Bu yazımızda, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.13’e ve m.38/6’ya rağmen hukuka aykırı delil toplama ve hukuka aykırı deliller konularına neden yeterli önem verilmediğini, Türk Hukuku’nda hukuka aykırı delillerin neden gözardı edilip yargılamalarda kullanıldığını açıklayacak değiliz. Ancak şu hususu belirtmek isteriz ki; hukuka aykırı delil toplama, toplanan bu delillerden vazgeçmeme, hukuka aykırı delilleri kullanma, tuhaf ve sübjektif ölçütlerle bu delilleri mahkumiyete esas alma, mahkumiyete esas alınamayacak derecede ağır olan hukuka aykırı delilleri, ya hukuka aykırılıklarına hiç girmeksizin veya yüzeysel veya bu delilleri destekleyen başka deliller olmadığına dair gerekçelerle reddetme anlayışı ağırlıklı olarak devam etmektedir.
Doğru olan ise; şu veya bu gerekçeye ihtiyaç duymadan, hukuka aykırılığı net olan delili gözardı edip, bu delilin konusunu teşkil eden maddi unsurun yokluğunu net bir şekilde ortaya koymaktır. Çünkü hukuka aykırı elde edilen delile ve bu delilden elde edilen diğer delillere dayanılarak mahkumiyet kararı verilemez. Bir arama hukuka aykırı icra edilmişse, o arama ve arama sonucunda elde edilen delil “hukuka aykırı” olarak nitelendirilmelidir.
Belki hukuk sistemimizden belki sosyolojik yapımızdan ve belki de henüz hazır olmayışımızdan veya delil toplama ve değerlendirme tekniklerinde yaşadığımız zayıflığın açıklarını kapatma isteğimizden; hukuka aykırı delilleri kullanma, mümkün olduğu kadar ayakta tutma, gözardı etmeme ve ne şekilde elde edildiğine bakılmaksızın, maddi hakikat, adalet ve benzer kaygılarla kanuna aykırı delilleri kullanma, hatta somut delillerle desteklenmeyen düşünce açıklamasından ibaret hukuka aykırı dinlemelere dayalı mahkumiyet kararı verme alışkanlığı ile kültürünün devam ettiği görülmektedir.
Hedeflediğim; kimseyi itham etmek, suçluyu korumak, suçu karanlığa gömmek, maddi hakikate ve adalete ulaşmayı zorlaştırmak, mağduru ve toplum düzenini bir kenara atmak değildir. Anlatmak istediğim; keyfiliğin önüne geçmek, “hukuk devleti” ilkesinin yanında durmak, varsa yasal eksiklik ve boşluklar bunların hukukun evrensel ilke ve esasları ile Anayasa m.13 çerçevesinde giderilmesini önermek, aksi halde boşluk ve eksiklikten kamu otoritesinin yararlanmasının önüne geçmek, kanuna aykırılığa karşı durmak, ezilen bireyin hak ve hürriyetlerini güçlü kamu otoritesi karşısında gözetmektir.
Aşağıda; Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin tümü ile katıldığım kararının yanında, özellikle seçmediğim, fakat kısa zamanda bulabildiğim toplam beş Yargıtay kararının özetlerine yer vereceğim. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin kararını bir kenara koyarsak, Yargıtay’ın; hukuka aykırı arama, bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırılığı, gerek bunların ve gerekse bu yolla elde edilen delillerin, bu kapsamda ikrarların mahkumiyete esas alınıp alınamayacağı konusunda deyim yerinde ise kafasının karışık olduğu, tam manası ile Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i’yi savunmadığı, savunamadığı veya savunmak istemediği tartışılabilir. Belki Yargıtay; toplumun ve Türk Hukuku’nun, hukuka aykırı delillerle ilgili bu tip bir kesin reddedişe henüz hazır olmadığını veya delil yasakları ile ilgili bu tür kesin kaidelerin maddi hakikat ve adalete zarar verdiğini ve vereceğini düşünebilir. O halde yapılması gereken, Anayasayı ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nu değiştirmektir. Yoksa var olan Anayasa hükmünü ve Kanunu görmezden gelmek veya bu hükümlerin kat’i kaidelerinin yumuşatılması değildir. Çünkü yargı mensupları, Anayasa ve kanunlarla bağlıdır (Anayasa m.138/1).
