Bilindiği üzere ecrimisil davalarında taşınmazın önceki malik ile yapılan kira sözleşmesine dayanılarak kullanımı halinde kullanımın iyiniyetle yapıldığı kabul edilir. Uygulamada davalının bu yeri eski malikten kiraladığı durumlarda davalı kötü niyetli zilyet olarak kabul edilmemektedir. Eski malik ile davalı arasında yapılan kira akdi sonra ermeden dava konusu yerin davacıya satılması halinde de kira sözleşmesinin sona ermiş olduğu kabul edilemez. Kira akdi sona erene kadar ise davalı ecrimisil ile sorumlu tutulamaz.
Yargıtay’ın ecrimisil davalarında davalının kira sözleşmesine dayanması halinde davaya bakmakla görevli mahkemenin Sulh Hukuk mahkemesi olduğuna dair kararları mevcuttur. Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin T. 09.09.2019 E. 2017/13102 K. 2019/6361 sayılı kararında; “…Somut olayda, uyuşmazlık kira ilişkisinden kaynaklanmaktadır. Dava, 02.05.2016 tarihinde, 6100 sayılı HMK’nin yürürlüğe girmesinden sonra açıldığına göre görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesidir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmamış olsa bile re’sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır. Hal böyle olunca, mahkemece; uyuşmazlığın çözümünde SULH HUKUK MAHKEMESİNİN GÖREVLİ OLDUĞU GÖZETİLEREK, görevsizlik nedeniyle HMK’NİN 114/1-C ve 115/2. Maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesini gerekirken.’’ (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2.Hukuk Dairesi Başkanı Aydın TEKDOĞAN, Ecrimisil Davaları, 2.Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, s.463-464).
Görülmekte olan ecrimisil davasında davalının kiracılık iddiasının ispatı için delil listesinde bildirdiği tanıkların dinlenmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay uygulamasında süresinde cevap verilmemesi halinde dahi bu durumun davayı inkar sayıldığı ve davalının karşı delil ileri sürmesi yetkisini ortadan kaldırmadığı vurgulanmaktadır. Y.3.HD. 23.03.2984 T. 1459/1440; “…Davacı dava dilekçesinde iki tanık göstermiştir. Bu tanıklar dinlenilmemiştir. Davacının sonradan gösterdiği tanığın dinlenilmesine davalı karşı koymadığından, bu tanıkların dinlenilmesi gerekirken, davetiye çıkarıldığı halde bu TANIKLARIN DİNLENİLMESİNDEN VAZGEÇİLMESİ DE DOĞRU DEĞİLDİR.” (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Nihat YAVUZ, Ecrimisil Davaları, 3.Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2010, s.619).
Y.13.HD. 30.09.1981 T. 5404/6155; “…Süresinde cevap vermemek davalının karşıt kanıtlarını sunmasına engel değildir. Bu durumda kanıtlar yönünden savunmanın genişletilmesi asla söz konusu olmaz. Öyle ise DAVALININ GÖSTERDİĞİ TANIKLAR DİNLENMELİ, varılacak uygun sonuç çevresinde dava konusu taşınmazın miras bırakana ait olup olmadığı saptanmalı böylece uyuşmazlık çözüme bağlanmalıdır.” (YAVUZ, s.554-555).
Y.3.HD.10.01.1985 T. 4786/32; “…Her ne kadar süresinde cevap vermemiş olan davalı kural olarak davayı inkar etmiş sayılmakla beraber davacının ileri sürdüğü iddiaların doğru olmadığını ispat etmek ve bunun için karşı delil göstermek hak ve yetkisine de sahip bulunmaktadır. Mahkeme ise İBRAZ EDİLEN SÖZLEŞMEYİ DİKKATE ALMAMIŞ VE BUNUN NEDENİNİ DE KARAR YERİNDE AÇIKLAMAMIŞTIR.” (YAVUZ, s.555).
6098 sayılı Borçlar Kanunun 310/1. maddesine göre; kira sözleşmesinin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse, yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur. Söz konusu düzenleme, kiracıyı korumak amacıyla getirilmiş olup, eski malikle kiracı arasındaki anlaşmanın bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu kurala göre, kiralananın iktisabıyla, kira ilişkisi kiracı ve yeni malik arasında varlığını devam ettirecektir. Bu düzenleme doktrinde “SATIM KİRAYI BOZMAZ’’ ilkesi olarak adlandırılmaktadır. Dolayısıyla davalının dava konusu taşınmazı geçerli bir kira sözleşmesine istinaden kullanması durumunda haksız işgalden söz edilemez. Bir başka deyişle ortada hukuken geçerli bir kira ilişkisi bulunduğu durumlarda ecrimisil isteminin reddi gerekir. (İstanbul BAM 2.HD. T. 24.10.2017 E. 2017/997 K. 2017/1126).
Özetle önceki malik ile yapılan kira sözleşmesine dayanılarak kullanımın iyiniyetle yapıldığı kabul edilir. Uygulamada davalının bu yeri eski malikten kiraladığı durumlarda davalı kötü niyetli zilyet olarak kabul edilmemektedir. Eski malik ile davalı arsında yapılan kira akdi sonra ermeden dava konusu yerin davacıya satılması halinde de kira sözleşmesinin sona ermiş olduğu kabul edilemez. Kira akdi sona erene kadar ise davalı ecrimisil ile sorumlu tutulamaz. Yargıtay bir kararında kiralayanın vefatı halinde de kira ilişkisinin devam edeceğini belirtmiştir; “Davacıların miras bırakanı, kiracı 1988 yılında ölmüş ise de gerek mirasçıları gerekse kiralayan yasanın öngördüğü mehillere uyarak fesih ihbarında bulunmadığından kiracının ölümü de sözleşmenin kendiliğinden feshi sonucunu meydana getirmez. Başka bir anlatımla, davacıların murisi ve davalı kiracı sıfatı ile kiralayan Vakıf ile imzaladıkları 15.8.1981 başlangıç tarihli kira sözleşmesi geçerlidir.” (Y.14.HD. T. 10.4.2006 E. 2006/2526 K. 2006/4182).
Yargıtay da yukarıda belirttiğimiz görüşe uygun olarak kira ilişkisinin varlığının kanıtlanması halinde haksız işgalden söz edilemeyeceğini vurgulamıştır;
Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2.3.1981 T. 1122/1130 sayılı kararında; “…El atmanın önlenmesi davasına ilişkin ilam kesinleşinceye kadar DAVACI KİRA SÖZLEŞMESİNİN İPTALİ HAKKINDA HERHANGİ BİR DAVA AÇMAMIŞ VE BU HUSUSTA BİR KARAR ALMAMIŞTIR. Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı üzere, davacı davalı ile Münevver arasındaki kira ilişkisini bilmektedir. Bu durumda davalı kötü niyetli zilyet olarak kabul edilemeyeceğinden davanın reddi gerekirken, kabulü doğru değildir.” (YAVUZ, s.88).
Yargıtay 1.HD. T.29.11.2017 E. 2015/8951 K. 2017/6856 sayılı kararında; “…Taraflar arasındaki sözleşmenin 3. Maddesi uyarınca davacı tarafından davalıya en geç 01.04.2013 tarihine kadar noter kanalı ile fesih ihbarının yapılması gerektiği açık olmasına rağmen, davacı tarafından 28.06.2013 tarihinde fesih ihbarının yapıldığı görülmektedir. O halde; taraflar arasında imzalanan kira sözleşmesinin aynı süre ve aynı şartlar ile yenilendiği, DAVALININ KİRA SÖZLEŞMESİNE DAYANARAK KULLANIMININ HAKSIZ OLMADIĞININ BELİRLENDİĞİNDE AÇILAN DAVANIN REDDİNE KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN…”
Yargıtay 1.HD. T. 06.02.2017 E. 2016/12369 K. 2017/665 sayılı kararında; “…Bilindiği üzere; özel yasa hükümleri saklı kalmak koşuluyla, gerek taşınır gerekse taşınmaz mallara ilişkin kira sözleşmelerinin geçerli olması hiçbir biçim koşuluna bağlı değildir. Kira sözleşmeleri yazılı veya sözlü yapılabileceği gibi zımni (üstü kapalı)olarak da vücuda getirilebilir. Yeter ki taraflar kira sözleşmesinin esaslı unsurlarında anlaşmış olsunlar.’’
Yargıtay 1.HD. T.19.04.2016 E. 2014/16670 K. 2016/4758 sayılı kararında; “…Bilindiği üzere, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davaları taşınmazı kullanan kişi ya da kişiler aleyhine açılır. Nitekim eldeki dava da bu iddia ile açılmıştır. Bu durumda, KİRA İLİŞKİSİNİN VARLIĞININ KANITLANMASI HALİNDE HAKSIZ İŞGALDEN SÖZ EDİLEMEYECEĞİ AÇIKTIR. Özel yasa hükümleri saklı kalmak koşuluyla, gerek taşınır gerekse taşınmaz mallara dair kira sözleşmelerinin geçerli olması hiçbir biçim koşuluna bağlı değildir. Kira sözleşmeleri yazılı veya sözlü yapılabileceği gibi zımni(üstü kapalı) olarak da vücuda getirilebilir. Yeter ki taraflar kira sözleşmesinin esaslı unsurlarında anlaşmış olsunlar. Nitekim bu kural 18.03.1942 tarih 37/6 Sayılı inançları birleştirme kararında açıkça vurgulanmıştır.’’
