konusunu tamamlayacağız. Yargıtay bu kararında; "...Sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu ve cezai şartın miktarını belirlemede özgür iseler de, bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. TBK'nin 19, 20, 161 maddeleri bu özgürlüğün sınırını çizmiştir. Cezai şart borçlunun iktisaden mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise, adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir..." şeklinde ifadelerde bulunarak söz konusu hükmün adap ve ahlaka aykırı olduğu gerekçesiyle hükmü geçersiz saymıştır.
3-) Kamu Düzenine Aykırılık Hâli
Kişilerin özgürce sözleşme yapabilmesinin bir diğer sınırı da kamu düzenine aykırılık durumudur. Kamu düzeni kavramı ile toplumun temel yapısının ve toplumu oluşturan bireylerin önemli derecede menfaatlerinin korunması hedeflenmektedir. Toplumun huzurunu, esenliğini, barışını bozan ve kişilerin menfaatlerini ağır bir şekilde tehlikeye sokan ihlal durumları kamu düzenini hiç şüphesiz tehlikeye sokacağından borçlar hukukumuz kamu düzenini ağır bir şekilde ihlal edecek olan sözleşme hükümlerinin kişiler tarafından tesisine sözleşme özgürlüğü kapsamında sınırlama getirmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 10.02.2012 tarih, 2010/1 E., 2012/1 K. sayılı kararında kamu düzeni kavramını şu şekilde izah etmiştir: "...Kamu düzeni, niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tespiti zor bir her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmi açıklamalara ve yargısal kararlara rağmen gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü olarak tanım yapılabilir. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir... Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir..." Sonuç olarak tarafların yapacakları hukuki işlemlerde tesis edecekleri ağır kamu düzenine aykırı hükümler TBK'nin 27/1.maddesi kapsamında kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacak ve geçersiz kabul edilecektir.
4-) Kişilik Haklarına Aykırılık Hâli
Kişi hak ve hürriyetlerinin en iyi şekilde korunması hukuk devletlerinin en temel gayelerinden biridir. Türk hukuk sistematiğinde kişilik haklarına ilişkin koruyucu kanuni düzenlemeler başta Türkiye Cumhuriyeti Anayasası olmak üzere 4721 sayılı TMK m.23-25 ve daha birçok yasa ve yönetmelikte yer almaktadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 12.maddesinde kişilik haklarına ilişkin "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." ifadeleri yer alırken 4721 sayılı TMK'nin "Kişiliğin Korunması" üst başlıklı 23.maddesinde "Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz." ifadeleri yer almaktadır. Bu emredici hukuk kurallarından anlaşılacağı üzere bireyler, kişilik haklarına aykırı bir şekilde özgürlüklerinden vazgeçemeyecek, onları sınırlayamayacak, aykırı taahhütlerde bulunarak hukuki işlemler tesis edemeyeceklerdir. Aksi takdirde söz konusu sözleşmeler, sözleşme özgürlüğü sınırına takılacak ve TBK'nin 27/1.maddesi kapsamında kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacak ve geçersiz kabul edilecektir. Doktrinde kişilik haklarına aykırılık ile ilgili verilen örnek; iki kardeşin yaşlı ebeveynlerine daha iyi bakabilmek için hiç evlenmeyeceklerini birbirlerine karşı taahhüt etmeleri durumudur( Oğuzman/Öz, s. 84; Reisoğlu, s. 136.). Bu ve benzeri durumlarda akdedilen sözleşmeler kişilik haklarına aykırı bir tutum ve davranış sayıldığından, sözleşme hükümleri TBK'nin 27/1.maddesi kapsamında kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacak ve geçersiz kabul edilecektir. Öyle ki; hiç kimse kişilik hak ve özgürlüklerini hukuka ve ahlaka aykırı bir şekilde sınırlayamaz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 13.05.2013 tarih, 2012/17736 E., 2013/9814 K. sayılı kararında; "...Dava, cezai şart bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4-9. maddesinde işbu sözleşmenin geçerli olduğu süre ile sözleşmenin taraflarca sona erdirilmesinden itibaren 2 yıl içerisinde müşteri temsilcisi işbu sözleşme çerçevesinde yürüttüğü işe benzer ya da rekabet halinde (R.) Franchise alanın işi ile bir başka şekilde bağlı işi bu sözleşmenin geçerli olduğu ilçe sınırları dâhilinde yapamayacaktır hükmü yer almakta ve maddenin devamında ihlal halinde, davalının cezai şart ödeyeceği öngörülmektedir. Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, her ne kadar madde metninde geçen ilçenin hangi ilçe olduğu belirtilmemiş ise de, tarafların, davacının faaliyet gösterdiği yerin bulunduğu ilçe sınırlarını kastettikleri açık olduğundan mahkemenin bu yöndeki gerekçesine itibar edilemez. Anayasa'nın 48. maddesi uyarınca herkes çalışma hürriyetine sahip olup uyuşmazlığa uygulanması gereken 818 sayılı Yasanın 19, 20, 155, 161 ve TMK'nin 23. maddeleri karşısında davalının daha önce çalıştığı ilçede sözleşmenin sona ermesinden sonra 2 yıl süre ile mesleğini icra edememesi bir rekabet etmeme koşulu değil, kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olup, davalının ekonomik özgürlüğünü kısıtlayan bu hüküm ve dolayısıyla da buna dayalı cezai şart koşulu da geçersizdir. Bu nedenlerle, mahkemece davanın reddine ilişkin verilen karar sonucu itibariyle doğru bulunduğundan, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca, sonucu itibariyle doğru bulunan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir..." ifadelerine yer verilerek kişi hak ve özgürlüklerine aykırı bir şekilde tesis edilen cezai şart koşulunun geçersizliğine karar verilmiştir.