B. Yargıtay 20. Ceza Dairesi, 07.07.2015 gün, 2015/4553 E., 2015/3099 K.
Olay tutanaklarının içeriklerine göre, 13.12.2013 tarihinde kolluk görevlilerince, beraat eden sanık H'nin yapılan üst aramasında sanık Ş'nin sattığı iddia edilen net 149 gram esrar ve 33 adet MDMA içen tablet ele geçirildiği yine 17.01.2014 tarihinde hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen şüpheli T’nin yapılan üst aramasında sanık Ş'nin sattığı iddia edilen net 43,2 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama", şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610, 2014/512, 2013/841, 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda, 13.03.2014 tarihli Elazığ Emniyet Müdürlüğü’nün fezlekesine göre sanıklar hakkında istihbarat bulunması ve yapılan fiziki takipler nedeniyle failleri belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, beraat eden sanık Hasan'ın ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen şüpheli Taylan'ın üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz".
Sanıklar açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve sanık Şaban'ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin bozulmasına, bozmanın niteliğine göre sanıkların salıverilmesine, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadıkları takdirde salıverilmelerinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 07.07.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
C. YORUM 1
Yargıtay 20. Ceza Dairesi kararında, temel önemli nokta aramanın hukuki niteliği, hukuka uygunluğu veya aykırılığı değildir. Daire, CMK m.116 ve 119’a uygun yapılmayan aramanın hukuka aykırılığını kabul etmiştir. Mesele, hukuka aykırı bir aramadan elde edilen delillerin hukuka aykırılığı da değildir, çünkü bu delillerin hukuka aykırı olduğu tartışmasızdır. Ayrıca, hukuka aykırı delillerin mutlak-nisbi, önemli-önemsiz veya insan haklarını ihlal eden-etmeyen aykırılık olarak nitelendirilmek suretiyle yargılamada kullanılıp kullanılmayacağı da yargılamada tartışma konusu değildir. Daire, net bir şekilde hukuka aykırı aramadan elde edilen delilin sanıkların aleyhine kullanılamayacağına karar vermiştir.
Kararda; suça konu esrarın hukuka aykırı delil kabul edildiği, bu sebeple uyuşturucu madde ticareti suçunun maddi konusunun “yok” sayıldığı, maddi unsuru gerçekleşmeyen suçta ikrar olamayacağı, bu kapsamda sanık ikrarının dikkate alınmayacağı, ikrar olsa bile mahkumiyet kararının hukuka aykırı arama ve bu aramadan elde edilen uyuşturucu maddeye dayandırıldığı, bu durumda suçun maddi unsurunun varlığından bahsedilemeyeceğinden, buna ilişkin sanık ikrarının da mahkumiyete esas alınamayacağı sonucuna varıldığı görülmektedir.
D. DÖRT KARAR
Aşağıda; ilki Yargıtay 7. Ceza Dairesi ve diğer üçü Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı olmak üzere toplam dört kararın değerlendirme konumuzla ilgili kısımlarına yer verip, sonrasında tüm kararlarla ilgili çok kısa bir değerlendirme yapacağız.
1- Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 03.07.2013 gün, 2013/5127 E., 2013/1754 K.
Arama kararı olmadan sanığın bagajında kaçak parfümler ele geçmiş olması karşısında, bu aramanın hukuka aykırı olması nedeniyle delil olarak kullanılamayacağı görüşüyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş ise de, sanık araç bagajını kendi rızası ile açmış olup, sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.
İnsan haklarını korumak amacıyla yasaya konulan hukuka aykırı elde edilen delillerin, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Doktrin (Bahri Öztürk, Yenisey delil yasakları s.44-45) ve Yargıtay Genel Kurul Kararları (15.02.2005 gün ve 2005/10-15/29, 26.06.2007 gün ve 2007/7-147/159 sayılı kararları) ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları da bu doğrultuda görüşümüz yönünde olup; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına uyma zorunluluğu milletlerarası anlaşmalarla kabul edildiğinden Anayasanın 90/son fıkrası uyarınca da bu kurallar en üstün kural olduğundan insan hakları mahkemesinin kabul ettiği ölçülülük ilkesi gözetilmek zorundadır.