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2.Hukuk Dairesinin T. 24.10.2017 E. 2017/997 K. 2017/1126 sayılı kararında; “…Davacı haksız işgal hukuki sebebine dayanarak dava açmış, davalı taraf ise haksız işgalci değil kiracı olduğu savunmasını ileri sürmüştür. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle; kira sözleşmesinin kurulmasından sonra kiralananın el değiştirmesi durumunda, eski malik ile imzalanan kira sözleşmesinin yeni malik yönünden bağlayıcı olup olmadığıdır. 6098 sayılı Borçlar Kanunun 310/1. Maddesine göre; KİRA SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDAN SONRA KİRALANAN HERHANGİ BİR SEBEPLE EL DEĞİŞTİRİRSE, YENİ MALİK KİRA SÖZLEŞMESİNİN TARAFI OLUR. Söz konusu düzenleme, kiracıyı korumak amacıyla getirilmiş olup, eski malikle kiracı arasında ki anlaşmanın bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu kurala göre, kiralananın iktisabıyla, kira ilişkisi kiracı ve yeni malik arasında varlığını devam ettirecektir. Bu düzenleme doktrinde “SATIM KİRAYI BOZMAZ’’ ilkesi olarak adlandırılmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalının dava konusu taşınmazı geçerli bir kira sözleşmesine istinaden kullanması durumunda haksız işgalden söz edilemez. Davalı tarafın dayandığı 01.06.1986 tarihinde düzenlenen ve Noterliğinin 24.01.1990 tarih ve 4593 yevmiye no.lu işlemi ile onaylanan kira sözleşmesinin halen geçerliliğini koruduğu anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, davacı kira sözleşmesine değil haksız işgal hukuki sebebine dayanmış ve 23.10.2008 ila 14.03.2013 tarihleri arasında ki dönemde taraflar arasında HUKUKEN GEÇERLİ BİR KİRA İLİŞKİSİ BULUNDUĞUNDAN DAVANIN REDDİNE KARAR VERİLMESİ GEREKİRKEN, yerel mahkeme tarafından taraflar arasındaki ilişkinin haksız işgalden kaynaklandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru değildir.”
“…İyi niyetli feri zilyet (Olayımızda davalı konumundaki kiracı) esas hak sahibine (Olayımızda sonradan gerçek hak sahibi olduğu mahkeme kararı ile belli olan davacı konumundaki Vakıflar İdaresi) karşıda varlığına inandığı hakka dayanarak kullanmadan ötürü sorumlu tutulamaz. (Karahasan, s.1229). Zira iyi ve kötü niyetli zilyetler mutlaka birbirinden ayrılmakta ve ayrı hükümlere tabi tutulmaktadırlar (Feyzioğlu, s.141). Öyle ki davalı kiracılık hakkını elde ederken başkasının hakkına tecavüz ettiğini bildiği hususu ne iddia ve ne de ispat edilmiştir (Birsen, Borçlar Hukuku, s.113).” (YAVUZ, s.349-350).
Yargıtay birçok kararında davalının işgalinin geçerli bir kira sözleşmesine dayanması halinde, haksız elatmasından söz edilemeyeceğinden davalının kiracılık savunmasının araştırılmasının zorunlu olduğunu ifade etmiştir;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun T.14.02.2007 E. 2007/1-72 K. 2007/74 sayılı kararında; “…Uyuşmazlık; dava konusu, taşınmazın önceki maliklerinin belirlenmesi ve davalının dayandığı kira sözleşmesinin geçerli bir sözleşme niteliğini taşıyıp taşımadığının araştırılmasından sonra hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu nokta da ÖNCEKİ KAYIT MALİKİ İLE AKDEDİLEN GEÇERLİ BİR KİRA SÖZLEŞMESİNİN SIRADAN TAŞINMAZI SATIŞ YOLUYLA EDİNEN TAŞINMAZ MALİKİNİ DE BAĞLAYACAĞI KUŞKUSUZDUR. Mütevellisinin davacılardan önceki kayıt maliki olup olmadığı araştırılmadığı gibi, kira ilişkisinin geçerli olup olmadığı da saptanmamıştır. DAVALININ İŞGALİNİN GEÇERLİ BİR KİRA SÖZLEŞMESİNE DAYANMASI HALİNDE, HAKSIZ ELATMASINDAN SÖZ EDİLEMEYECEKTİR. BU İTİBARLA DAVALININ KİRACILIK SAVUNMASININ ARAŞTIRILMASI ZORUNLUDUR. Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, dava konusu taşınmazın tapu kayıtlarının tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte getirilerek, davalı tarafından ibraz edilen kira sözleşmesinin geçerli bir sözleşme niteliğini taşıyıp taşımadığının araştırılması ve hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken.’’
Y.3.HD. 17.09.1981 T. 4112/4118 – “Kira ilişkisi döneminde ecrimisil istenilemez” (Aynı yönde Y.3.HD.8.11.1983 T. 4265/4489) “…Dava konusu yerin 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun 1.maddesi kapsamında giren yerlerden olup olmadığı ve 11.madde hükmüne göre, kira süresinin birer yıl süreyle uzayıp uzamadığı ve sözü edilen yasanın 1.maddesi kapsamı dışında ise, BK.263.maddesi hükmüne göre kira sözleşmesinin süresiz olarak uzatılmış sayılı sayılmadığı yönleri üzerinde durulmadan davalının kötü niyetli şagil sayılarak ecrimisil tazminatına hükmedilmesi doğru değildir.” (YAVUZ, s.521).
Y.3.HD. 31.05.1982 T. 2185/2456; “…Taraflar arasındaki kira sözleşmesi sona erdikten sonra davalılar kiralananı kullanmaya devam etmiş, davacı hazine de kiracının bu kullanmasına ses çıkarmamıştır. Bu durumda BK.263.maddesine göre SÜRESİZ UZATILIP UZATILMADIĞI anılan maddedeki koşullar yönünden ARAŞTIRILMADAN DAVALILARIN ECRİMİSİLLE SORUMLU TUTULMASI DOĞRU DEĞİLDİR.”
Yargıtay uygulaması ve doktrinde ifade edildiği üzere ecrimisil talebi kötüniyetli işgalciler yönünden yalnızca davacıların ihtar tarihi ile dava tarihi arasında geçecek dönemi kapsayabilmektedir. Bunun için öncelikle, muhataba taşınmazın kullanılmasına rıza gösterilmediğine ve ecrimisil bedeli talep edildiğine dair ihtarname gönderilmesi gerekmektedir;
Yargıtay 8.HD. T. 13.05.2019 E. 2018/3511 K. 2019/4954 sayılı kararında; “…Dosyada bulunan deliller taraf ve tanık beyanlarına göre dava konusu taşınmazın öncesinde davacıların murisi ve davalının abisi olan …………’ya ait olduğu, sağlığında ………… tarafından annesine tahsis edildiği, DAVALININ DA ÖNCEKİ MALİKİN RIZASIYLA OTURDUĞU ANLAŞILDIĞINDAN verilen muvafakat, ………..’nın ölümünden sonra davacıların gönderdiği ihtarname ile ortadan kalkar.’’
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.02.1980 T. 898/179 sayılı kararında; “…Şayet davalının savunmasında ileri sürdüğü gibi 57 ve 33 parsel numaralı taşınmazlar şirket sözleşmesinin tanziminden sonra şirkete tahsis edilmiş ise davalı şirket işgal tazminatı ile sorumlu tutulamaz. Bu konuda gereği gibi inceleme yapılmadan ve bilançoda gösterilen sabit kıymetlere bu taşınmazların dahil edilip edilmediği saptanmadan eksik inceleme ile hüküm tesisi; İHTAR GÜNÜNE KADAR DAVALININ İYİ NİYETLİ OLDUĞUNDAN, ihtarın tebliğinden sonraki zamanlar için tazminata hükmedilmesi gerekirken, ihtara tekaddüm eden zamanı da içine alır bir biçimde… ecrimisile hükmedilmesi yasaya aykırıdır.”
Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 2014/15532 E. ve 2014/19441 K. sayılı kararında; “…Bilindiği üzere, ecrimisil kötü niyetli zilyetin malike ödemek zorunda olduğu bir bedeldir. Öte yandan, tasarrufun muvafakate dayalı olması halinde kötüniyetten ve ecrimisil koşullarının oluştuğundan söz edilemeyeceği açıktır. Somut olayda, toplanan tüm deliller ve özellikle tanık olarak dinlenen tarafların müşterek çocukları …… ve ……'in beyanlarından; davalının çekişme konusu taşınmazı tasarrufunun elde edilecek gelirin müşterek çocukların giderleri için harcanması konusundaki davacı ile anlaşmalarına, dolayısıyla davacının muvafakatine dayalı olduğu, muvafakatin davacı tarafından davalıya çekilen ve 03.03.2012 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılan ihtarname ile geri alındığının kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca, ihtarnamenin tebliğ tarihi ile dava tarihi arası dönem için ecrimisile hükmedilmesi gerekirken, bu dönemi aşacak şekilde ecrimisilin hüküm altına alınmış olması doğru değildir.”
Y.1.HD. E. 2009/9648 K. 2009/11456 T. 05.11.2009; “…Davacı taşınmazı 12.01.2004 tarihinde satın almıştır. Satın aldığı tarihte taşınmazda bayinin eşi davalının oturduğunu, onu tasarrufunda olduğunu bilmektedir. Dava 08.03.2006 tarihinde açılmıştır. Taşınmazı satın alan davacı, dava tarihine kadar DAVALININ KULLANIMINA SES ÇIKARMAMIŞ VE KENDİSİNE HERHANGİ BİR İHTARDA ÇEKMEMİŞTİR. Bu durum kullanıma onay anlamını taşır, muvafakat da dava açılmakla geri alındığında göre dava öncesi döneme ilişkin olarak ecrimisile hükmedilmiş olması doğru değildir.’’
