I. GİRİŞ
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından Resmî Gazete de 08.11.2016 tarihli 29882 sayılı ilan edilmiş Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik çıkarılmıştır. Analık iznine ilişkin düzenlemeler bu yönetmelik başta olmak üzere hüküm altına alınmıştır.
Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik m 5’ e göre kapsamına bakılacak olursak; 4857 sayılı İş Kanununun m 13’ ün beşinci fıkrası uyarınca kısmi süreli çalışma talebinde bulunan işçiler ile bunların işverenlerini kapsayacağı düzenlenmiştir.
II. ANALIK İZNİ
Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik m 4’ te tanımlar yer almaktadır, a-)Analık İzni; Kadın işçinin doğum nedeniyle çalıştırılmadığı süre için verilen izni olarak tanımlanmaktadır. ç-)Kısmi Süreli Çalışma: İşçinin, işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yaptığı çalışmayı ifade eder. Son olarak d-)Ücretsiz İzin: Analık izninin bitiminden itibaren işçiye isteği halinde verilen izni, ifade eder.
Bahsi geçen yönetmelik dışında analık iznini yönelik bir diğer düzenleme 4857 Sayılı İş Kanununda yer almaktadır. Madde 74’e göre;
“Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. (Ek cümle: 13/2/2011-6111/76 md.) Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. (Ek cümleler: 29/1/2016-6663/22 md.) Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır. Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık hâli izni kullandırılır.
(Ek fıkra: 29/1/2016-6663/22 md.) Birinci fıkra uyarınca kullanılan doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla ve çocuğun hayatta olması kaydıyla kadın işçi ile üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçilere istekleri hâlinde birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum hâlinde bu sürelere otuzar gün eklenir. Çocuğun engelli doğması hâlinde bu süre üç yüz altmış gün olarak uygulanır. Bu fıkra hükümlerinden yararlanılan süre içerisinde süt iznine ilişkin hükümler uygulanmaz.” Bu madde gereğince çalışan kadının hamile olması durumunda çalışması ve süt izni verilmesi gereken koşullar açıklanmıştır.
a) Doğum İzni Süresi Ne Kadardır?
Madde 74 incelendiğinde; kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar iş yerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır[1]. Bu noktada doktor görüşüne bakılacak olursa;
Çalışan anneler için 32. Hafta önemlidir. Çünkü hangi kuruma bağlı olursanız olun, bu hafta doğum izniniz başlıyor. Şu anki kanunlara göre doğum izni tek gebelik için doğum öncesi 8 hafta, doğum sonrası 8 hafta olmak üzere toplam 16 haftadır. İkiz gebelikte bu doğum öncesi 10 haftadır. 40 haftalık bir gebelik süresi hesaplandığı için izniniz 32. Haftada, ikiz gebelikte de 30. Haftada başlar. Her ne kadar erken doğu yapma ihtimaliniz olsa da ya da doğum 40. Hafta değil de birkaç hafta önce de olsa, hesaplamada bu kullanılmaz. Doğum izninizi 32. Haftada başlatmak zorundasınız. Kanunun size verdiği kolaylık, isterseniz bu izni kullanmayıp, bir kısmını doğum sonrasına aktarabilmenizdir. 37. Hafta ya kadar çalışabilir ve kullanmadığınız 5 haftayı doğum sonuna aktarabilirsiniz. Ama her durumda 32. Haftada doktorunuzdan “çalışmasında sakınca yoktur” şeklinde rapor almak ve kurumunuza vermek zorundasınız. Kendinizi iyi hissetseniz de 37. Haftada mecburen doğum iznine ayrılmak zorundasınız. 37. haftadan sonra çalışmak isteseniz de bunu doğum sonuna aktaramazsınız ve işyeri sahibi sizin çalışmanıza izin vermekle, yasal olarak suçlu olur. Yine 32. Haftada ayrılmadığınızda, 37. Haftaya kadar beklemek zorunda değilsiniz. Ne zaman kendinizi kötü hissederseniz o zaman ayrılabilirsiniz ve kullanmadığınız gün sayısı doğum sonrasına eklenir[2].
b) Doğum Sonrası Ücretsiz İzin
İsteği halinde, kadın işçiye on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde, on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz. Bu konuda işverenin inisiyatifi yoktur[3].
c) Doğum İzni Nasıl Alınır?
