Fesih hakkının kötüye kullanılması sonucunda iş sözleşmesinin işverence sonlandırıldığı hallerde yaptırım olarak İş Kanunu madde 17/6 gereğince bildirim sürelerinin üç katı tutarında tazminat söz konusu olacaktır. Söz konusu bu tazminat doktrin ve uygulamada kötüniyet tazminatı olarak adlandırılmaktadır. Süreli fesih hakkının kullanımında hakkın kötüye kullanımına engel olmaya çalışılmıştır. Bu tazminatta işçinin zararının olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. İş Kanununun 17/VI. maddesinde “İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu kanunun 18,19,20 ve 21’inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil olmaz. 18’inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu kanunun 18,19,20 ve 21’inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.” hükmü bulunmaktadır.
Kötüniyet Tazminatının Talep Edilebilme Koşulları
1. İşçinin İş Güvencesi Hükümlerine Tabi Olmaması
İK m.17/6’da bu Kanunun 18 ve 21 arasındaki maddelerin uygulanma alanı dışında kalan yani iş güvencesine tabi olmayan işçilerin iş sözleşmesi fesih hakkı kötüye kullanılarak feshedilirse, işverenin kötüniyet tazminatı ödeyeceği hükme bağlanmıştır. İş Kanunu madde 18/1’de iş güvencesi kapsamında olabilmek için gerekli koşullar sayılmıştır. İlgili madde uyarınca, 30 yahut daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde en az 6 aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin, geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduğu belirtilmiştir.
2. İş Sözleşmesinin Belirsiz Süreli Olması
Kötüniyet tazminatı isteyebilme koşullarından biri ise işçinin iş sözleşmesinin belirsiz süreli olmasıdır. İş güvencesi hükümlerine tabi olmamasına rağmen iş sözleşmesi belirli süreli olan işçiler bu tazminatı talep edemeyeceklerdir.
3. Fesih Bildiriminin Bir Hakkın Kötüye Kullanılmasına Yol Açması
İş sözleşmesindeki fesih ihbar hakkının, işveren tarafından usul ve süre bakımından şekli olarak kanuna uygun kullanılmasına rağmen, bu kullanımının işçiye zarar verme amacına yönelik kötüniyetli olması gereklidir. Kötüniyet tazminatının talep edilebilmesi için iş sözleşmesinin feshine ilişkin kötüniyetin işçi tarafından ispatı gerekmektedir. Kötüniyet tazminatına hak kazanılabilmesi için iş güvencesi hükümlerine tabii olmama, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olması ve fesih bildiriminin hakkın kötüye kullanılmasına yol açması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2008/16751E., 2010/4935 sayılı kararında “Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar öneli tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de bu hakkın da her hak gibi Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi takdirde, fesih hakkının kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir.” Denilmektedir.
İşveren İK m.17’deki süreli fesih hakkını usulüne uygun ama iyiniyet kurallarına aykırı bir şekilde kullandıysa, fesih hakkını kötüye kullandığından işçiye bildirim süresinin yani ihbar tazminatının üç katı tutarında kötüniyet tazminatı ödemek zorunda kalacaktır. Bildirim süresine uyduğu için ayrıca ihbar tazminatı istenemeyecektir. İşveren fesih süresine uymadıysa usulsüz fesih gerçekleşmiş olacağından hem ihbar tazminatı hem de kötüniyet tazminatına hükmedilecektir. Tazminat miktarının belirlenmesi de Yasa ile açıklığa kavuşturulmuş, “kötü niyet tazminatının” ihbar önellerine ait ücretin üç katı tutarında olacağı belirtilmiş ve ayrıca ihbar tazminatının da ödeneceği hüküm altına alınmıştır İşçinin herhangi bir zararının olması gerekmemektedir ancak işverenin bu feshi kötüniyetle yaptığının somut olarak ispatı gerekmektedir.