Ecrimisil, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötü niyetli zilyete yöneltebileceği bir taleptir. Bu hususta 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 995.maddesinde; “İyi niyetli olmayan zilyet, geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız alıkoymuş olması yüzünden hak sahibine verdiği zararlar ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünler karşılığında tazminat ödemek zorundadır.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Düzenleme gereği ecrimisil talebinin ilk şartının kötü niyetin varlığını ispat olduğu açıktır.
Aynı yasanın “Dürüst davranma” başlıklı 2.maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” düzenlemesi ile “İyiniyet” başlıklı 3.maddesinde yer alan “Kanunun iyiniyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemeleri amirdir. Bu kapsamda bir hakkın doğumu için kanunen iyi niyet şart kılınan hallerde asıl olan iyiniyetin varlığıdır.
Doktrinde ifade edildiği üzere karine; bilinen bir olgudan hareketle bilinmeyen bir durum hakkında sonuç çıkartmaktır. Amaç belirsizliği bir şekilde ortadan kaldırmak olup, ispat kolaylığı sağlar. HMK’nin 190.maddesine göre, “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.’’ Kanunlarda yer alan karineler “kanuni karineler’’, hayat deneyimlerinden doğan ancak, kanunlarda yer almayan karineler ise “fiili karineler’’dir. Örneğin, TMK’nin 3. maddesinde yer alan iyiniyet karinesi kanuni bir karinedir. Kanuni karinelerden aksi ispat edilebilenler “adi karineler’’, aksi ispat edilemeyenler ise “kesin karineler’’dir. (TEKDOĞAN, s.73). Bu kapsamda TMK. md.3/1 gereği kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır. Bu nedenle, herhangi bir konuda bir kimsede iyi niyet aranacak ise, onun iyi niyetli olduğu kural olarak kabul edilir. İşte, yasa gereği iyi niyet aranan hallerde iyi niyetin kural olarak var kabul edilmesine iyi niyet karinesi denilir. Dolayısıyla iyi niyet karinesinden yararlanan kimse, isbat yükünden kurtulmuş olur. (YAVUZ, s.64). Dolayısıyla işgalcinin taşınmazda kiracı olduğu sabit olduğu takdirde iyi niyet karinesinin aksini davacı yanın ispatlaması gerekir.
Mevzuat açısından da bakıldığında ecrimisilden sorumlu tutulabilmek için öncelikle hiçbir akdi ve hukuki dayanağı olmadan kötü niyetle taşınmazın kullanılması ya da kullandırılması gerekir. (GENÇCAN, s.3252). Yani TMK'nın 995. maddesindeki düzenlemeye göre, taşınmazı kullanan zilyedin taşınmaz malikine karşı ecrimisilden sorumlu tutulabilmesi için kötü niyetli olması şarttır. (TEKDOĞAN, s.75). TMK’nin 993/1. maddesine göre, İyiniyetle zilyedi bulunduğu şeyi, karineyle mevcut hakkına uygun şekilde kullanan veya ondan yararlanan zilyet, o şeyi geri vermekle yükümlü olduğu kimseye karşı bu yüzden herhangi bir tazminat ödemek zorunda değildir. Bu düzenleme gereği, iyi niyetli zilyet, sahip olduğuna inandığı hakka uygun olmak şartıyla eşyayı kullanma ve yararlanma hakkına sahip olup, bu kullanma ve yararlanma nedeni ile tazminat ödeme sorumluluğu yoktur. (TEKDOĞAN, s.20). Kaldı ki taraflar arasında sözleşme ilişkisi mevcutsa sözleşmenin başlangıcında verilen rıza nedeniyle kullanan kişinin kötüniyetli olduğundan da söz edilemez. (TEKDOĞAN, s.79).
Yargıtay 1.H.D. T. 06.04.2015 E. 2014/5410 K. 2015/4823 sayılı kararında; “…Her ne kadar mahkemece ihtarın tebliğ tarihinden, dava tarihine kadar ecrimisile hükmedilmişse de, davalının savunmaları karşısında ECRİMİSİLİN İLK ŞARTI OLAN KÖTÜNİYET HUSUSUNUN İNCELENMESİ GEREKECEĞİ KUŞKUSUZDUR. Hal böyle olunca, davalının kötüniyetli zilyet olup olmadığı hususu araştırılarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken.’’
Yargıtay 1. H.D. T.13.06.2016 E.2015/3845 K. 2016/7144 sayılı kararında; “... Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların çekişme konusu 162 Sayılı Parselde 1/2'şer oranda kayden paydaş oldukları, tüm paydaşları bağlayan harici ve fiili bir paylaşımın olmadığı, taşınmazların 25-30 yıldır muvafakate bağlı olarak davalı tarafından kullanıldığı, dava dilekçesinde de uzun süreli kullanımın kabul edildiği, muvafakate dayalı kullanım nedeni ile davalının kötü niyetli zilyedin malike ödemekle yükümlü olduğu bir nevi haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden sorumlu tutulamayacağı gözetilerek ecrimisil isteğinin reddedilmiş olması doğrudur...’’
Yargıtay 3.HD. 6.11.1979 T. 6009/6385 sayılı kararında; “…Davacının tapusunun tesisi ile ilgili dava dosyası getirtilerek incelenmemiş ve tapu tesisinden önceki yıllarda davalının zilyetliğinin neye dayandığı ve iyi niyetli zilyet olarak kabulünün mümkün olup olmadığı araştırılmamıştır.”
Yargıtay 1.Hukuk Dairesi T.12.2.2015 E. 2014/17932 K.2015/2029 sayılı kararında; “…Somut olaya gelince, davalının 4 nolu meskende 2004 (sonraki savunmalarında 2001) yılından beri oturduğunu savunduğu, davacı tarafın ise dava dilekçesinde yedi-sekiz yıldır taşınmazı davalının kullandığını iddia ettiği gibi, cevaba cevap dilekçesinde de çekişme konusu meskende davalının 23.05.2001 yılından beri oturduğunu ileri sürerek, bu konuda muhtarlıktan aldığı 23.05.2011 tarihli ilmühaberi evrak arasına sunduğu, öte yandan keşifte beyanı alınan davacı tanığı İ.. S.. ile davalı tanıkları Ç. Ç.. ile A. Ç..'ın; çekişme konusu meskende davalının 2001 yılından beri ikamet ettiğini beyan ettikleri, bu durumda davacının payı edindiği 04.10.2002 tarihinden dava açıldığı 05.04.2011 tarihine kadar davalının kullanımına karşı çıkmadığı görülmektedir. Öyle ise; davalının kullanımının muvafakate dayalı olduğu kuşkusuzdur. Bu durumda dava açılmakla muvafakatin geri alındığı kabul edilmelidir. Hal böyle olunca bu davanın açıldığı tarihe kadar davalıyı haksız işgalci olarak kabul etmek olanaksız olup haksız işgalcinin taşınmazı kullanmasından dolayı ödemekle mükellef olduğu haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden sorumlu tutulması mümkün değildir. O halde; davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.”
Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 10.06.1980 T. 3303/3302 sayılı kararında; “…Davalılardan …..., ailenin büyüğü olması nedeni ve davacı gelinin muvafakatı ile uzun zamandan beri taşınmaz malda tasarruf ettiğine göre zilyetliğin kötü niyetli olmadığının kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.”
Yargıtay bazı kararlarında davacı tarafın, davalının kullanımına uzun süre sessiz kalma halini zımni muvafakat olarak değerlendirmiştir. Yargıtay bazı içtihatlarında, bu durumda taraflar arasında 6098 s Türk Borçlar Kanunu’nun 379. (818 s. Borçlar Kanunu’nun299.) maddesi ve devamı hükümleri gereğince şifai olarak kullanım sözleşmesi (ariyet bağıtı) kurulduğu ve aynı Türk Borçlar Kanunu’nun 384. (818 s. Borçlar Kanunu’nun 304.) maddesi hükmüne göre de ihtarname gönderilmekle akde son verildiği (akdin feshedildiği) kabul edildiğine hükmetmiştir. Bu halde de kullanan kişi kötü niyetli kabul edilmeyecek ve açılan ecrimisil davası kötüniyet koşulu oluşmadığından, muvafakat ecrimisil davası açılmakla geri alındığından reddedilecektir.
Yargıtay, iki yıllık sürede ses çıkarmamayı kullanıma onay olarak değerlendirmiştir. Y.1.HD. E. 2009/9648 K. 2009/11456 T. 05.11.2009; “…Davacı taşınmazı 12.01.2004 tarihinde satın almıştır. Satın aldığı tarihte taşınmazda bayinin eşi davalının oturduğunu, onu tasarrufunda olduğunu bilmektedir. Dava 08.03.2006 tarihinde açılmıştır. Taşınmazı satın alan davacı, dava tarihine kadar DAVALININ KULLANIMINA SES ÇIKARMAMIŞ VE KENDİSİNE HERHANGİ BİR İHTARDA ÇEKMEMİŞTİR. Bu durum kullanıma onay anlamını taşır, muvafakat da dava açılmakla geri alındığında göre dava öncesi döneme ilişkin olarak ecrimisile hükmedilmiş olması doğru değildir.’’
