YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA KOLLUĞUN SİLAH KULLANMA YETKİSİNİN YASAL DAYANAKLARI VE SINIRLARI

27 Nisan 2020 tarihinde Adana’nın Seyhan ilçesinde Ali El Hemdan isimli Suriyeli şahsın bir polis memuru tarafından sol göğüs üstünden vurularak öldürülmesi olayı ve 6 Mayıs 2020 tarihinde Arnavutköy’de bir bekçiye mukavemet gösteren bir kişinin ayağından vurulması olayından sonra kolluğun silah kullanma yetkisiyle ilgili tartışmalar bir kez daha gündeme gelmiştir. Olaydaki şüpheli veya şüpheliler ile ilgili adli ve idari soruşturmalar henüz devam etmekle birlikte, maalesef zaman zaman yaşanan bu tür ölüm ve yaralanma olayları nedeniyle, silah kullanma yetkisinin yasal dayanakları, sınırlarını ve çeşitli düşüncelerimizi bir kez daha ortaya konulmasının faydalı olacağı tarafımızca değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere kolluk kuvvetlerinin silah kullanma yetkisi mevzuatımızda yer alan bazı kanunlarda düzenlenmiş durumdadır. Ancak bu yasal düzenlemeler birbirinin tekrarı niteliğindedir. Bu çalışmamızda PVSK’da yer alan düzenlemeye temas edilecek, faydalı olması amacıyla Yargıtay ve AİHM kararları ışığında konu değerlendirilecektir.

I.)     2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’ndaki Düzenleme:

Silah kullanma yetkisi en geniş kapsamlı olarak 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu (PVSK)’da düzenlenmiş durumdadır. PVSK’nın “Zor ve silah kullanma” başlıklı 16. maddesinin ilk 6 fıkrasında zor kullanma ile ilgili hükümler; 7. fıkradan itibaren ise, silah kullanma yetkisi düzenlenmiştir.

PVSK’nın 16/7 maddesine göre polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

d) Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde silah kullanmaya yetkilidir.

II.)    Silah kullanma yetkisi, son çaredir ve ölçülülük ilkesi dikkate alınmalıdır.

Maddenin 8. fıkrasında ise yukarıda yer verilen c bendi kapsamında silah kullanabilmek için;

-  Önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunulacağı,

- Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebileceği,

- Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise, kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebileceği düzenlenmiştir.

14 Haziran 2007 tarihinden önce yürürlükte olan PVSK’da silah kullanma yetkisinin ağır cezayı gerektiren fiiller yönünden öngörülmüştü. Ancak 2007 yılında yapılan değişiklikle böyle bir ayrım yapılmamıştır. Bu sebeple örneğin hakaret suçundan yapılan yargılamaya iştirak etmediği için hakkında yakalama kararı çıkarılan ve polis uygulamasında tespit edilen şahsın kaçması halinde dahi polise silah kullanma yetkisi verilmiş olduğunu ifade etmek isteriz.

Yine örneğin üst sınırı kısa süreli hapis cezası gerektiren bir suçu işlerken suçüstü yakalanan bir şüpheli şahıs kaçmak isterse, polis şartları oluşması halinde silah kullanabilecektir. Her ne kadar uygulamada hiç karşılaşılmamış ise de, kanun lafzına göre hakkında zorla getirme kararı bulunan kişilere karşı silah kullanılabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Tüm bu nedenlerle PVSK’nın 16/7-c maddesinin yeniden düzenlenmesinde fayda bulunmaktadır.

Adana’da yaşanan olayda, medyaya yansıyan ifadeler incelendiğinde maalesef polisin silah kullanmasını gerektirecek hiçbir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu noktada sokağa çıkma yasağının ihlal edilmesinin suç olmadığını ve idari para cezası gerektirdiğini ifade etmek gerekir.

772 sayılı Çarşı Ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun 5. Maddesinde Çarşı ve mahalle bekçileri 2559 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen hallerde silah kullanabilir şeklindeki hüküm nedeniyle, yukarda yer alan açıklamaların bekçiler açısından geçerli olduğunu belirtmek gerekmektedir. Bu kapsamda Arnavutköy’deki olayda ise, bekçiye mukavemet eden kişi önce gözaltı kararına direnmiş, ardından eline sopa alarak bekçiye saldırmıştır. Bu sırada aslında ateş etmemesi gereken bekçi, mukavemet gösteren kişiye karşı silah kullanmıştır. Burada şahsın kaçmadığı sadece orada bulunarak bekçiye mukavemet ettiği dikkate alındığında maalesef silah kullanma yetkisi sınırları aşılmıştır.

Yasal düzenlemeye kısaca yer verdikten sonra konuyu Yargıtay ve AİHM kararları ışığında değerlendireceğiz. Yargıtay; silah kullanma yetkisini kullanan kolluk görevlisi sanıkların eylemlerini, somut olayın özelliklerine göre haksız tahrik, meşru savunma, kanunun emrini yerine getirme, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması, hata gibi ceza hukuku kavramları bağlamında değerlendirmiştir.