Çalışan annenin doğum izni alabilmesi için gebe yani hamile olduğuna dair belge ile çalıştığı kurumun İnsan Hakları departmanına başvurmalıdır. Başvurunun ardından çalışan annenin aldığı belgeyi Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirmesi ve doğum iznine ayrılacak annenin çalıştığı işyeri de izin hakkında bilgilendirilmesi gerekmektedir.
d) Doğum Yapan Kadına Sağlanan Destekler
Doğum Yardımı: Doğum yardımı, sigortalı kadının veya sigortalı erkeğin sigortalı olmayan karısının; doğum sırasında veya doğumdan sonra gerekli sağlık yardımlarıyla, ilaçların ve sağlık malzemesinin sağlanmasıdır. Ayrıca, Türk vatandaşlarına, canlı doğan birinci çocuğu için 300 TL, ikinci çocuğu için 400 TL, üçüncü ve sonraki çocukları için 600 TL doğum yardımı yapılır. Bu yardım Türk vatandaşı olan anne veya babaya, her ikisi de Türk vatandaşı ise anneye yapılıyor. Doğum yardımı ödenmesinde Kimlik Paylaşımı Sistemi‘nde yer alan nüfus kayıtları esas alınır. Başvurular Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlükleri, Sosyal Hizmet Merkezleri ve yurt dışında yaşayanlar için Büyükelçilikler ve Konsolosluklar aracılığıyla yapılacaktır. Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kişilerin başvuruları ise çalıştıkları kurumlara yapılır.
Emzirme Ödeneği: Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, sigortalı kadına veya sigortalı olmayan karısının doğum yapması nedeniyle sigortalı erkeğe, kendi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık alan kadına, ya da gelir veya aylık alan erkeğin sigortalı olmayan eşine, her çocuk için, yaşaması şartıyla doğum tarihinde geçerli olan ve SGK Yönetim Kurulunca belirlenip, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından onaylanan tarife üzerinden emzirme ödeneği verilir. Doğumla ilgili emzirme ödeneğinden yararlanmak için sigortalının iş yerinden alacağı vizite kağıdı, doğum raporu ve bebeğin nüfus cüzdanı ile birlikte SGK Müdürlüklerine başvurması gerekir. Ödemeler, belgelerin SGK Müdürlüğüne müracaatına müteakip, PTT aracılığıyla sigortalıya ödenmektedir. Emzirme ödeneğinden yararlanma hakkını kaybetmemek için beş sene içinde müracaat edilmesi gerekmektedir. 2019 yılı için ödenen emzirme ödeneği tutarı 180 TL dır[4].
III. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNA GÖRE ANALIK İZNİ
10/2/2016 tarihli ve 29620 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 29/1/2016 tarihli ve 6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda yapılan değişiklikler sonrası, doğum ve evlat edinme sebebiyle verilecek izinlerin kullanımında kamu kurum ve kuruluşları arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla aşağıdaki açıklamaların yapılması gerekli görülmüştür[5]. Bahsedilen Kamu Personeli Genel Tebliğine göre, doğum sebebiyle verilecek izinler; 1- Analık İzni 2-Süt İzni 3-Yarım Gün İzin 4-Doğum Sebebiyle Verilecek Aylıksız İzin olmak üzere dört başlık şeklinde düzenlenmiştir. Analık izni açıklandığı üzere diğer başlıklara değinilecektir.
a) Süt İzni
Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır. Çocuk 1 yaşına geldiğinde bu izin hakkı bitmiş olur. Süt izni işçinin fiilen çalıştığı süreler için geçerlidir. Çalışılmayan günler için süt izni hakkı bulunmaz[6].