Yargıtay başka bir kararında davacıların, davalı yanında sigortalı çalışması halinde kullanımdan haberdar olduğuna dair değerlendirmede bulunmuştur. Yargıtay 1.HD. E. 2013/14667 K. 2014/18824 T. 02.12.2014; “…Davacı ve eşi uzun süredir DAVALININ YANINDA SİGORTALI OLARAK ÇALIŞMIŞLARDIR. Davacının çekişmeli bağımsız bölümü edindiği tarihten itibaren İHTARNAME GÖNDERENE KADAR UZUNCA BİR SÜRE DAVALININ KULLANIMINA SES ÇIKARMADIĞI DÜŞÜNÜLDÜĞÜNDE, BU KULLANIMA MUVAFAKAT GÖSTERDİĞİNİN VE MUVAFAKATİNİ İHTARNAME İLE SONA ERDİRDİĞİNİN KABULÜNDE ZORUNLULUK VARDIR. Bir başka ifadeyle taraflar arasında Borçlar Kanunu’nun 299. (Türk Borçlar Kanunu’nun 379.) maddesi ve devamı hükümleri gereğince ŞİFAHİ OLARAK ARİYET BAĞI KURULDUĞU ve Yasanın 304. (Türk Borçlar Kanunu’nun 384.) maddesi hükmüne göre de ihtarname gönderilmekle akde son verildiği (akdin feshedildiği) kabul edilmelidir. Buna göre davalı taraf ihtarnameden önceki dönem için fuzuli şagil olarak nitelendirilemez.’’
Yargıtay 8.HD. T. 13.05.2019 E. 2018/3511 K. 2019/4954 sayılı kararında; “…Dosyada bulunan deliller taraf ve tanık beyanlarına göre dava konusu taşınmazın öncesinde davacıların murisi ve davalının abisi olan …………’ya ait olduğu, sağlığında ………… tarafından annesine tahsis edildiği, davalının da önceki malikin rızasıyla oturduğu anlaşıldığından verilen muvafakat, ………..’nın ölümünden sonra davacıların gönderdiği ihtarname ile ortadan kalkar.’’
Yargıtay 14. H.D. T.27.05.2015 E.2015/6140 K.2015/5887 sayılı kararında; “...Somut olayda, davalının babası …....'ya ait muhdesatı 8 yıl gibi uzun bir süreden beri kullandığı, davacının ses çıkarmaması nedeni ile kullanmasının davacının muvafakatine dayalı olduğu dava açılmakla muvafakatin geri alındığı sabittir. Bu durumda davalı, dava konusu taşınmazı davacının onayı ile kullandığına göre kötü niyetli sayılmasına olanak yoktur.”
Yargıtay 8.HD. T. 02.10.2019 E. 2019/3760 K. 2019/8450 sayılı kararında; “…Taşınmazın uzun süredir davalılar tarafından kullanıldığı halde, DAVACI SES ÇIKARMAYARAK KULLANIMA MUVAFAKAT ETMİŞLERDİR. BU DURUMDA ANCAK MUVAFAKAT GERİ ALINDIKTAN SONRA DAVALILARIN KÖTÜNİYETLİ OLDUKLARI VE ECRİMİSİLDEN SORUMLU OLACAKLARI AÇIKTIR. Davacı eldeki davada 2006 ila taşınmazı boşalttıkları 01.03.2013 tarihleri için ecrimisil istemiştir. Ancak mevcut delil itibariyle davacı tarafından 11.01.2011 tarihinde açılan elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davasından önce muvafakatin kalktığına dair dosya kapsamında başka bilgi ve belge bulunmamaktadır. O halde davalıların 11.01.2011 tarihinden önce kötüniyetli olduklarını söyleyebilme olanağı yoktur. Hal böyle olunca, mahkemece 11.01.2011-01.03.2013 tarihleri arasında ecrimisil hesabı yapılarak karar verilmesi gerekirken.’’
Yargıtay 1.HD. T. 13.06.2016 E. 2015/3845 K. 2016/7144 sayılı kararında; “…Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların çekişme konusu 162 sayılı parselde 1/5’er oranda ve diğer çekişme konusu taşınmazlarda 1/2’şer oranda kayden paydaş oldukları, tüm paydaşları bağlayan harici ve fiili bir paylaşımın olmadığı, TAŞINMAZLARIN 25-30 YILDIR MUVAFAKE DAYALI OLARAK TARAFINDAN KULLANILDIĞI, DAVA DİLEKÇESİNDE DE UZUN SÜRELİ KULLANIMIN KABUL EDİLDİĞİ, muvafakate dayalı kullanım nedeniyle davalının, kötüniyetli zilyedin malike ödemekle yükümlü olduğu bir nevi haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden sorumlu tutulamayacağı gözetilerek ecrimisil isteğinin reddedilmiş olması doğrudur.’’
Yargıtay 1.HD. T. 24.03.2016 E. 2014/15345 K. 2016/3572 sayılı kararında; “… Somut olaya gelince; davacının, dava dilekçesinde açıkça, çekişmeye konu taşınmazda davalının yıllarca ikamet ettiğini bildirdiği, davalının da; 1977 yılından beri taşınmazı kullandığını savunduğu, yargılama sırasında beyanları alınan TANIKLARIN DA TAŞINMAZI UZUN YILLARDIR DAVALININ KULLANDIĞI BİLDİRDİKLERİ GÖRÜLMEKTEDİR. O HALDE, DAVALININ, TAŞINMAZI DAVACININ MUVAFAKATİ İLE KULLANDIĞI, DAVA AÇILMAKLA MUVAFAKATİN GERİ ALINDIĞI KABUL EDİLMELİDİR. DİĞER BİR SÖYLEYİŞLE DAVALININ KÖTÜNİYETLİ OLDUĞU SÖYLENEMEZ.’’
Yargıtay 1.HD. T. 11.02.2015 E. 2014/2408 K. 2015/1938 sayılı kararında; “…Taraflar arasında düzenlenen 24.08.1996 tarihli “Anlaşma’’ başlıklı belge içeriğinden ve tüm dosya kapsamı ile davalı tanıklarının beyanlarından DAVACIYA AİT TAŞINMAZLARIN KULLANIMINDA DAVACININ MUVAFAKATİ BULUNDUĞUNDAN DAVALININ KÖTÜNİYETLİ OLDUĞUNU SÖYLEYEBİLME İMKANI YOKTUR.’’
Yargıtay 3.HD. T. 28.11.2011 E. 2011/12893 K. 2011/18897 sayılı kararında; “…Uzun süredir bir bütün olarak kullanılageldiği, davalının da babasıyla birlikte çalıştığı, BABASININ İZNİ VE RIZASIYLA TAŞINMAZLARI KULLANDIĞI, BU DURUMU DAVACININ DA BİLDİĞİ, EŞİNİN VE DOLAYISIYLA OĞLUNUN KULLANIMINA BU ŞEKİLDE RIZA GÖSTERDİĞİ DOSYA KAPSAMINDAN ANLAŞILMAKTADIR. O halde, söz konusu taşınmazlarda tasarruf edenin ölünceye değin davacının eşi, o öldükten sonra da davalı oğlu olduğu gözetilerek, ölüm tarihinden itibaren davalının ecrimisil ile sorumlu olacağı gözetilip, buna göre hüküm tesisi gerekirken.’’
Y.8.HD. E. 2018/2052 K. 2018/17507 T. 17.10.2018; “…Somut olayda; davalı dava konusu yeri DAVACININ MURİSİNDEN 1960’LI YILLARDA SATIN ALDIĞINI ve o tarihten beri çeşitli yapılar yaparak kullandığını beyan etmiş, yargılama sırasında dinlenen tanıklar da, davalının 1970’li yıllardan başlayarak çok uzun süredir dava konusu yeri kullandığını beyan etmişlerdir. DAVACI DA DAVA KONUSU YERİ DAVALINIIN UZUN SÜREDİR KULLANDIĞINI BELİRTMİŞTİR. BU DURUMDA, DAVALININ KÖTÜNİYETLİ OLDUĞUNU SÖYLEYEBİLME OLANAĞI YOKTUR. Şöyle ki; taşınmaz uzun süredir davalı tarafından kullanılmış ve kullanımına muvafakat edilmiştir. Bu durumda ancak muvafakat geri alındıktan sonra davalının kötüniyetli olduğundan ve ecrimisilden sorumlu olacağı açıktır.’’
Y.1.HD. T. 27.02.2018 E. 2015/13946 K. 2018/1213 sayılı kararında; “…Hal böyle olunca taraf tanıklarının tümü dinlenerek iddia ve savunma üzerinde durulması, çekişme konusu yerin muvafakate dayalı olarak kullanıp kullanmadığının açıklığa kavuşturulması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken.’’ (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2.Hukuk Dairesi Başkanı Aydın TEKDOĞAN, Ecrimisil Davaları, 2.Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, s.92).
Bilindiği üzere, ecrimisil, malikinin rızası dışında taşınmazın gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle ödenen tazminattır. Bu durumda, ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olduğundan, ecrimisil davalarında davacı iki hususu ispat etmek yükü altındadır. Bunlardan ilki, işgal edildiği iddia edilen taşınmazda malik, sınırlı ayni hak sahibi veya zilyet olduğunun ispatıdır. (TEKDOĞAN, s.551). Yargıtay uygulamasına göre de ecrimisile hükmedilebilmesi için taşınmazın fiilen işgal edilmesi, işgal edenin kötüniyetli olması ve hak sahibinin zarara uğraması şartlarının birarada bulunması gerekir. Kümülatif nitelikteki bu koşullardan birinin eksik olması halinde ecrimisile hükmedilemez. (TEKDOĞAN, s.64). Kural olarak ecrimisil davalarında taraflarca hazırlama ilkesi uygulanır. Bu nedenle, taraflardan her biri iddia ve savunmasını ispatla yükümlüdür. Buna göre ispat yükü ilk önce davacıya düşer. Davacı ecrimisil istenen taşınmazların ecrimisil istenen 5 yıllık dönemlerde davalı tarafından haksız olarak işgal edildiğini ispat etmelidir. (Y.3.HD. E. 2005/13059 K. 2005/13441 T. 08.12.2005). Yargıtay uygulamasında da benzer görüş mevcuttur;
Y.3.HD. E. 2005/13059 K. 2005/13441 T. 08.12.2005; “…Kural olarak ecrimisil davalarında taraflarca hazırlama ilkesi uygulanır. Bu nedenle, taraflardan her biri iddia ve savunmasını ispatla yükümlüdür. Buna göre İSPAT YÜKÜ İLK ÖNCE DAVACIYA DÜŞER. Davacı ecrimisil istenen taşınmazların ecrimisil istenen 5 yıllık dönemlerde davalı tarafından haksız olarak işgal edildiğini ispat etmelidir.’’