III.)  Yargıtay Kararları

A) Yargıtay kimi olaylarda kolluk görevlisinin TCK’nun 24. Maddesi bağlamında kanunun emrini yerine getirdiğini belirtmiştir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2017 tarihli bir kararında; 236 kaçak yolcu ile birlikte hareket eden teknenin Akdeniz Bölge Sahil Güvenlik Komutanlığı’na bağlı botlar tarafından takibe alındığı, tüm uyarı ve çabalara rağmen durdurulamaması üzerine uyarı atışları yapıldığı, geminin ısrarlı bir şekilde devam etmesi üzerine gemiyi hareketten sakıt bırakmak amaçlı pervane kısmına halat atılması emrinin verildiği, bu şekilde de durdurulamaması üzerine Sahil Güvenlik Akdeniz Bölge Komutanı’nın emriyle geminin pervane ve kıç kısmına atışlar yapıldığı, bu atışlar sebebiyle tekneye isabet eden kurşunların kopardığı, niteliği belirlenemeyen bir parçanın maktulün sağ koltuk altından isabet etmesiyle hayatını kaybettiği olayda, sanık hakkında TCK’nun 24. maddesinin uygulanması gerektiğine hükmetmiştir.[1]

Burada kolluk görevlisinin mütevaffaya doğrudan ateş etmemesi hususuna dikkat çekmek gerekmektedir. Bu kapsamda ölüm olayının kurşunun isabet etmesinden değil, kopan bir parçanın mütevaffaya isabet etmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

2.) Yine Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin kararına konu olay şu şekilde gelişmiştir: Kahramanmaraş’ta yakalanan PKK’lı iki terörist, sorgusunda; Doğanşehir, Hekimhan ve Pötürge ilçelerine üç PKK timinin gizlice sızdığını ve eylemler yapacağını açıklamıştır. Bu itibarla çevre birlikleri ve dağ karakolları teyakkuz halindedir. Gece saat 03.30 sularında, Karakol lojman nöbetçisi uzak tepede yaklaşan bir ışık görür. Durumu arkadaşlarına haber verir. Hepsi silahlarını tevcih ederler. Bazı beyanlara göre “dur” dendiği halde ışık durmaz, bazı beyanlara göre de “dur” denmeden, “PKK’lılar geldi” düşüncesiyle, sanık jandarmalar, ışık istikametine seri atışlar yaparlar. Işık ve hareket kesilir. Gün ağardığında iki yaşlı kişinin cesediyle karşılaşılır. Arkadaki mezralarında cami olmadığı için bayram namazı kılmak üzere karakol yakınındaki camiye gelen iki masum köylü olduğu anlaşılır. Bu olayla ilgili yapılan yargılama neticesinde Yerel Mahkeme mülga TCK’nın 450/5. maddesiyle faili gayri muayyenliğe ilişkin mülga TCK’nın 463 ve 50. maddeleri uyarınca jandarmaları mahkum etmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi ise; olay öncesi ve esnası oluşumlara göre, Jandarma Teşkilat Nizamnamesi’nin 27. ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu’nun 87, 4/2 ve 6. maddeleri kapsamında hukuka uygunluk bulunduğu, sanıkların kanunun hükmünü icra ettiği, zaruret hududunun da aşılmadığı gerekçeleriyle hükmü bozmuştur.[2]

B) Yargıtay kimi olaylarda kolluk görevlisinin meşru savunma kapsamında hareket ettiğine kanaat getirmiştir.

Kaçakçılık suçundan yakalanan Bahattin ve suç ortağı Bilal’in jandarma erleri Seyfettin ve Müslim tarafından yaya olarak karakola götürüldükleri esnada yolda köprüden geçilirken Bahattin’in ellerini kelepçeden kurtararak kaçmak istediği, Er Müslim’in engel olduğu, Bahattin’in er Müslim’in silahını alarak yüksek köprüden suya attığı, eri de yakalayıp hayli derin olan dere yatağına atmak istediği, önde giden diğer er Seyfettin’in durumu görüp silahını Bahattin’e çevirerek Er Müslüm’ü bırakmasını aksi halde ateş edeceğini bildirdiği, bir kere de havaya ateş etmesine rağmen Bahattin’in er Müslüm’ü suya atma mücadelesini sürdürdüğü, Jandarma eri Seyfettin’in arkadaşı Müslim’ün canını kurtarmak zaruretiyle bir el atış yaptığı, Bahattin’in vurulduğu, Seyfettin’in de hemen seğirtip arkadaşını kurtardığı olayda Yerel Mahkeme, Bahattin’in savunmada aşırılığa kaçtığı gerekçesiyle yasanın 765 sayılı TCK’nın 50. maddesini uygulamış ancak Yargıtay, yasanın TCK’nın 49/2 maddesine uygun biçimde başkasının nefsinin kurtarıldığı ve silah kullanımında aşırılık bulunmadığı gerekçesiyle hükmü bozmuştur.[3]