Kötüniyet Ölçütü
Yargıtay tarafından işçinin sigortasının yapılmaması üzerine SGK il müdürlüğüne şikayet etmesi, izin hakkının kullandırılmaması üzerine Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğü’ne şikayet dilekçesi verilmesi, işveren aleyhine tanıklık yapması, işçinin hamile kalması, iş güvencesinden yararlanmak için gerekli altı aylık kıdemin dolmasının engellenmesi, sendikaya üye olması veya sendikal faaliyete katılması gibi nedenlerle yapılan fesihler kötüniyetli fesih olarak değerlendirilmiştir. Ancak Yargıtay’ın bazı görüşlerinde hamile bir çalışanın işverimliliği düşeceği nedeniyle işverenin kadın çalışanı işten çıkartması noktasında kötüniyetin olmadığı verilen kararlar arasındadır. Kötüniyet konusunda Yargıtay kararlarıyla örnek verecek olursak;
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2011/11965 E., 2013/14285 sayılı kararında , “... Somut olayda iş sözleşmesinin davacının işverenin SGK ya şikâyet edilmesi sonrasında yapılan denetim akabinde fesih gerçekleştiğinden davacının kötüniyet tazminat talebinin reddi hatalıdır.”
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2011/36179E., 2011/41305 sayılı kararında ,“...Davacının tanıklığı sonrasında sözleşmesinin feshedilmesinin kötüniyetli olarak yapıldığının kabul edilmelidir. Buna rağmen kötüniyet tazminatının reddine karar verilmesi hatalıdır.”
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 1990/9229E. , 1990/9809 sayılı kararında, “26.3.1989 tarihinde belediye seçimleri yapılmıştır. Tanıklar seçimden sonra 30.6.1989 tarihinde rakam da vererek çok sayıda işçi çıkarıldığını, 3.7.1989 tarihinde ise, çıkarılanların yerine yine çok sayıda yeni işçi alındığını söylemişlerdir. Gerçekten durum böyleyse davacının hizmet aktinin feshinin kötüniyete dayandığının kabulü gerekir.”
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2004/25538 E., 2005/14932 sayılı kararında, “Somut olayda davacı işçinin iş sözleşmesinin hamileliği nedeniyle fesih edildiği davacı tanıkları ve olayların gelişim seyrinden anlaşılmaktadır. Fesih kötüniyetlidir. Mahkemece kötüniyet tazminat isteğinin kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi bozmayı gerektirmiştir.”
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin , 2008/24861 E., 2010/11656 sayılı kararında , “...Uyuşmazlık işçinin kıdeminin dolmasına 5 gün kala iş sözleşmesinin performansının yetersiz olması nedeniyle yapılan feshinin kötü niyetli olup olmadığına ilişkindir. Mahkemece dosya kapsamında performansına dair belge olmadığı ve işin niteliği gereğince yazılı bir uyarıda bulunulmadığı gerekçesiyle işçinin kıdeminin dolmasına az bir süre kala yapılan feshin kötüniyetli olduğu hüküm altına alınmıştır. Fakat tanık beyanları açısından işverenin kayıtları incelenmemiştir. İşyerinde söz konusu uygulamaya yönelik genel bir uygulamanın olup olmadığı, fesih sonrasında çıkarılan işçinin yerine yeni işçi alınıp alınmadığı hususları da işverenin kötü niyetli olup olmadığı hususunda araştırılmalıdır Bu kapsamda feshin kötü niyetli yapılıp yapılmadığı belirlenmelidir.. Nitekim dairenin emsal kararları da bu yöndedir.”
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2007/13525E. ,. 2008/5584 sayılı kararında , “... Davacının İş Müfettişliğine şikayet evrakı da incelenerek, sözleşmenin bu nedenle işverence feshedildiği hususu araştırılmalı ve İş Kanunu gereğince kötüniyet tazminatının koşullarının oluşup oluşmadığı da değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.”
Uygulamada ve Yargıtay kararlarında hangi durumlarda fesih hakkının kötüye kullanılıp kullanılmadığı hususu net değildir. Cinsiyet, din, ailevi durum, köken ve ırk gibi kişinin doğuştan gelen özelliklerine dayanarak yapılan fesih kötüniyetlidir.