Y.3.HD. E. 2011/17672 K. 2011/19576 T. 05.12.2011; “…Ecrimisil, kötüniyetli şagilin ödemekle sorumlu bulunduğu tazminattır. Haksız fiil benzeri olan ecrimisil davalarında ecrimisile hükmedilebilmesi için, öncelikle davacının taşınmazın haksız olarak kullandığını ispat etmesi gerekmektedir.’’
Y.3.HD. E. 2012/7243 K. 2012/16065 T. 26.06.2012; “…Ecrimisil, kötüniyetli şagilin ödemekle sorumlu olduğu bir tür tazminattır. Ancak tazminata hükmedilebilmesi için davacının kötü niyetli işgali ve işgal süresini ispat etmesi gerekmektedir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri iddiasını ispat ile yükümlüdür.(MK.m. 6). Buna göre İSPAT YÜKÜ İLK ÖNCE DAVACI TARAFA DÜŞER.’’
YHGK. E. 2007/1-72 K. 2007/74 T. 14.02.2007; “…Uyuşmazlık, dava konusu taşınmazın önceki maliklerinin belirlenmesi ve davalının dayandığı kira sözleşmesinin geçerli bir sözleşme niteliğinin taşıyıp taşımadığının araştırılmasından sonra hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Yasa hükmünde “haksız elatmadan’’ söz edilmiş olması karşısında bütün bu davranışların haksız olması, davalının bir hakka dayanmaması gerekli ve yeterlidir. Öyleyse, MÜLKİYET HAKKINA DAYALI OLARAK AÇILAN ELATMANIN ÖNLENMESİ DAVASINDA DAVALI, AYNİ YA DA KİŞİSEL BİR HAKKA DAYANDIĞINI; BU CÜMLEDEN OLARAK TAŞINMAZ MALDA KİRACI BULUNDUĞUNU İSPAT EDERSE, ELATMANIN HAKSIZLIĞINDAN SÖZ EDİLMESİ OLANAĞI BULUNMAMAKTADIR. Bu noktada; önceki kayıt maliki ile akdedilen geçerli bir kira sözleşmesinin sonradan taşınmazı satış yoluyla edinen taşınmaz malikini de bağlayacağı kuşkusuzdur.’’
Y.3.HD. 19.01.1982 T. 174/212; “…Öyle ise burada davacı iki hususu ispat yükündedir. Bunlardan birincisi, davacılık sıfatı ve diğer davalının haksız müdahalesidir. …Medeni Kanunun 6.maddesindeki genel ilke burada da uygulanacaktır. Burada davacı haksız müdahaleyi yani davasını dayandırdığı maddi olguyu ispat etmek yükü altındadır. Bu davada davacı haksız müdahale ile yani ihlalde bulunanın davranışı ile mülkiyet hakkı ya da sınırlı nesnel hak da veyahut zilyetlikte vuku bulan ihlal arasındaki uygun nedensellik bağını ispat yükündedir. Müdahalede bulunan kimse, yani davalı da buna karşılık DAVRANIŞLARININ HUKUK DÜZENİ SINIRLARI İÇERİSİNDE BULUNDUĞUNU İLERİ SÜRECEKTİR. İLKE OLARAK BİR DEFİ İLERİ SÜREN KİMSE O DEFİYİ İSPAT YÜKÜNDE KALIR; ÖDEMEZLİK DEFİNDE İSE DURUM TERSİNE OLUP BU İLKENİN BİR İSTİSNASIDIR. Şöyle ki, örneğin haricen alıcı ödemiş olduğu paranın kendisine verilmediğini ileri sürerse davacı bu parayı alıcıya verdiğini ya da vermeyi önerdiğini ispat yükünde kalır.”
YHGK. 05.02.1992 T. 588/39; “…Somut olayda davalı, süresinde cevap vermeyerek davayı inkar etmiş ve sonradan inkar gerekçesini açıklamıştır. Belirtilen gerekçenin doğruluğunu ispat için de delil göstermiştir. Mahkemece davalının delillerinin hasrı için belli bir zaman sınırlaması tanınmadan önce davalı delillerini bildirdiğine göre onların incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekir. Yerel mahkeme, belirtilen yönün gözetilmemiş olması bozmayı gerektirir … gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. …Hukuk Genel Kurulunca da benimsenin özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”
Y.8.HD. E. 2019/3760 K. 2019/8450 T. 02.10.2019; “…Haksız fiilden söz edilebilmesi için şu dört unsurun birlikte bulunması zorunludur: Öncelikle ortada hukuka aykırı fiil bulunmalıdır. İkinci unsur, fiili işleyenin kusurudur. Üçüncü olarak, kusurlu şekilde işlenen ve hukuka aykırı olan bu fiil nedeniyle biz zarar doğmalıdır. Nihayet doğan zarar ile hukuka aykırı fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu unsurların tümünün bir arada bulunmadığı, bir veya birkaç unsurun eksik olduğu durumlarda, haksız fiilin varlığından söz edilemez.’’
Yargıtay’ın bazı kararlarında taşınmaz üzerinde elbirliği/iştirak halinde mülkiyet söz konusu olduğunda ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı olduğu vurgulanmıştır. Bilindiği üzere 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu “Mecburi Dava Arkadaşlığı” başlıklı 59.maddesinde; “(1) Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığı vardır.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
Bu kapsamda elbirliği/iştirak halinde mülkiyette ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu, ortaklardan biri tarafından taşınmaza müdahalede bulunduğu iddia edilen 3.kişiye karşı dava açılabilmesi için de iştirak halinde mülkiyet kuralları gereği tüm mirasçıların birlikte davacı olması gerektiğine dair görüş Türk Medeni Kanunu’nun 640.maddesine dayandırılabilir. Nitekim “Miras ortaklığı” başlıklı 640.maddede; “(1) Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir. (2) Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
Alacak hakları üzerinde tasarruf mirasçıların hepsine ya da temsilcilerine düşen yetkilerdendir. Birer tasarruf işlemi teşkil eden tek taraflı irade beyanları da mirasçıların hepsi veya temsilcileri tarafından yapılabilir. Bu işlemlerin mirasçılardan yalnız biri tarafından yapılması askıda bir durum yaratıp diğer mirasçıların sonradan oluşacak onayları ile geçerlilik kazanır. (YAVUZ, s.499). Yargıtay uygulaması ve doktrinde de aynı görüş hakimdir;
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 6.11.2003 T., 2003/13090 E., 2003/13272 K. sayılı kararında; “…Bir davada tarafların taraf ehliyetine sahip olmaları dava şartlarındandır. Bu nedenle, davanın taraflarından birinin taraf ehliyetine sahip olmadığı mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilir ve dava esasa girilmeden (mesmu olmadığından) reddedilir. Elbirliği (iştirak) halindeki mülkiyet kuralları ( TMK. mad. 640, 702 ) gereğince, miras ortaklığının ( terekenin ) tümüne ilişkin davaların, bütün mirasçılar tarafından birlikte açılması gerekir ( zorunlu dava arkadaşlığı ). Davacı mirasçının kendi açtığı böyle bir davayı yalnız başına yürütemez. Davayı tüm mirasçıların birlikte yürütmeleri gerekir. Şu var ki, mahkeme davacının açtığı davayı hemen reddetmemelidir. Mahkemece, diğer mirasçıların davaya katılması ( icazet vermelerini ) sağlaması veya terekeye temsilci tayin ettirmesi ( TMK. mad. 640 ) için davacıya uygun bir süre vermelidir. …O halde mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar vermekten ibarettir.”
“…Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyette ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Bu nedenler ortaklardan biri tarafından taşınmaza müdahale eden üçüncü kişiye karşı tereke adına dava açılması halinde davanın iştirak halinde mülkiyet kuralları gereği, davada yer almayan mirasçıların olurlarının alınması veya TMK’nin 640. Maddesi uyarınca atanacak tereke temsilci tüm ortaklar tarafından aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekir. Bu kural TMK’nin elbirliği mülkiyetini düzenleyen 701. ile 703. Maddeleri hükümleri gereğidir. Bu durumda DAVADA TEREKEYİ TEMSİL EDEN TÜM MİRASÇILARIN BİR ARADA HAREKET ETMEK SURETİYLE DAVAYI BİRLİKTE AÇMALARI, ayrıca mirasçılardan birinin terekeye iade şeklinde dava açması halinde de TÜM MİRASÇILARININ DAVADA TEMSİL EDİLMESİ VE YÜRÜTÜLMESİ GEREKECEĞİ TMK’NİN 640 MADDESİ GEREĞİDİR. Çünkü TMK’nin 640/4. Maddesi mirasçılardan biri ya da bir kısmının başvurabileceği yasal yolları terekedeki hakların korunması ile sınırlı tutmuştur. Açılan dava veya başvurulan yasal yolun bu nitelikte olmadığı durumlarda ana kural geçerlidir. Bu durumda ortaklardan biri tek başına üçüncü kişinin elatmasının önlenmesini dava edilmesine rağmen ecrimisil davası terekedeki hakların korunması ile ilgili olmayıp terekedeki taşınmazdan yararlanmaya yönelik bulunmaktadır. Böyle bir durumda ana kural gereğince birlikte hareket etme gereği vardır. Bu nedenle iştirak halinde mülkiyet konusu olan bir maş veya hakka ilişkin davalarının elbirliği(iştirak) halindeki maliklerin (paydaşların) hepsi tarafından veya hepsine karşı birlikte açılması zorunludur.’’ (TEKDOĞAN, s.504-505).