5-) Konusu İmkânsız Olan Sözleşmeler
Türk Borçlar Kanunu sistematiğinde imkânsızlığı; başlangıçtaki imkânsızlık ve sonraki imkânsızlık ayrımı yaparak incelemek gerekmektedir. Biz yazımızın içeriği gereği ve TBK m.27/1'de zikredilen imkânsızlığın başlangıçtaki imkânsızlık olmasından ötürü sadece konusu başlangıçta imkânsız olan sözleşmeler ve bunların kesin hükümsüzlüğü üzerinde duracağız. Başlangıçtaki imkânsızlık, daha sözleşme kurulmadan önce var olan ya da en geç sözleşmenin kurulacağı anda var olan imkânsızlıktır. Elbette sözleşmenin kesin hükümsüz olarak kabul edilebilmesi için sözleşmenin konusunun başlangıçta imkânsız olması gerekmektedir. Yani imkânsızlık sözleşmenin konusu ile ilgili olmalıdır. Örneğin; sözleşmenin konusu olan ve sözleşmenin diğer tarafına teslim edilecek olan aracın sözleşmenin kurulmasından önceki bir zamanda ya da en geç sözleşmenin kurulacağı sırada yanması başlangıçtaki imkânsızlık olarak adlandırılabilecektir. O halde konusu başlangıçta imkânsız olan sözleşme TBK'nin 27/1.maddesi kapsamında kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacak ve geçersiz kabul edilecektir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 20.10.2021 tarih, 2020/12193 E., 2021/10356 K. sayılı kararında imkânsızlık ile ilgili olarak şu ifadelere yer vermiştir: "...İmkânsızlık, ifa engeli sebeplerinden birini oluşturur. Gerçekten de, imkânsızlık, sürekli, kalıcı, temelli bir ifa engelidir. Bu niteliği ile imkânsızlık, temerrüdün karşıtıdır. İmkânsızlığın pratik önemi borçluya karşı aynen ifanın zorla sağlanamamasında ortaya çıkar. Diğer bir ifadeyle imkânsızlık, borçlanılan edimin ya baştan itibaren geçerli olarak doğmasını ya da sonradan borçlu veya diğer herhangi bir kimse tarafından objektif, sürekli ve kesin olarak yerine getirilmesini önleyen, fiili veya hukuki engellere verilen isim olarak tarif edilebilir. İmkânsızlık, bir veya birden çok edimi kapsayabilir. Ayrıca, edimin ifasının imkânsızlığı, asli edimler yanında yan edimler için de söz konusu olabilir. İmkânsızlık genellikle edim sonucuna ilişkin olmalıdır. Ancak, bazı durumlarda imkânsızlık, edim fiiline ilişkin de olabilir. İmkânsızlık bir insan fiilinden veya tabiat olayından doğması yanında, mantıki, hukuki veya fiili sebeplerden de kaynaklanabilir. Borçlar Kanunu'nun 20. maddesine göre, bir akdin konusu mümkün değilse, o akit imkânsızdır. Burada söz konusu olan imkânsızlık, başlangıçtaki, yani sözleşme yapıldığı sırada mevcut olan imkânsızlıktır (objektif imkânsızlık). Bu halde, konusu hukuki veya fiili sebeplerden dolayı imkânsız olan sözleşme butlan yaptırımına tabidir ve başlangıçtan itibaren geçersizdir. Burada geçerli olan butlan yaptırımından bahsedebilmek için, imkânsızlık sözleşmenin konusu ile ilgili olmalı ve yalnız borçlu bakımından değil, objektif mahiyette ve herkes için söz konusu olmalıdır. Batıl bir sözleşme baştan itibaren hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz..." Neticede; bir sözleşmenin TBK m.27/1 kapsamında konusu imkânsız olduğu için kesin hükümsüz olabilmesi için bu imkânsızlığın sözleşmenin konusu ile alakalı olması ve başlangıçtaki objektif imkânsızlık olması gerekmektedir.
Sonuç
Türk Borçlar Hukuku sistematiğinde kişiler serbest, özgür iradeleri ile her zaman sözleşme akdedebilirler. Ancak bu irade özgürlüğü, borçlar hukukumuzdaki sözleşme özgürlüğü açısından sınırsız bir şekilde yorumlanamayacaktır. Öyle ki; Türk Borçlar Kanunu'nun 26.maddesi; bir sözleşmenin içeriğinin kanunda öngörülen sınırlar içinde taraflarca özgürce belirlenebileceği hususuna dikkat çekmiş ancak bu maddenin hemen akabinde kanun koyucu sözleşme içeriğini belirleme serbestisine bir sınırlama getirmiştir. Türk Borçlar Kanunu'nun 27/1.maddesi; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağını amir bir hüküm olarak düzenlemiştir. Yani hukukumuzda her ne kadar sözleşme serbestisi ilkesi benimsenmiş olsa da yukarıdan bu yana detaylıca izah etmeye çalıştığımız gerekçeler ile bu ilkeye Türk Borçlar Yasası'nın 27/1. maddesi sınır getirmekte ve bireylerin bu sınırları ihlal ederek akdettiği sözleşmelere kesin hükümsüzlük yaptırımı sonucunu bağlamaktadır.