Kötüniyet Tazminatının Miktarı, Zamanaşımı ve İspatı
İş Kanunu’nda bildirim süreleri işçinin kıdemi esas alınarak düzenlenmiştir. İş Kanunu madde 17 uyarınca
“İş sözleşmeleri;
a) Altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimden başlayarak iki hafta sonra,
b) Altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimden başlayarak dört hafta sonra,
c) Bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimden başlayarak altı hafta sonra, d) Üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirimden başlayarak sekiz hafta sonra iş sözleşmesi feshedilmiş sayılır.” Söz konusu madde uyarınca bu sürelerin asgari olarak belirlendiği ve işçi lehine olduğu için sözleşme ile bildirim sürelerinin arttırılabileceği belirtilmiştir. Bu durumda arttırılması mümkün olmakla beraber azaltılması veya kaldırılması mümkün olamayan bildirim sürelerini düzenleyen hükümler nispi emredici nitelikte hükümlerdir.
İK m. 17/6’da kötüniyet tazminatının işçinin bildirim süresine ilişkin ücretinin 3 katı kadar olduğu açıkça belirtilmiştir. İhbar tazminatında olduğu gibi İK m. 17/son uyarınca tazminat hesaplanırken ücret yanında işçiye tanınmış olan para veya para ile ölçülebilen sözleşme ve kanundan doğan menfaatler de dikkate alınır. Eğer somut olayda işveren tarafından iş sözleşmesinin feshinde bildirim süresine uyulmamışsa işçi kötüniyet tazminatına ek olarak İK m. 17/4 uyarınca ihbar tazminatına da hak kazanır. Böylece usulsüz fesihten dolayı bildirim süresinin dört katı tutarında tazminata hak kazanılacaktır.
4857 sayılı İş Kanunu’na göre kötüniyet tazminatının zamanaşım süresi 5 yıldır.
İşveren tarafından iş sözleşmesinin kötüniyetli olarak feshedildiğine ilişkin ispat yükü, davacı işçiye aittir. Davacı iş akdinin kötüniyetli olarak zarar vermek amacıyla feshedildiğini somut olgular içerisinde ispat etmesi gereklidir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin , 2003/6039E., 2003/18365 sayılı kararında, “Mahkemece kötüniyet tazminatı da hüküm altına alınmış ise de, kötüniyetin varlığını gösteren bir delile dosya içinde rastlanılmamıştır. Sözleşmenin haksız olarak feshedilmiş olması tek başına kötüniyet tazminatına hükmedilmesini gerektirmez. Kötüniyetin ayrıca kanıtlanması icap eder. Davacı işçi, feshin kötüniyete dayandığını kanıtlamış olmadığı halde anılan tazminatın hüküm altına alınmış olması hatalıdır.”
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2008/32278E., 2010/24142 sayılı kararında , “...İş kazası sonrası iş sözleşmenin feshedilmesinin kötü niyetli fesih olduğu belirtilmiştir. Fakat, sadece iş kazası sonrası yapılan feshin salt olarak kötü niyetli olduğunu kabul etmek için yeterli değildir. Bu kapsamda kötüniyet tazminatının koşulları oluşmamıştır.’’
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin , 2009/29096E., 2011/46619 sayılı kararında, “...Somut olayda; mahkemece, davacının herhangi bir neden belirtilmeden işten çıkarılması ve eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle işverenin feshi kötüniyetli olarak gerçekleştirdiği kabul edilmiş ise de, söz konusu sebepler kötü niyet tazminatına hükmetmek için yeterli değildir. Somut olayda kötüniyet tazminatının koşulları oluşmamıştır.”
Fakat kötüniyetle feshedildiğinin karine olarak kabul edildiği işveren aleyhine dava açma yahut sosyal güvenlik mevzuatından doğan haklarını talep etmesi gibi nedenlerle yapılan feshin kötüniyetle olmadığı iddia edildiğinde ise bu halde olaylarıispat etme yükümlülüğü yer değiştirecek ve işveren feshin kötüniyetle olmadığını kanıtlamakla sorumluluktan kurtulacaktır Son olarak belirtmek gerekirse belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışıp, iş güvencesi kapsamında olmayan işçinin iş sözleşmesinin işverence kötüniyetle feshedildiği hallerde kötüniyet tazminatı ortaya çıkmaktadır. İş güvencesi kapsamındaki işçilerin kötüniyetli feshe maruz kalması durumunda kötüniyet tazminatı talebi yerine işe iade imkanı tanınmaktadır.