“…İştirak Halinde Mülkiyette ; Bu tür konusunda birlikte hareket ilkesi yürür. Bu nedenle iştirak halinde mülkiyet konusuna bir haksız müdahale yapılırsa, paydaşlardan biri tek başına hareket ederek bu davayı açamaz. Fakat bu davanın MK.581 (TMK.m.640) maddesi uyarınca atanacak bir temsilci aracılığı ile açılması ya da paydaşların hepsinin muvafakatının temin edilmesi olanaklıdır. Öyle ki DAVACI SIRF KENDİ PAYI YÖNÜNDEN VE KENDİ YARARINI SAĞLAMAK AMACIYLA AÇTIĞI DAVANIN İSE REDDİ GEREKECEKTİR.” (YAVUZ, s.497).
Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin T. 01.05.2007 E. 2007/1243 K. 2007/4792 sayılı kararında; “…Paylı mülkiyete konu bir taşınmazda maliklerden her birinin, müşterek mülkiyete konu taşınmaza el atılması halinde, bu elatmanın önlenmesini tek başını istemesi mümkün ise de; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.06.1984 gün ve 1982/14-358 Esas, 1984/710 Karar sayılı kararı doğrultusunda elatmanın yanı sıra kal isteminin de söz konusu olduğu hallerde TÜM MÜŞTEREK MALİKLERİN BİRLİKTE DAVA AÇMALARI GEREKLİDİR. Kaldı ki eldeki dava ile birleştirilen dava da davacı, Türk Medeni Kanunu’nun 724. Maddesi uyarınca tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuş olup, verilecek karar tapuda malik olarak yer alan tüm paydaşların hukuki durumu etkileyeceğinden, davada yer almaları gereklidir.’’
Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 28.04.1980 T. 2536/2586 sayılı kararında; “…Davacı kayıt malikinin iştirak halinde paydaşlarından birisi ise, bu takdirde diğer paydaşların da davaya katılması veya terekeye mümessik tayin ettirilerek onun iştiraki ile davanın yürütülmesi zorunluluğu vardır.”
Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 27.12.1983 T. 4954/5138 sayılı kararında; “…Davalı tarafından işgal edilen taşınmaz mal davacılarla diğer paydaşlara murislerinden kalmış iştirak halinde bir mülktür. Paydaşlar sadece davacılardan ibaret olmadığına göre davacılara diğer paydaşların da davaya katılmalarını veya dava açılması hususunda onlardan muvafakat alması veya onların kendilerini bir vekille temsil etmeleri için davacılara önel verilmelidir. YALNIZ DAVACILARIN AÇTIKLARI DAVAYA BAKILAMAZ.”
Yargıtay 3.HD. 22.03.1984 T. 1328/1353; “…Davacı, ölü babasından kendisine kalan dava konusu taşınmazlara, davalıların el attıklarından bahisle beş yıllık ecrimisil istemiştir. Uyuşmazlığın çözümlenmesi için önce dava ehliyetinin araştırılması zorunludur. Bunun için davacıya ölü babasına ait öncelikle veraset belgesini ibraz ettirmek, davacıdan başka mirasçının olduğu saptandığı takdirde bunların davaya muvafakat ve iştiraklerini sağlamak, bu olmadığı takdirde MK.581.Maddesi uyarınca miras şirketine bir mümessil tayin ettirmesi için davacıya mehil verilmek, bu sakınca ortadan kaldırıldıktan sonra işin esasına girilmek ve aksi halde iştirak hali nedeniyle dava red edilmek gerekir.”
Y.3.HD. E. 2012/6314 K. 2012/15246T. 16.06.2012; “…Davada ağaçların kal’i talebi de mevcuttur… paylı mülkiyete konu bir taşınmazda maliklerden her birinin, müşterek mülkiyete konu taşınmaza elatılması halinde, bu elatmanın önlenmesini tek başına istemesi mümkün ise de; HGK’nin 13.06.1984 gün ve 1982/14-358 Esas, 1984/710 Karar sayılı kararı doğrultusunda elatmanın yanı sıra kal isteminin de söz konusu olduğu hallerde tüm müşterek maliklerin birlikte dava açmaları gereklidir.’’
YHGK. E. 2012/14-693 K. 2013/162 T. 30.01.2013; “…Uyuşmazlık; paylı mülkiyete konu taşınmazlara ilişkin elatmanın önlenmesi ve kal davalarında, tüm paydaşların davada taraf olmalarının gerekip gerekmediği, noktasında toplanmaktadır…taşınmaz paylı mülkiyet hükümlerine tabi olup tüm paydaşlar arasında kullanıma ilişkin geçerli bir taksim sözleşmesinin yapıldığı da ileri sürülmemiştir. O halde, arzın bütünleyici parçası olan taşkın yapı üzerinde davalı dışındaki paydaşların da payları oranında mülkiyet hakları bulunduğunun kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken, 1419 ada 894 parselin davalı dışındaki diğer maliklerin de davaya katılmalarına olanak tanınmak suretiyle, davada taraf koşulunu sağlamak olmalıdır.’’
Bilindiği üzere, paydaşlar arasında intifadan men koşulu gerçekleşmeden ecrimisil davası açılması hukuken mümkün değildir. İntifadan men, davacının dava konusu taşınmazı kullanım hakkının herhangi bir sebeple men edildiği yani engellendiği duruma girmiş olmasıdır. Bu davanın açılabilmesi için, öncelikli olarak davacı taşınmazı kendisinin kullanamadığını ispatlamalı ve kendisi kullanamadığı için gelirinden yoksun kaldığını kanıtlamalıdır. Dolayısıyla, intifadan men koşulu ecrimisil davalarında bir ön şarttır.
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2018/10216 E., 2019/11714 K., 24.12.2019 tarihli kararında; “Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır.”
Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2018/4221E., 2019/11000 K., 5.12.2019 tarihli kararında; “Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır……Somut olaya gelince; Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 23 parsel sayılı taşınmazda yer alan 10 numaralı bağımsız bölümün 3/8 hissesinin kayden davacıya, 3/8 hissesinin davalı ...'e 2/8 hissesinin davalı ...'e ait olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere davalıların kullanımında olan bağımsız bölüm için davacı paydaşın ecrimisil talep edebilmesi diğer paydaş davalıları intifadan men etmesi şartına bağlıdır. Her ne kadar; Karşıyaka 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/1007 Esas ve 2012/1318 Karar sayılı dosyası ile ortaklığın giderilmesi davası açılmış ise de ecrimisil dava tarihinden sonra açılan ortaklığın giderilmesi davasının intifadan men koşulunu sağladığı düşünülemez. Öte yandan; davalı tanığı ... beyanında özetle, davalıların murisin sağlığından birlikte ikamet ettiklerini, murisin vefatından sonra davalı annesine bakılması karşılığında davalıların bu taşınmazda oturmalarına muvafakat ettiğini beyan etmiştir.Bu durumda mahkemece, davalıların kullanımının rızaya dayalı olduğu ve intifadan men koşulu sağlanmadığı gerekçesiyle ecrimisil talebin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde ecrimisil bedeline hükmedilmesi doğru görülmemiştir.”
Ecrimisil davalarında davalı, kiracılık savunması ile birlikte taşınmaz üzerinde bulunan bazı muhdesatları da kendisinin inşaa ettirdiğini iddia ediyorsa bu yapılara ilişkin mülkiyet iddiası araştırılıp mülkiyet durumu tespit edilmelidir. Y.3.HD. 26.10.2004 T. 8572/11720; “…Ecrimisil kötüniyetli zilyedin ödemekle sorumlu olduğu tazminat miktarı olup, en azı kira geliri en çoğu da tam kar mahrumiyetidir. Davalı taraf nizalı taşınmazın tapuda arsa olarak kayıtlı olduğunu ve taşınmaz üzerinde bulunan tesis ve binaların hiçbirisinin davacı tarafından inşaa edilmediğini savunmuştur. Mahkemece bu savunma üzerinde durulmadan oto park, oto yıkama ve halı yıkama ve umumi tuvalet gelirinden davacı hissesine göre alacak hesabı yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur. Kural olarak tapuda kaydı olmayan muhtesatın mülkiyet durumu arsanın mülkiyet durumuna tabidir. Ancak bunun aksi her türlü delille ispatlanabilir. O halde mahkemece davalıdan bu konudaki savunmasını ispata yarayan delilleri sorularak taşınmaz üzerinde bulunan BİNALARIN MÜLKİYET DURUMU TESPİT EDİLMELİ, BİNALARIN YAPIMINDA DAVACININ BİR KATKISININ BULUNMAMASI HALİNDE TAŞINMAZI ARSA OLARAK (ETRAFINDAKİ TAŞINMAZLARIN KULLANMA ŞEKLİ DE ARAŞTIRILARAK) mutat kullanma biçimine göre getirebileceği kira parası uzman bilirkişi aracılığı ile belirlenmeli, davacının payı da dikkate alınarak hesaplanacak alacak miktarına hükmedilmelidir. Mahkemece davalının savunması üzerinde durulmadan eksik inceleme ile alacak hesabı yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.” (YAVUZ, s.443).
Y.8.HD. E. 2018/2179 K. 2018/17175 T. 11.10.2018; “…Somut olaya gelince; yargılama sırasında dinlenilen tanıklar, taşınmaz üzerindeki yapının davalı tarafından yapıldığını beyan etmesine rağmen, ecrimisil hesabı yapılırken, ÜZERİNDEKİ MUHDESATLAR DİKKATE ALINMADAN HESAPLAMA YAPILMASI GEREKTİĞİ GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMAMIŞ, az yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda bilimsel verilere uygun, hüküm vermeye ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınmamış bu haliyle hüküm, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak verilmiş olup, hükmün bozulması gerekmişti.’’
