GİRİŞ
Estetik Cerrahisine olan ilgi, tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de son yıllarda gelişen teknoloji sayesinde gözle görülür bir oranda artış göstermiştir. Her geçen gün artan daha güzel görünme, beğenilme, toplumda kabul edilme düşüncesi, birçok hukuki uyuşmazlığı da beraberinde getirmektedir. Estetik amaçlı cerrahi müdahaleler, kişinin doğrudan mevcut veya sonradan bir etken sonucu ya da kendiliğinden meydana gelmiş görünüm bozukluklarını düzeltmek veya bir şekil bozukluğu olmamasına rağmen kişinin daha güzel görünmesini sağlama amacına yönelik tıbbi müdahalelerdir.
Estetik cerrahisi elbette salt güzellik amacıyla yapılmamaktadır. Yapılan müdahale tedavi amaçlı olabileceği gibi, güzelleşme amaçlı veya ikisinin bir arada olduğu tıbbi müdahaleler de söz konusu olabilir. Burada asıl sorun ise, güzellik kavramının herkese göre değişebilen, sübjektif bir kavram olmasından dolayı hasta ve hekim arasında ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklardır. Çünkü hekime göre güzel olan sonuç, hastaya göre güzel olmayabilir. Bu tip durumlarda ise hasta-hekim arasında yapılmış olan sözleşmeye bakmak gerekecektir. Örneğin; hasta kendi burnunun fotoğrafını göstererek bir ünlünün burnuyla aynı olmasını istemiş, cerrah da bunu yapacağını taahhüt etmiş ise burada eser sözleşmesinin varlığından söz edilmelidir. Eğer taahhüt edilen sonucu hekim gereği gibi yerine getirmezse edim ifa edilmemiş sayılır. Yargıtay’ın çoğunluk kararlarında da sonucun taahhüt edilmesi hususu sözleşmenin ‘eser sözleşmesi’ olarak nitelendirebilmek için önem arz etmektedir.
Hekim ile hasta arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğine baktığımızda doktrinde birçok görüş yer almakla beraber, yapılan sözleşmenin ağırlıklı olarak eser sözleşmesi veya vekalet sözleşmesi olarak nitelendirildiğini söyleyebiliriz. Bu nedenle olası uyuşmazlıklarda, Borçlar Kanunu ilgili hükümler ile çözüme gidilmektedir. Bu bakımdan hasta ile cerrah arasında Sözleşme varsa sözleşmeden doğan sorumluluk, aksi halde haksız fiil den doğan sorumluluk gündeme gelmektedir. Ayrıca estetik cerrahın vekaletsiz iş görmeden kaynaklı sorumluluğunun doğabileceği durumların da meydana gelmesi mümkündür. Örneğin; ameliyat sırasında beklenmeyen bir komplikasyon gerçekleştiğinde cerrahın müdahale etmesi vekaletsiz iş görme sorumluluğunu doğuracaktır. (TBK. 526)
Eser Sözleşmesi Bakımından Tıbbi Müdahaleler
Eser Sözleşmesi TBK. 470’de tanımlanmıştır. Buna göre ‘Eser Sözleşmesi’ yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
Tanımda geçen bir eser meydana getirme deyimine; yeni bir eser meydana getirme girdiği gibi, mevcut bir eserin değiştirilmesi ve hatta mevcut bir eseri ortadan kaldırma da girer. Dolayısıyla, meydana getirme deyimi geniş olarak anlaşılmalı ve yorumlanmalıdır.
Doktrinde birçok görüş olmasının yanında uygulamada ağırlıklı olarak bu tip uyuşmazlıklarda Eser Sözleşmesi veya Vekalet Sözleşmesi ayrımına gidildiği hususunu yukarıda değinmiştik. Bu konuyla ilgili vekalet sözleşmesi ile eser sözleşmesinin genel olarak farklarını bakacak olursak; Vekalet sözleşmesinde vekil, bir işi belirli yönde görüp yürütmeyi üstlenir. Ne hizmet sözleşmesinde olduğu gibi bağımlılık ve zaman unsuru, ne de eser sözleşmesinde olduğu gibi sonuç(eser) unsuru önemlidir. Vekalet sözleşmesinde de vekilin yüklendiği iş nedeniyle belirli bir sonucun doğması mümkündür. Ancak vekil sözleşme ile bu sonucu borçlanmadığı gibi, garanti de etmez. Vekilin üstlendiği edim, sonucu gerçekleştirmek, bir eser meydana getirmek değil, bir işi özenle yürütmektir.
15. Hukuk Dairesi E. 2017/2286, K. 2017/3847 sayılı Kararında güzelleştirme amaçlı estetik ameliyatları ‘Eser Sözleşmesi’ olarak kabul etmiş, ve kararda şu açıklamalara yer vermiştir:
‘‘Kepçe kulak diye tabir edilen kulağın, görünümündeki normal dışı büyüklüğün giderilip, kulak ve yüze güzel bir görünüm kazandırılması işlemi estetik bir işlem olduğu ve sonuç olarak tedavi değil, güzelleşme amaçlandığından tarafların arasındaki ilişki Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisidir.’’