Somut olayımızda da sahte ve kaçak parfümün insan sağlığına zararlı olduğu cihetle, yaşam hakkı diğer hakların üzerinde olup, arama ile ele geçen kaçak eşyanın delil olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırı bir durum olmadığına oyçokluğu ile reddine karar verilmiştir.
2- Yargıtay CGK, 25.11.2014 gün, 2013/9-610 E., 2014/512 K.
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir.
Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği de gözetildiğinde, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
3- Yargıtay CGK, 25.11.2014 gün, 2013/9-841 E., 2014/513 K.
Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği de gözetildiğinde, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına yeterli herhangi bir delil bulunmamaktadır.
4- Yargıtay CGK, 25.11.2014 gün, 2014/8-166 E., 2014/514 K.
Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçunda, ruhsatsız tabanca suçun maddi konusu olup, arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmesinden dolayı hükme esas alınmayacağının kabulü karşısında, başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulması usul ve Kanuna aykırıdır; zira sözkonusu tabanca elde edilip atışa elverişliliği ve kanuna aykırılığı uzman bilirkişi raporuyla belirlenmeden 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçunun oluştuğu kabul edilemeyecektir.
Kaldı ki evinde suç konusu tabanca ile av tüfeği ele geçen sanığın, soruşturma aşamasında tabancanın babasından kaldığını belirtmesine rağmen, kovuşturma aşamasında av tüfeğinin babasından kaldığını, ancak tabancanın aynı evde birlikte yaşadığı oğlu tarafından satın alındığını savunarak önceki beyanından döndüğü sabit olup, ruhsatsız tabanca bulundurma suçuna ilişkin olarak sanığın istikrarlı bir kabulünün bulunduğu da söylenemeyecektir.
Bu nedenle, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, kovuşturma aşamasında döndüğü, başkaca maddi delille desteklenmeyen soruşturma aşamasındaki ikrara dayalı olarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesine imkan bulunmamaktadır.
YORUM 2
Yargıtay 20. Ceza Dairesi açık bir şekilde; hukuka aykırı delile hiçbir şekilde geçit vermemiş ve bunu destekleyen ikrarın da kabul görmeyeceğine işaret etmiştir. Bu kararı yukarıda açıkladık.
1 numaralı Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin kararında, hukuka aykırılığın her durumda bu yolla elde edilen delilleri yargılama dışı bırakmayacağı, “üstün yarar” ölçütü gereğince bazı durumlarda hukuka aykırı delillerin kullanılabileceği ifade edilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2 ve 3 numaralı kararlarında; hukuka aykırı arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı ifade edilmekle birlikte, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul edip etmediğine bakılması gerektiğine işaret edildiği görülmektedir. Genel Kurulun 4 numaralı kararında ise; hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, başkaca maddi delille desteklenmeyen ve kovuşturma aşamasında döndüğü soruşturmada verdiği ikrara dayalı olarak sanığın mahkum edilemeyeceği belirtilmiştir.
Bu tespit ve açıklamalar ışığında; Yargıtay 20. Ceza Dairesi kararının veya buna benzer bir başka kararın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gideceği ve kaldırılacağı, dolayısıyla hukuka aykırı delillere hiçbir şekilde taviz vermeyen düşüncenin hakimiyet kazanamayacağı, yine bazı hukuka aykırı delillerin yargılamalarda kullanılabileceği veya hukuka aykırı deliller yargılama dışı bırakılırken örtülü veya başka gerekçelere dayalı açıklamalarla hukuka aykırı deliller konusunda tavizsiz bir duruş ortaya koyulmayacağı, Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun net hükümlerine rağmen hukuka aykırı delillerde yaşanan bu gelgitlerin yaşanmaya devam edeceği, hatta bir gün hukuka aykırı delillerin kullanılmasını sağlayan yasal düzenlemenin gerçekleşeceği ve bu delillerin yargılamalarda mahkumiyete esas alınabileceği ileri sürülebilir. Bu düşünceye ve bunun gerçekleşebileceğine inanmıyorum. Ancak bu düşüncenin ağırlık kazandığı ve bunun yasal düzenlemeye yansıdığı an; “hukuk devleti” ilkesinin tümü ile terk edileceğinden, maddi hakikate ve adalete ulaşma bahaneleriyle insan hak ve hürriyetlerinin ayaklar altına alınıp çiğnenebileceğini söyleyebilirim. Bunun için müneccim olmaya da gerek bulunmamaktadır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)