b) Yarım Gün İzin
Doğum sonrası analık hâli izninin bitiminden itibaren (doğumdan önce 8 hafta doğumdan sonra 8 hafta olarak verilen izinler) çocuğunun bakımı ve yetiştirilmesi amacıyla kadın işçiye isteği hâlinde; birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün, sonraki doğumlarda ise yüz seksen gün süreyle haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin verilir. Çoğul doğum hâlinde bu sürelere otuzar gün eklenir. Yarım çalışma tercih edildiği dönemlerde süt izni hakkı ortadan kalkar. Yarım çalışma sonrası tam zamanlı çalışmaya dönen kadın işçi çocuğu 1 yaşına gelmemişse süt iznini kullanmaya devam edecektir[7].
c) Doğum Sebebiyle Verilecek Aylıksız İzin
İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Ücretsiz doğum iznini de belirleyen işçinin kendisidir. İş Kanunu tarafından verilmiş bir hak olduğu için bu iznin kullanımında işverenin onayı aranmaz[8].
IV. ÖRNEK YARGITAY KARARI İNCELEMESİ
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.36349 K.20734/2009 kararında davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz nedenle feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Yargıtay kararında ;
4857 sayılı İş Kanununun, “analık halinde çalışma ve süt izni” başlığını taşıyan 74. maddesi, hamile olan ve doğum yapan kadın işçilerin doğum öncesi ve sonrasında kullanacakları doğum iznini, hamilelikleri sırasında yapılan doktor kontrollerine ilişkin izinleri ve bir yaşından küçük çocukların emzirilmesi için süt iznini açık ve ayrıntılı şekilde düzenlemiştir. Aynı yasanın, feshin geçerli sebebe dayandırılması başlığını taşıyan 18. maddesinin e bendinde ise, 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemenin, özellikle geçerli feshe gerekçe olamayacağı düzenlenmiş ve 74. maddedeki değinilen hususlara atıf yapılmıştır. Kanun koyucu, bu şekilde kadın işçiler için belirlediği bir takım hakları güvence altına almıştır. İş Kanunun 74. maddesinde, yukarıda değinilen hususlara ek olarak, ücretli doğum izninin ardından, istekleri halinde kadın işçilere 6 aya kadar ücretsiz doğum izni verileceği belirtilmiş ve kanun koyucu, yorum kurallarına başvurulmasına gerek kalmaksızın, bu hakkı işverenin takdirine bırakmayacak şekilde açık ve net olarak düzenlemiştir. Buna karşın, İş Kanunu sistematiği açısından, ilgili hususu yaptırım ile güvence altına alan açık bir düzenleme yapılmamakla birlikte, tamamen korumasız bırakıldığı da düşünülemez. Bir başka anlatımla, doğum yapan kadın işçinin, ücretsiz doğum iznini kullanmak istemesi ve işveren tarafından buna izin verilmemesi halinde, kadın işçi tek başına alacağı karar ile işverene bildirimde bulunarak ücretsiz doğum iznine ayrılabilir. Somut olayda, davacı işçi doğum yapmış, doğum sonrasında kullandığı ücretli doğum izinlerinden sonra, ücretsiz doğum izni talep etmiş ancak işverence buna izin verilmemiştir. Kaldı ki, davacının iş sözleşmesinin feshinin ardından, kendisine yıllık izin ücretinin de ödendiği, bu suretle davacıya yıllık ücretli izninin kalan kısımlarının dahi kullandırılmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, değinilen hususlar gereğince, iş sözleşmesinin davacı tarafından değil, davalı işveren tarafından geçersiz nedenle feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile red hükmü kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE karar verilmiştir[9].
----------------------------
[1] https://www.nevzaterdag.com/yargi-kararlari-ile-dogum-izni/
[2] http://www.drbanuciftci.com/dogum-izni-hesaplamasi/
[3] https://www.nevzaterdag.com/kadin-iscilerde-dogum-izni/
[4] https://www.nevzaterdag.com/kadin-iscilerde-dogum-izni/
[5] Kamu Personeli Genel Tebliği
[6] http://iskanunu.com/sizin-sorduklariniz/dogum-izinleri/
[7] http://iskanunu.com/sizin-sorduklariniz/dogum-izinleri/
[8] http://iskanunu.com/sizin-sorduklariniz/dogum-izinleri/
[9] https://www.nevzaterdag.com/yargi-kararlari-ile-dogum-izni/