Y.1.HD. E. 2015/4597 K. 2018/928 T. 14.02.2018; “…Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tarım arazisinin kira bedeli belirlenerek ecrimisil hesabı yapıldığı, oysa davacının taşınmazda ziraat yapıldığı ve üründen gelir elde edildiğini belirterek ecrimisil talep ettiği, keşfen de taşınmazın tarla olarak kullanıldığı saptanmıştır. Hal böyle olunca, taşınmaz üzerinde ki muhdesatlarla ilgili eldeki davalı ……… tarafından açılan muhdesatın aidiyetinin tespiti dava dosyasının getirilmesi, muhdesatların davalı ……….’ye ait olduğunun tespit edilmiş ve anılan kararın kesinleşmiş olması halinde davacıların zeminde paydaş olduğu gözetilerek zemin (tarla) geliri aksi halde taşınmazın mevcut durumu üzerinden net gelir metoduna göre…sayılı dosyasındaki dava dilekçesinin davalı ……….ye tebliğ tarihi ile elde ki dava tarihine kadar olan dönem için davacıların payı oranında hesaplanacak ecrimisile karar verilmesi gerekirken.’’
“…Tapu kaydında davalı veya mirasbırakanı lehine muhdesat şerhi varsa ya da üzerindeki yapının davalı tarafça yapıldığı sabitse artık bu yapı esas alınarak kira geliri üzerinden ecrimisil hesabı yoluna gidilemez. Bu durumda ise arsanın veya tarım arazisi ise tarlanın getirebileceği ecrimisil miktarının tespiti gerekir.’’ (TEKDOĞAN, s.378).
Y.8.HD. E. 2018/3844 K. 2019/9489 T. 23.10.2019; “…Dava konusu taşınmaz arsa niteliğinde olup tecavüzlü binanın davalı ……. tarafından yapıldığı iddiası olduğu ve bu hususta açılan…Asliye Hukuk Mahkemesinin…sayılı dava dosyasının da henüz kesinleşmediği dikkate alındığında TAŞINMAZ ÜZERİNDEKİ BİNANIN KİM TARAFINDAN YAPILDIĞI BELİRLENMEDEN DAİRE VE İŞYERİ KİRA GELİRİ YÖNTEMİNE GÖRE HESAPLAMA YAPILMASI HATALI OLMUŞTUR. Mahkemece yapılması gereken iş, taşınmaz üzerinde bulunan binanın davalı ………. tarafından yapıldığının tespit edilmesi halinde arsa emsal kira yöntemi dikkate alınarak binanın davalı …….. ve davacı ……….’nin murisi tarafından yapıldığının tespit edilmesi halinde bina(daire ve işyeri) emsal kira yöntemi dikkate alınarak taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenerek, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirilerek, az yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde oluşturulacak bilirkişi heyeti marifeti ile yine yukarıda belirtilen ilkeler ve olgular doğrultusunda bilimsel verilere uygun, denetime elverişli şekilde emsal karşılaştırılması yapılarak ecrimisil hesabı konusunda rapor alınması, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi olmalıdır.’’
Yargıtay uygulaması ve doktrinde ifade edildiği üzere başkasının taşınmazı üzerinde bir muhdesat oluşturan kişinin bu amaçla kullandığı arazinin başkasının mülkiyetinde olduğunu bilmemesi, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermesine karşın bilebilecek durumda olmaması veya yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin olması hallerinde bu kişinin iyiniyetli olduğu kabul edilebilir (Y.14. HD., T. 9.2.2016, E. 2015/12040, K. 2016/1656 ; Aynı yönde Y.14.HD.T. 9.2.2016, E. 12040, K. 1656). Y.14. HD. 06.04.2012 T. 2012/3367 E. 2012/5134 K. sayılı kararında da; “…inşaatı arazi sahibinin açık veya örtülü muvafakatı ile yapan malzeme sahibi de iyiniyetli sayılır.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir (Aynı yönde Y.14.HD. 10.07.2012 T. 2012/4890 E. 2012/9371 K).
TMK. md.3/1 gereğince de kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır. Eş söylemle herhangi bir konuda bir kimsede iyi niyet aranacak ise, onun iyi niyetli olduğu kural olarak kabul edilir. İşte, yasa gereği iyi niyet aranan hallerde iyi niyetin kural olarak var kabul edilmesine iyi niyet karinesi denilir. Dolayısıyla iyi niyet karinesinden yararlanan kimse, isbat yükünden kurtulmuş olur. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi Onursal Başkanı Nihat YAVUZ, Ecrimisil Davaları, 3.Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2010, s.64). İyiniyetin ispatı bakımından da iyiniyetin varlığı asıl olduğu için, arazi maliki davacıların bu karinenin aksini ispat yükü mevcuttur. YHGK T. 16.5.2018 E. 2017/14-2264 K. 2018/1101 sayılı kararında da yapıyı yaptıran malzeme sahibinin iyi niyetin varlığının asıl olduğunu, malzeme sahibinin iyi niyetli olduğunu ispatlamasına gerek olmayıp, arazi sahibinin malzeme sahibinin iyi niyetli olmadığını ispatlaması gerektiğini vurgulanmıştır; “…İyi niyetin ispatı konusunda ise TMK'nın 3'üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca iyi niyetin varlığı asıl olduğu için, Hukuk Muhakemleri Kanunu'nun 190'ıncı ( TMK m.6 ) maddesinde yer alan genel ispat yükünün aksine, malzeme sahibinin iyi niyetli olduğunu ispatlamasına gerek olmayıp, arazi sahibinin malzeme sahibinin iyi niyetli olmadığını ispatlaması gerekir. (Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay- Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 406).” Aynı kararda yapıyı yaptıran ile arazi malikinin baba oğul olması halinde iyi niyetin varlığının asıl olacağı vurgulanmıştır.
Yargıtay muhdesatın mülkiyetinden kaynaklı uyuşmazlıklarda taraf tanıkları dinlenmek suretiyle de iyiniyetin varlığının tam olarak açıklığa kavuşturulması gerektiğini vurgulamıştır; Y.3.HD. T. 24.11.2005 E. 2005/12342 K. 2005/12507 sayılı kararında; “…Davacı, tapuda davalı adına kayıtlı taşınmazda 1250 metre karenin kendisine verileceğinin vaad edilmesi üzerine, iyiniyetle ev, ahır yaptığını, ağaç diktiğini ancak davalının taşınmazı 3. kişiye satarak sebepsiz zenginleştiğini ileri sürerek 20.000.000.000 lira muhdesat bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı, muhdesatın rıza dışı yapıldığını, savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece davacı kötüniyetli kabul edildiği gerekçesiyle davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. TMK'nun 722. maddesi gereğince; "bir kimse kendi arazisindeki yapıda başkasının malzemesini ya da başkasının arazisindeki yapıda kendisinin veya bir başkasının malzemesini kullanırsa, bu malzeme arazinin bütünleyici parçası olur" Ayrıca, aynı kanunun 723. maddesine göre; "Malzeme sökülüp alınmazsa arazi maliki, malzeme sahibine uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür. Yapıyı yaptıran arazi maliki iyiniyetli değilse haki, malzeme sahibinin uğradığı zararın tamamının tazmin edilmesine karar verebilir. Yapıyı yaptıran malzeme sahibi iyiniyetli değilse, hakimin hükmedeceği miktar bu malzemenin arazi maliki için taşıdığı en az değeri geçmeyebilir." TMK'nun 729 maddesi uyarınca ise; "Bir kimse başkasının fidanını kendi arazisine ya da kendisinin veya bir üçüncü kişinin fidanını başkasının arazisine dikerse, başkasının malzemesinin kullanarak yapılan yapılara ve taşınır yapılara ilişkin hükümler bunlar hakkında da uygulanır" Somut olayda, taraf tanıkları dinlenmek suretiyle iyiniyetin varlığı tam olarak açıklığa kavuşturulmamıştır. O nedenle taraflara tanıklar için masraf yaptırmak üzere kesin süre verilmek suretiyle sonucuna göre işlem yapmak gerekirken bu husus tamamlanmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Kabule göre ise, muhdesatın arazi maliki için taşıdığı en az değer belirlenerek bu miktara hükmetmek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru değildir.”
Uygulamada, sahip olduğu taşınmaz üzerinde yapı yapıldığını gören veya haber alan arazi malikinin bunun durdurulması için harekete geçmemesi halinde de iyiniyetli olmadığı kabul edilmektedir. Yine uygulamada malzeme sahibinin inşaat tamamlandıktan sonra arazide yapı meydana getirilmesine yönelik bir hakkın yokluğu konusunda sonradan edindiği bilginin onu kötü niyetli hâle getirmediğine dair görüş de mevcuttur (YHGK, T. 16.5.2018, E. 2017/14-2264, K. 2018/1101). Yine arazi sahibinin yapının yapılmasına veya ağacın dikilmesine açıkça veya örtülü olarak rıza gösterdiği ya da gösterileceği kanısının uyandırılması halinde de kişinin iyiniyetli olduğunu kabul etmek gerekir.Y. 8. HD. T. 9.2.2021 E. 2018/7626 K. 2021/1069 sayılı kararında da; “…inşaatı arazi sahibinin açık veya örtülü muvafakatı ile yapan malzeme sahibi de iyiniyetli sayılır.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Yargıtay bir kararında yapının inşaası sırasında ödenen bedelin kim tarafından karşılandığının, hangi gelirle, kimin adına ve hesasbına yapıldığının irdelenmesi gerektiğini işaret etmiştir; “…Dava, taşınmaz üzerindeki 2 katlı ahşap ev niteliğindeki muhdesatın tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç dosyada toplanan delillere uygun düşmemiştir. Taşınmaz üzerindeki muhdesatın kim tarafından meydana getirildiğinin tespitine dair davalarda Mahkemece araştırılması gereken husus muhdesatın kim tarafından, hangi gelirlerle, kimin adına ve hesabına yaptırıldığıdır. …Tarafların ortak mirasbırakanı …'un ev yapılırken taşınmazın başında bulunması muhdesatın davacının nam ve hesabına yapıldığı sonucunu değiştirmez.” (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 11.02.2016 T. 2014/16161 E. 2016/2229 K.).