C) Yargıtay bazı olaylarda silah kullanma yetkisini kullanan kolluk görevlisinin hukuka uygunluk nedenlerinde sınırı aştığına (TCK m. 27/1) hükmetmiştir:

1.) Sanık polis memuru ve arkadaşı polis memuru Olcay’ın megafonla aracı durdurmak için anons yaptığı, aracın durmak istemediği, sanık ve arkadaşının çevredekilerden yardım istedikleri, gidiş yolunun kapatılması üzerine aracın durduğu, araçtan maktulle birlikte tanık Kübra'nın indiği, sanık ve arkadaşının maktul ve tanık Kübra’nın kimliğini alarak ilgili birimden GBT bilgisi sordukları, maktulün yakalama kararı nedeniyle arandığının tespit edilmesi üzerine kaçmaya başladığı, sanık ve ekip arkadaşının “dur” ikazında bulundukları, ancak maktulün kaçmayı sürdürmesi üzerine; sanık ve arkadaşının da yakalayabilmek amacıyla maktulün peşine düştükleri, sonrasında polis memuru Olcay'ın 2 el havaya ateş ettiği, maktulün kaçmaya devam ettiği, sanık ve arkadaşının takibe devam ettikleri daha sonra da 3 el havaya ateş edip ve dur ihtarında bulunmayı sürdürdükleri, maktulün sanık ve ekip arkadaşının takibinden kurtulmak amacıyla 5-6 metre kadar yükseklikten boşluğa atladığı, tanık Olcay'ın emniyet birimlerine haber verdiği, sanığın maktulü takibe devam ettiği, maktule ayaklarına doğru bir kez daha ateş ettiği, ayağından yaralanan maktulün yavaşladığı, ancak; kaçmayı sürdürdüğü, sanığın da maktulü yakalamak amacıyla maktulü takibe devam ettiği sırada ayağının kaydığı, yere düşen sanığın elinde bulunan tabancanın bir kez daha ateş aldığı, maktulün sırtına isabet eden ateşli silah mermi çekirdeği yarası sonucu öldüğü anlaşılan olayda; polis memuru sanığın, Anayasanın 17., AİHS.nin 2. ve PVSK.nun 16/7-c maddelerine uygun hareket ederek, hakkında yakalama kararı bulunan maktulün kaçmasını engellemek için uyarıda bulunduğu, maktulün buna rağmen kaçmaya devam etmesi nedeniyle de öldürme kastı olmaksızın maktulün ayaklarına doğru ateş ederek yakalamayı amaçladığı, ancak; aksi sabit olmayan savunmasına göre bu sırada ayağının kayıp yere düşmesi nedeniyle; hedefi tam olarak ayarlayamadığı ve mermilerden bir tanesinin maktulün sırt bölgesine isabet ederek ölümüne neden olduğu olayda; polis memuru sanığın ve ekip arkadaşı tanık Olcay'ın yaptığı sözlü ve ateşli uyarılarına direnerek kaçan maktulü yakalamak için kademeli olarak silahla ateş etmesi yasa gereği ise de, Polis Vazife ve Selahiyet Tüzüğünün 17. maddesinde belirtilen “suçlunun öldürülmekten ziyade yaralı olarak yakalanmasına” ilişkin amir hükmüne gerekli özenin gösterilmediği, olayın oluşu, sanığın olay anındaki durumu ve atış sayısı dikkate alındığında, hukuka uygunluk nedenlerinden kanunun emrini yerine getirmede silah kullanma hak ve yetkisinin icrasında aşırılığa kaçarak, yasaya uygunluk sınırının kast olmaksızın taksirle aşılması söz konusu olduğundan, TCK.nun 24/1, 27/1 ve 85/1 maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 3. ve 61. maddesindeki ilkeler doğrultusunda, kusurunun ağırlığı nedeniyle taksirle ölüme neden olma suçundan üst sınıra yaklaşmak suretiyle ceza tayini gerektiğine karar verilmiştir. [4]

Ancak bu kararın da hatalı olduğunu ifade etmek isteriz. Kararda yer alan muhalefet şerhinde de yer aldığı üzere maktulün kimliği tespit edilmiş durumdadır. Artık kolluğun görevi kimliği tespit edilmiş şüpheliyi sağ yakalamaktır. Bilinen tek çıkış sanık ve arkadaşı tarafından tutulmuştur. Şüphelinin kaçtığı diğer emniyet birimlerine anons edildiğinden gündüz vakti olarak artık bu haliyle maktulün yeniden kaçma imkanı yoktur. Yine maktulden sanık ve arkadaşına yönelik herhangi bir saldırı da söz konusu değildir. Silah kullanmanın son çare olması, başka türlü yakalama imkanının kalmaması, silah kullanmanın zorunlu halde olması, silah kullanma ile güdülen amaç arasında orantı bulunmasının gerekmesi, kişinin yaşam hakkının korunmasının her şeyin üstünde bulunması karşısında; Yerel Mahkemenin kabul ve uygulaması usul ve yasaya uygun değildir.