Elbette eser sözleşmesinin varlığı halinde uyuşmazlığın da eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Eser sözleşmelerini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli fark, yüklenicinin bir sonuç taahhüt etmesidir. Sonucu taahhüt eden yüklenici, Türk Borçlar Kanunu un 471 ve 356.maddesi uyarınca iş sahibinin(hastanın), yararını gözeterek özen görevini sadakatle yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin(hekimin) özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışları esas alınacaktır. Taahhüt edilen sonuç gerçekleşmezse, yüklenici zararı gidermekle yükümlüdür. İşte vekalet sözleşmesi ile ayrılan en temel nokta aslında budur. Vekalet sözleşmesinde vekil, işi sadece gereği gibi özen ve sadakatle yapmak ile yükümlüdür. Vekalet sözleşmesi altında yapılan ameliyatta doktor, gerekli özen ve sadakat borcunu yerine getirdiği halde hastayı kurtaramazsa burada doktor sorumlu tutuklamayacaktır. Çünkü doktor burada hastanın kesinlikle ölmeyeceğine dair bir teminat vermemiştir.
13. Hukuk Dairesi E. 2002/13959, K. 2003/2380 sayılı kararında;
‘‘Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yapmış olduğu uğraşların özenle görülmemesinden sorumlu olup, bu sorumluluk işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Buna göre vekil, işçi gibi davranmakla yükümlü olup, hafif kusurundan dahi sorumludur. Doktor da hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat deneylerine göre herkese yüklenebilecek olan dikkat ve özeni göstermek zorundadır.’’
HGK. 26.02.2003 E.2003/21-95, K.2003/113 (YKD. 2003/9-1333);
‘‘Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabadaki özen eksikliğinden dolayı sorumluluk altındadır. Eğer bu özen eksikliğinden dolayı müvekkil bir zarara uğramış ise, vekilin tazminat sorumluluğu meydana gelir.’’
Davada dayanılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinde, böyle bir sözleşmede sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı kuşku ve duraksamaya yer olmayacak bir şekilde açıktır. O nedenle, bu tip sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi durumun gereklerine ve tarafların iradesine uygun düşeceğinin kabul edilmesi gerekir. Gerçekte de bu sözleşmedeki yükümlülük, vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde değildir. Çünkü, burada vekâlet akdindeki unsurların aksine, çalışma sonunda, istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmektedir. Eser sözleşmesinde yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlüdür. Bundan başka, bu iki ana borçtan kaynaklanan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer bir takım yan borçların da B.K.’da açıkça yer aldığı ve işin mahiyetinden çıkarıldığı görülmektedir. Bunlardan biri de, işi sadakat ve özenle bizzat yapma borcudur. Sadakat borcu, iş görenin, iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapmak ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınmak borcu anlamını taşır. Eser sözleşmesindeki bu açıklanan yüklenicinin işin sadakat ve özenle yapma borcunu, davalının mesleğinin doktor olması ve işin özellikle tıbbi kurallara bağlı bulunması göz önünde tutularak toplanan delillerin değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. (13.HD.05.04.1993, 131-274)
SONUÇ
Yukarıda verilen ve buna benzer birçok kararda da görüleceği üzere Yargıtay, estetik müdahaleleri eser sözleşmesi olarak değerlendirirken, vekalet sözleşmesinde doktorun hastasına teminat vermesi kriterini aramıştır. Ayrıca doktrinde Yargıtay kararlarına paralel olarak ‘güzelleştirme amaçlı’ yapılan estetik müdahalelerin eser niteliğinde olacağı, ameliyat öncesi ve sonrası fotoğrafları karşılaştırılarak ayıba karşı tekeffül hükümlerine gidilebileceği de belirtilmiştir. Anlatılanlar doğrultusunda tıbbi bir müdahale olarak yapılan kanal tedavisinin değil, fakat göze hoş görünmesi amacıyla yapılan protez dişin eser niteliğinde sayılacağını söyleyebiliriz. Ayrıca günümüzde popüler olan ve çoğu insanın da bilgi sahibi olduğu yağ aldırma(liposuction), dudak dolgusu, kepçe kulak estetiği, diş protezi gibi işlemler hastanın daha güzel görünme isteği sonucu yapılan bir işlem olduğundan kanaatimizce de eser sözleşmesi olarak nitelendirilmeleri isabetli olacaktır.
Av. Begüm GÜREL (LL.M.)
Stj. Avukat Cansu KATMIŞ
Kaynakça
1. Petek, Hakan: Güzelleştirme Amaçlı Estetik Ameliyatlarda Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk, 2006/C. 8 S.1, s. 177-239
2. EREN Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler Ders Kitabı, 2017, s. 583-602
3. http://www.tazminathukuku.com/arastirma-yazilari/hekimlerin-ve-hastanelerin-sorumlulugu.htm
4. 15.HD. E. 2017/2286, K. 2017/3847
5. 13. HD. E. 2002/13959, K. 2003/2380 (İBD. 2006/2-840)
6. HGK. 26.02.2003 E. 2003/21-95, K. 2003/113