Yine Yargıtay muhdesatın mülkiyetine dair uyuşmazlıklarda tanık deliline dayanılması halinde yalnızca bilirkişi incelemesi üzerinden hüküm tesis edilmesini bozma nedeni saymaktadır. Bu husus Yargıtay 8.Hukuk Dairesi’nin 14.01.2020 T. 2016/10573 E. 2020/140 K. sayılı kararında vurgulanmıştır; “…Davacı, asliye hukuk mahkemesinde ortaklığın giderilmesi davasına konu olan taşınmaz üzerinde bulunan evin kendisi tarafından yaptırıldığını, ayrıca batı kısmındaki 224 meyve ağacının da kendisi tarafından yetiştirildiğini belirterek evin ve ağaçların tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ise davacının açmış olduğu davanın kabul edilmemesini, reddedilmesi gerektiğini savunmuştur. …Muhdesatın kim tarafından, hangi gelir ile kimin adına ve hesabına, ne zaman ve ne şekilde yaptırıldığına dair detaylı hususların tespiti yapılması gerekmektedir. Tanık dinlenilmeden, bilirkişi beyanı esas alınarak hüküm tesis edilmiştir. Davacı, dava dilekçesinde tanık isimlerini de bildirmiştir, keşif incelemesi esnasında tanıkların davetiye ile keşif yerine çağrılarak taşınmaz başında yapılacak keşifte dinlenilmesi gerekmektedir.” (Aynı yönde Yargıtay 8.Hukuk Dairesi 26.09.2014 T. 2013/24127 E. 2014/17289 K.).
Yine Yargıtay muhdesatın mülkiyetine dair uyuşmazlıklarda iddiaları ispatlayan bir belge bulunmadığı takdirde tanık delili ve tarafların sunduğu diğer delillerin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir; “…Muhdesatın kim tarafından meydana getirildiğinin tespitine ilişkin davalarda iddiaları ispatlayan bir belge bulunmadığı takdirde tanık delili ve tarafların sunduğu diğer deliller değerlendirilmelidir.” (Yargıtay 8.Hukuk Dairesi 11.09.2014 T 2013/23317 E. 2014/15788 K.).
Yargıtay başka bir kararında muhdesatların bulunduğu taşınmazda işletmecinin kim olduğunun irdelenmesi gerektiğini vurgulamıştır; “…Hal böyle olunca, Mahkemece, tanıklardan, inşaatın hangi yıl başladığı, kim tarafından kimin nam ve hesabına yapıldığı, inşaat bedelinin kim tarafından kimin adına karşılandığı, davacının ekonomik durumunun o tarihte bu inşaatı yapmaya yeterli olup olmadığı, muris ile davacının aynı evde yaşayıp yaşamadığı, gelirlerinin ortak olup olmadığı hususlarının ayrıntılı olarak sorulup tespit altına alınmalı, inşaat ruhsat tarihi de gözetilerek inşaatçı bilirkişiden yapının yaşı tespit ettirilmeli, 2702 parsel sayılı taşınmazdaki benzin istasyonunun işletmecisinin kim olduğunun tespiti ile bu kişinin davacı olup olmadığı belirlenmeli, tesisi işleten davacı değil ise işleten ile davacı arasında bir bağ olup olmadığı tespit edilmeli, ondan sonra toplanmış ve toplanacak deliller çerçevesinde bir karar verilmelidir.Mahkemece bu hususlar gözardı edilerek eksik araştırma ve inceleme hüküm tesisi doğru görülmemiştir…” (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 24.12.2019 T. 2019/5898 E. 2019/11753 K.).
Eşya hukuku bakımından muhdesat, bir taşınmaz üzerinde geçici olmayacak şekilde oluşturulmuş bütünleyici parça niteliğinde yapı ya da dikilen fidan olarak tanımlanabilir. Bu tanım muhdesatla ilgili Kadastro Kanunu’nun 19’uncu maddesinin ikinci fıkrasındaki hükümden yola çıkılarak yapıldığı söylenebilir. Şöyle ki anılan hükümde “Taşınmaz mal üzerinde malikinden başka bir kimseye veya paydaşlarından birine ait muhdesat mevcut ise bunun sahibi, cinsi, ihdas tarihi ve iktisap sebebi belirtilerek tutanağın ve kütüğün beyanlar hanesinde gösterilir.” denilerek muhdesatın taşınmaz malikine değil de muhdesatı oluşturan kişiye ait olacağı kanısı uyandırılmıştır. Hatta bu konuda Yargıtay bazı kararlarında, daha da ileri giderek, Kadastro Kanunu’nun ilgili hükmü gereği tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilen kayıtla muhdesatın; arzın mülkiyetine tabi olmayacağı, asıl eşyanın malikinden başkasına ait olabileceği, tapudaki bu kayıtla, bu kişiye ayni bir hak sağlanacağı sonuçlarına varmıştır: “… Uygulamada kısa olarak “muhtesat şerhi” olarak bilinen bu şerh, mahkemece doğru olarak saptandığı üzere hak sahibi kişinin durumunu üçüncü kişilere duyurur. Ancak, bu tür bir şerh Türk Medeni Kanunu’nun 684. maddesine sınırlama getirerek muhtesat konusu ile arazinin bütünleşmesine engel olur. …” (Y. 14. HD. T. 5.4.2007 E. 2007/2759 K. 2007/3688) (Aynı yönde Y. 12.HD. T. 5.12.2018 E. 2018/9715 K. 2018/12891). Yargıtay, bir kararında plastik ve cam seraların muhdesat niteliğinde olduğuna kanaat getirmiştir (Y. 5. HD. T. 17.12.2018 E. 2017/10147 K. 2018/25019). Mevcut bir yapı üzerinde meydana getirilen yapının, örneğin tek katlı evin üzerine inşa edilen ikinci katın da muhdesat olarak nitelendirilmesi mümkün olabilir (ATAAY Aytekin M., Kendi Malzemesiyle Başkasının Gayrimenkulünde Haksız İnşaat, Baha Matbaası, İstanbul, 1959, s. 28; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, s. 484, YAĞCIOĞLU, s.435).
Muhdesat niteliğindeki yapı, bina şeklinde bir ev olabileceği gibi bütünleyici parça niteliğinde herhangi bir yapı da olabilir. Doktrinde de teknik kullanılarak arazinin üstüne veya altına bağlanan her şeyin, duvarların, köprülerin, su arklarının, direklerin, demirlerin, demiryolunun, toprağın altında yapılan galerilerin, sığınakların, depoların da bu anlamda yapı olacağı ifade edilmiştir. Hatta Yargıtay da bir kararında çevre duvarını dahi muhdesat kavramı içinde değerlendirmiştir (Y.14.HD., T. 17.1.2019, E. 2016/3977, K. 2019/491). Bu sonuç hem Kadastro Kanunu’nun 19’uncu maddesinin gerekçesinden hem Türk Medeni Kanunu’nun 728’inci maddesinde kalıcı olması amaçlanmaksızın yapılan yapılardan söz ettiği için hükmün zıt anlamından hem de Türk Medeni Kanunu’nun 722’nci maddesinde muhdesatın bütünleyici parça olarak nitelendirilmesinden çıkmaktadır.
SONUÇ OLARAK ; Ecrimisil davalarında taşınmazın önceki malik ile yapılan kira sözleşmesine dayanılarak kullanımı halinde kullanımın iyiniyetle yapıldığı kabul edilir. Uygulamada davalının bu yeri eski malikten kiraladığı durumlarda davalı kötü niyetli zilyet olarak kabul edilmemektedir. Eski malik ile davalı arasında yapılan kira akdi sonra ermeden dava konusu yerin davacıya satılması halinde de kira sözleşmesinin sona ermiş olduğu kabul edilemez. Kira akdi sona erene kadar ise davalı ecrimisil ile sorumlu tutulamaz. 6098 sayılı Borçlar Kanunun 310/1. maddesine göre; kira sözleşmesinin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse, yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur. Söz konusu düzenleme, kiracıyı korumak amacıyla getirilmiş olup, eski malikle kiracı arasındaki anlaşmanın bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu kurala göre, kiralananın iktisabıyla, kira ilişkisi kiracı ve yeni malik arasında varlığını devam ettirecektir. Bu düzenleme doktrinde “SATIM KİRAYI BOZMAZ’’ ilkesi olarak adlandırılmaktadır. Dolayısıyla önceki malik ile yapılan kira sözleşmesine dayanılarak kullanımın iyiniyetle yapıldığı kabul edilir. Uygulamada davalının bu yeri eski malikten kiraladığı durumlarda davalı kötü niyetli zilyet olarak kabul edilmemektedir. Eski malik ile davalı arsında yapılan kira akdi sonra ermeden dava konusu yerin davacıya satılması halinde de kira sözleşmesinin sona ermiş olduğu kabul edilemez. Kira akdi sona erene kadar ise davalı ecrimisil ile sorumlu tutulamaz.