Zaten maktul ayağından yaralanmışken, kısa süre sonra yakalanma imkanı varken, ikinci yapılan ateşle ölümüne sebebiyet verilmesi durumunda, bilinçli taksir ya da olası kasıtla adam öldürme suçundan hüküm kurulmalıydı.

2.) Maktul G.E. ile arkadaşı G.A.'ın hırsızlık yapmak amacıyla bir apartmana girdikleri, olay yerine sanık Mustafa ile birlikte iki polis memurunun sevk edildiği, sanık Mustafa'nın ekip amiri Resul'ün talimatı ile sanıkların kaçmasını önlemek amacıyla apartmanın giriş kapısı önünde beklemeye başladığı, diğer iki polisin arka taraftaki yangın merdivenlerinden binaya tırmanarak maktul ve arkadaşını yakalamaya çalıştıkları, bu sırada polis telsizlerinin sesini duyan maktul ve arkadaşının apartmanın dış kapısından çıkmak istedikleri, ancak olay yerine yardıma gelen apartman kapıcısı tanık Hüseyin'in dış kapıyı kilitlemesi üzerine bunu başaramadıkları, bunun üzerine havalandırma boşluğundan kapının üstündeki sundurmaya çıkarak, kapının önünde bekleyen sanık polis memurunun tam önüne atlayarak kaçmaya çalıştıkları, sanığın "Durun Polis" şeklinde uyarıda bulunup teslim olmalarını isteyerek havaya bir el uyarı ateşi yaptığı, maktul ve arkadaşının kaçmaya çalışması üzerine sanığın maktulü tutarak yakalamaya çalıştığı, aralarında başlayan boğuşmada maktulün sanığın boğazına sarılarak sanıkla birlikte yere düştükleri, tekrar ayağa kalktıklarında maktulün sanığı itekleyerek elinden kurtulduğu ve kaçmaya başladığı, bu sırada sanığın bahçe duvarından öbür tarafa atlayan maktulün arkadaşı olan şahsın sağ elini belinin hizasından kaldırarak kendisine dönmesi üzerine şahsın sağ elinde siyah bir cisim gördüğü, havanın karanlık olmasından dolayı silah zannedip kendisine ateş edebileceğini düşünerek, elindeki silahla kendisini korumak için kendisini sol tarafına doğru atarken "dur teslim ol Polis" diyerek ikazda bulunup bir el ateş etmesi sonucu, bahçe duvarının üstündeki korkuluğu aşarak dışarı çıkmaya çalışan maktulün sol kasık bölgesinden yaralanıp, kurşunun vena ilyaka communis, sol böbrek, dalak ve sol akciğerde meydana getirdiği yaralanma sonucu öldüğü olayda; Yargıtay, sanığın PVSK’nın 16. maddesinden doğan silah kullanma yetkisini taksirle aştığına ve sanık hakkında TCK.nun 24. maddesi delaletiyle 27/1 maddesi gereğince işlem yapılması gerektiğine hükmetmiştir.[5]

D) Kolluk görevlisinin meşru savunmada sınırı mazur görülebilecek heyecan, korku ve telaşla aştığına (TCK m. 27/2) ilişkin Yargıtay kararı:

Katılan sanık E. B.’ın, sürücü belgesi olmaksızın kullandığı araç ile polis memuru olan sanık Ü. B.’nın kullandığı resmi araca çarptığı, mağdurun sürücü belgesinin olmadığını anlayan diğer polis memuru sanık İ.’ın, mağdur E.'ın kimliğini aldığı, E.'ın telefonla yakınlarını araması sonucu 20-25 kişilik bir gurubun olay yerine geldiği, gelenler arasında mağdur E.’ın kardeşi olan maktulünde bulunduğu, olayı ihbar alan polis ekiplerinin de olay yerine geldikleri, mağdur E. ve yakınlarının sigorta kapsamında olabilmek için kazayı ehliyeti olan F. K. yapmış gibi tutanak tutulmasını görevlilerden ısrarla istediği, sanık İ.'ın kazayı yapanın E. olduğunu bildirmesi üzerine polis memurlarınca talebin reddedildiği, bu esnada katılan S. E.’nin, sanık İ.’a E.’ın 2-3 ay sonra askere gideceğini söyleyerek yardımcı olunmasını talep ettiği, sanık İ.’ın “işimi mi öğreteceksin” diyerek S.’e telsiz ile vurarak, basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaraladığı, olay yerinde bulunan kalabalıktan sanık F. K.’ın, sanık İ. K.’yı iteklediği ve kalabalığın görevli memurlara taş ve kiremitler atmaya başladıkları, görevli polislerin biber gazı kullanmak zorunda kaldıkları, kalabalığın sinirlenerek olay yerindeki kahvehaneden ele geçirdikleri sandalye, bira ve ayran şişelerini ekiplere atmaya başladıkları, kalabalığa müdahale eden polis memurlarından Ü. B., Z. C. ve H. S.’nın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandıkları, katılan E. B.’ın polis memurlarına hitaben “yazın, yazmazsanız şerefsizsiniz, sinkaf ettiğimin çocukları, ne yapıyorsunuz, burası Limontepe, burada illa kan mı dökelim, bir daha sizi Limontepe’ye sokar mıyız” dediği, maktul E.’ın “oğlum bırak bu i.neleri, öderiz neyse cezasını, hele bir görsünler bakalım neler oluyor, sağ çıkabilecekler mi, bu Limontepe’yi size mezar edeceğiz, burası kurtarılmış bölge, ille de burada kanınızı mı dökelim” şeklinde sözler söylediği ve sanık İ. K.’ya saldırıp sol uyluk bölgesinden sustalı bıçak ile basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaraladığı, sanık İ.’ın kalabalığı dağıtmak için havaya ve yere ateş açtığı, bu atışlarla F. K.’ın sol topuk medial ve leteralinden hayati tehlike oluşmayacak, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde, mağdur H. A.’ın ise sağ ayak bileğini kurşunun sıyırmasıyla basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaralandığı, maktulün sanık İ.’a bıçakla tekrar hamle yaptığı, sanık İ.’ın bir el ateş ederek maktul E.’ı bacağından yaraladığı, elindeki bıçağı tekme vurarak düşürdüğü, buna rağmen maktul E.’ın bu kez elinde sandalye olduğu halde kardeşi E. ile birlikte sanık İ.’a saldırdıkları, maktulün sandalyeyi sanığa vurmak için kaldırdığı esnada sanık İ.’ın beylik tabancasıyla E.’ı göğüs ve batın bölgesinden yaraladığı, maktulün de sandalyeyi havaya kaldırıp sanığa vurmak istediği sırada sanığın üç el daha ateş ettiği, atışlar esnasında maktulün sandalye ile sanık İ.’a vurduğu, üç el isabet alan maktulün kaldırıldığı hastanede ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kalp, sol akciğer mide ve karaciğer yaralanmaları ile kanama sonucu öldüğü olayda, Yargıtay; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının 16. maddesi uyarınca silah kullanma yetkisi bulunan polis memuru olan sanığın, kendisine yönelmiş haksız saldırıları o anki hal ve şartlara göre, saldırıyla orantılı bir şekilde defetme zorunluluğunda bulunmasına rağmen, bu sınırı olay anındaki koşullarda değerlendirildiğinde, mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaşla aştığına ve TCK'nun 27/2 ve CMK’nun 223/3-c maddeleri gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.[6]

E) Yargıtay bazı olaylarda kolluk görevlisinin haksız tahrik altında hareket ettiğine hükmetmiştir.

Askerlik görevini yapan sanığın, olay günü arkadaşı ile birlikte nöbet yerinden karakola dönerken askeri yasak bölge içerisinde kaçak göçmenlerin bulunduğunun ihbar edilmesi ve tanık tarafından bunların saklandığı yerin gösterildiği sırada, kaçak göçmenlerin sınırdan geçmesine aracılık eden maktul, dövmek amacıyla tanığa saldırdığı, arkasına saklandığı halde maktulün yeniden tanığın üzerine yürüdüğü sırada, sanığın maktule tokat atarak yere düşürdüğü, yere düşen maktulün saldırgan tavrını sürdürerek sanığa saldırması üzerine boğuşmaya başladıkları, sanığın elindeki tüfeğin kasaturası ile maktulü yaraladığı, sağ akciğer üst lobda meydana gelen kesi nedeniyle oluşan hemotoraks ve gelişen hipovolemik şok sonucu maktulün hayatını kaybettiği olayda; Yargıtay, maktulden gelen ve haksız tahrik oluşturan davranışların niteliği ve sürekliliği göz önüne alınarak makul bir indirim yapılması gerektiğine hükmetmiştir.[7]

F) Yargıtay bazı olaylarda ise silah kullanma koşullarının gerçekleşmediğine hükmetmiştir.

Polis memuru sanık ve arkadaşı A. Ü.’ün, karşıdan gelmekte olan maktulün yönetimindeki motosikletin yanlarından geçtiği esnada, hızlanarak yol aldığını fark etmeleri üzerine durumlarından şüphelenerek geriye dönüp maktulün yönetimindeki motosikleti takibe aldıkları, yapılan uyarılara rağmen maktulün arkasında arkadaşı olduğu halde hızla kaçmaya devam ettiği, bir süre sonra yakalanacağını anlayınca durduğu, polis memurlarının ve maktulün arkadaşının motorlarından inmesini takiben, motordan inmeyen maktulün yeniden kaçmaya devam etmesi üzerine sanığın “dur” şeklinde bağırarak, iki el ateş ettiği ve maktul Ç. G.’in de boyun sağ arka orta kısmına aldığı bir adet ateşli silah yaralaması sonucu hayatını kaybettiği olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu, polisin silah kullanma yetkisinin ancak, yasanın sınırlarını çizdiği çerçevede, kademeli, ölçülülük ilkesine uygun ve son çare olarak mümkün olduğuna, sanığın eyleminde maktulü öldürme kastı ile hedef olarak ateş ettiğine, diğer bir anlatımla sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğine dair yeterli kanıtın bulunmadığına ancak, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası’nın 16. maddesinde belirtilen “silah kullanma” koşullarının gerçekleşmediğinde herhangi bir duraksamanın yaşanmadığına, elindeki elverişli silahla ve silahın etki alanı içerisinde bulunan maktulün kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda, mermilerden birinin maktule isabet edebileceğini ve eyleminin yaralanmayla sonuçlanabileceğini öngördüğüne ancak buna rağmen hareketine devam ettiğine ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana geldiğine, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 87/4. maddesinde düzenlenmiş bulunan “neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” suçunu oluşturduğuna hükmetmiştir.[8]

IV.)   Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi ve Sınırlarıyla İlgili AİHM Kararı

(Birleşmiş Krallığa Karşı Mc Cann ve Diğerleri Davası)

Kolluğun Silah Kullanma Yetkisi adlı sempozyumda sunulan tebliğde yer alan bu karar son derece önemlidir[9] ;

4 Mart 1988 tarihinde önce İngiliz, İspanyol ve Cebelitarık otoriteleri İRA’nın, Cebelitarık’a bir terör saldırısında bulunacağını öğrenirler. Aynı gün İspanya’da Malaga’da İRA’nın aktif bir servisinin de farkına varılır. 5 Mart tarihinde İngiliz ve Cebelitarık otoriteleri servise bağlı kişilerin tuzak bir otomobili uzaktan el kumandası yoluyla patlatmayı planladıkları hususuyla istihbarat elde edilir. Bu maksatla açılacak davanın delillerini bir araya getirmek için, şüphelileri bir kere Cebelitarık’a soktuktan sonra yakalamak öngörülür. Ancak birliğin mensupları tehlikeli teröristler olarak sayıldıkları ve çok muhtemel olarak silahlı bulundukları öngörüldüğü için güvenlik güçlerine, karşı karşıya kaldıklarında bunların silahlarını kullanmalarının ve bombalarını ateşlemelerinin çok kuvvetli olası bulunduğu bildirilir.

Şüpheli Sean Savage 6 Mart 1988 günü öğleden sonra Cebelitarık’ta bir yere bir otomobili park eder ve bir müddet sonra Mc Cann ile bayan Meiread Farrell ile bir arada görülürler. Üç kişi otomobilden uzaklaştıktan sonra, otomobilin bir tuzak araba olduğu acele ile yapılmış bir inceleme sonucu ilgililerce kabul edilir ve üç şüphelinin yakalanmasına karar verilir. Görev, sivil olarak çalışan SAS ajanlarının komutanına verilir. Savage ve Farrell birbirlerinden ayrılırlar. İki asker adı geçenleri izler ve kendilerini birdenbire dönen Mc Cann’a durmasını emrederler. Mc Cann elini vücudunun yan tarafından kalçasına doğru uzatır. Bayan Farrell de çantasına doğru ani bir harekette bulunur. Askerler, her iki kişinin uzaktan kumandaya basarak otomobili patlatacağını düşünürler ve ateş ederek iki şüpheliyi de öldürürler. Savage ise, diğer iki asker tarafından izlenilir; şüphelileri öldüren silahlar patlayınca adı geçen kendisini izleyenlere ani olarak döner. Askerlerden birisi kendisine durmasını ihtar eder. Uzaktan kumandayı ateşleyeceğinden korkan askerler müteaddit kere ateş ederler ve adı geçen ölür.

Sonradan yapılan inceleme sonunda her üçü üzerinde de silah ve uzaktan kumanda aleti bulunmaz; Savage’in park ettiği otomobilde de ne silah ve ne de patlayıcı maddenin bulunmadığı anlaşılır. Bununla birlikte İspanyol polisi tarafından diğer otomobilde 64 kilo patlayıcı madde ve 200 mermi saptanır ve bu otoyu Farrell’in sahte bir isimle kiraladığı anlaşılır. Olay İspanyol adli makamlarınca incelenir, 79 tanık dinlenir, tanıkların, hükümet güvencesi üzerine kimlikleri açıklanmaz. 30 Eylül 1988 tarihinde jüri öldürmelerin kanuna aykırı olmadığı karar verilir.

Ölenlerin yakınları 1 Mart 1990 tarihinde, İrlanda Yüksek Adalet Divanına, Savunma Bakanlığı aleyhine başvururlar. 14 Ağustos 1991 tarihinde komisyona da başvurulur ve olayda yaşam hakkını koruyan AİHS nin 2nci maddesinin ihlal edildiği öne sürülür. Büyük heyet 27 Eylül 1995 tarihinde karar verir.

Mahkeme, ölüme neden olan halleri olağanüstü dikkatli biçimde incelemektedir. Bilerek öldürücü bir kuvvet kullanıp kullanılmadığı araştırılmakta ve bu konuda sadece devlet ajanının hareketleri değil ve fakat aynı zamanda olayın, operasyonun içinde cereyan eylediği koşullar ve özellikle söz konusu eylemlerin hazırlanması ve kontrollü tektik edilmektedir. Hayat hakkının korunması mecburiyeti, devlet ajanlarının kullandıkları zor ölüme neden olduğunda, etkin bir araştırmanın yapılıp sürdürülmesini gerektirir. Kamu ajanının, ölümü sonuçlanan zor kullanıldığında müdahalenin kanuni olup olmadığını saptamaya olanak veren bir usul mevcut değilse keyfi adam öldürmeyi yasaklayan kanun, etkinliğini kaybedecektir.

2nci madde yönünden mahkemenin değerlendirmelerinden birisi şu şekildedir: Mahkeme otoritelerin karşı karşıya kaldıkları dilemmayı (ikilemi) hesaba katmalı, göz önünde bulundurmalıdır: Bir yandan Cebelitarık halkının hayatını korumak diğer yandan öldürücü kuvvetle başvurulmasını asgariye indirmek (otoritelerin karşı karşıya kaldıkları dilemma). Mahkeme keza bu kişilerin evvelce bombalı taarruzlardan mahkum edilmiş İRA mensuplarından olduklarını ve bombalama işlerinde ünlü uzman kişilerden bulunduklarını da göz önünde bulundurmalıdır. Mahkeme çok dikkatli olarak sadece kullanılan gücün hayatın himayesi ile orantılı olup olmadığını araştırmakla yetinmemeli ve fakat aynı zamanda operasyonun, olabildiğince öldürücü güce başvurulmasını en az dereceye indirecek surette hazırlanıp, kontrol edilip edilmediğini de araştırmalıdır.

Mahkeme askerlerin bombanın patlatılmasını önlemek üzere ve önemli miktarda hayatı kurtarmak amacı ile şüphelilere ateş edilmesi gerektiğini hüsnüniyetle düşünmüş olduklarını kabul etmektedir. 2nci maddede tanımlanan zora başvurmanın, makul nedenlere dayalı olan hallerde mülahaza edilmiş, yani temelli bir kanaate dayandığı durumlarda, sonradan kanaatin yanlışlığı anlaşılsa bile meşru sayılmasını kabul etmektedir. Karşı karşıya bulundukları dilemma göz önünde bulundurulduğunda, askerlerin fiilleri kendiliğinden bu hükmü bertaraf etmeyi gerektirmez.

V.)     Değerlendirme ve Sonuç:

1.)     Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile teminat altına alınan yaşam hakkı her şeyden önemlidir. Kolluğun silah kullanma yetkisi ile düzenlemenin yaşam hakkı çerçevesinde tekrar gözden geçirilmesi gerekmektedir. Özellikle diğer kanunlardaki düzenlemelerin de atıf yaptığı PVSK’nın 16. maddesinin yeniden ele alınması bir zorunluluk olarak kendisini göstermektedir. Çalışmamızda yer alan kararlara göre, Adana’da yaşanan olayda silah kullanma yetkisinin sınırları aşılmıştır.

Arnavutköy’de yaşanan olayda da, yine silah kullanma yetkisinin sınırlarının aşıldığı anlaşılmaktadır. Zira bekçiye mukavemet eden şahıs kaçmamaktadır, sadece polise mukavemet etmektedir. Burada silah kullanmadan da yanındaki bekçi arkadaşı ile birlikte mukavemet eden kişiyi etkisiz hale getirebilecekti.

2.)     Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilere ya da suçüstü halinde şüpheliye karşı silah kullanma yetkisinin sınırlandırılması şarttır. Hangi suçtan olursa olsun hakkında zorla getirme kararı bulunan bir kişinin yakalanmasını temin için silah kullanılmamalıdır. Bu kişinin yakalanması zarureti varsa zaten hakkında yakalama kararı çıkarılabilecektir. Yine hakkında tutuklama, gözaltı veya yakalama kararı bulunan kişiler veya suçüstü halindeki şüpheliler açısından da suçun niteliğine göre hareket edilmesi gerekmektedir. Gerçekten de hakaret suçundan yargılanan fakat ifade vermediği için hakkında yakalama kararı çıkarılan, huzur ve sükunu bozma suçundan hakkında gözaltı kararı bulunan veya üst sınırı kısa süreli hapis cezası gerektiren bir suçtan suçüstü yapılan şahsın yakalanmasını temin için silah kullanma yetkisi verilmesi son derece hatalıdır. Mevcut düzenlemeye göre her ne kadar silahın şahısların yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde kullanılmasına izin verilmekte ise de, silah kullanıldığında ölümle sonuçlanan bir çok olaya rastlanmaktadır. Nitekim yukarıda yer verdiğimiz Birleşik Kralllık & Mc Cann kararında da otoritelerin yani kolluk görevlilerinin ikilem (dilemma) altında kaldıkları, bu ikilem altında hareket ederken insanların yaşamlarına son verebildikleri anlaşılmaktadır.

3.)     Bunun yanında can ve mal güvenliğimizi sağlayan, huzur ve refahımızın teminatı olan polisin elindeki en önemli yetkilerden birisi olan silah kullanma yetkisinin gerektiğinde kullanılamaması sonucunu doğuracak düzenlemelere de kesinlikle karşı olduğumuzu ifade etmek isteriz. Ancak vatandaşların can ve mal güvenliği sağlanmaya çalışılırken, yaşam hakkının da alelade bir şekilde sonuçlanmasının önüne geçilmelidir.

4.)     Yargıtay’ımız tarafından verilen kararlar incelendiğinde çelişkili ve isabetsiz kararlar verilebildiği ve daha çok kolluk lehine yorum yapıldığı görülmektedir. AİHM de çoğunlukla Türkiye’nin kolluk görevlileri hakkında etkin bir ceza soruşturması yürütmediği sonucuna varmaktadır.[10] Verilecek kararların hem mağdurlar hem sanıklar açısından sonuçları itibarıyla birbirinden çok farklı durumlar oluşturması nedeniyle yargılamaların çok büyük bir hassasiyetle yapılması ve maddi gerçeklere uygun doğru kararın verilmesi gerekmektedir.

5.)     Silah kullanma yetkisinin son çare olarak kullanılması gerekmektedir. Silah kullanmada zaruret bulunmalıdır. Öncesinde yasada yapılması gerektiği belirtilen tüm davranışlar kademeli olarak tüketilmelidir. Direnişi kırmak amacıyla silah kullanılıyor ise önce bedeni veya maddi güç kullanılmalıdır. Hakkında yakalama kararı bulunan veya suçüstü yapılan şahıslara karşı sözlü ikaz, uyarı atışı gibi kademeli davranışlar sergilenmelidir. Tüm bunların yerine getirilmiş olması da silah kullanmak için yeterli değildir. Kaçan kişinin ele geçirilmesinin mümkün olmaması gerekmektedir. Örneğin çevresi polis memurlarınca kuşatılmış bir apartman içindeki kovalamacada polis memurunun silah kullanma yetkisi yoktur. Nitekim şahıs bina dışına çıktığında orada bekleyen polis memurları tarafından yakalanacaktır. Yine kimliği tespit edilmiş bir şahsın o an elden kaçırılmış olması bir daha yakalanamayacağı anlamına gelmemektedir. Anayasa ile güvence altına alınan Yaşam Hakkı son derece önemlidir.

6.)     Adana’daki ve Arnavutköy – İstanbul’daki olaya benzer ölüm ve yaralanma olayları maalesef her yıl yaşanmaktadır. Bu iki olay arasındaki süre 15 gündür. Bu sebeple kolluk görevlileri zorunlu olarak her yıl yeteri kadar atış eğitimine tabi tutulmalıdır. Çeşitli toplumsal olaylarla karşılaşma ihtimali olan kolluk, bu yönden de her yıl düzenli olarak eğitime tabi tutulmalıdır. Karşılaşabilecekleri tehlikeli hallerde nasıl hareket etmeleri gerektiği konusunda uygulamalı eğitimler verilmesi şarttır. Aynı zamanda kolluğun sosyoloji ve psikoloji başta olmak üzere birçok alanda da eğitim alması faydalı olacaktır. Güvenliği sağlamak zorunda olan ve aksi halde görevinin gereklerini yerine getirmediğinden bahisle yaptırımlarla karşılaşacağını bilen kolluk görevlisinin içinde bulunduğu bu psikolojik durum da dikkate alınmalı, bu yönde öfke kontrolü, panik durumunda nasıl hareket edileceği gibi uygulamalı ve teorik eğitimler de verilmelidir.

7.)     Kolluk kuvvetlerinin gerek teröristlerin gerekse adi suçluların hedefi haline geldikleri dikkate alındığında her zaman hayati tehlikelerinin bulunduğu ve kendilerinin de bu bilinçle hareket ettikleri bilinmelidir. Dolayısıyla bir kolluk kuvvetinin karşılaştığı bütün olaylarda soğukkanlı olması ve adeta bir robot gibi her zaman ve her atışta hayati bölgelerin dışında bir yere ateş etmesi maalesef mümkün görünmemektedir. Bu sebeple yaşanacak mağduriyetleri en aza indirgemek için, teorik ve uygulamalı eğitimlerin verilmesi şarttır.

8.)     Silah kullanma yetkisinin orantılı bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Son çare olarak silah kullanmak zorunda kalan kolluk, şahsın yakalanmaması veya etkisiz hale getirilememesi halinde oluşacak tehlikeyle silah kullandığında doğabilecek zarar arasında bir değerlendirme yapmalıdır.

Av. Mustafa Tırtır – Av. Muharrem Kazak

--------------------------------------