Birçok yazı ve kitap çalışmamızda suç veya terör örgütü üyeliğine ilişkin tespit ve açıklamalarda bulunduk. Bu nedenle; tekrara düşmemek için örgüt üyeliği ile ilgili Yargıtay kararlarına ve bilimsel görüşlere yer vermeyip, tümü ile Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 26.10.2017 tarih, 2017/1809 E. ve 2017/5155 K. sayılı bozma ilamını esas alıp, Dairenin benzer konuda daha önce verdiği iki karar ve konu ile ilgili maddelerin gerekçelerini de dikkate alarak görüşümüzü ortaya koyacağız.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 26.10.2017 tarihli kararında özetle; “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla 24.04.2017 tarih, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararı başta olmak üzere, Dairece benimsenen ve istikrar kazanmış yargı kararlarında, örgüt üyesinden ne anlaşılması gerektiği, bu kapsamda örgüt üyesinin, örgütün amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup verilecek görevleri yerine getirmeye hazır şekilde iradesini örgüt emrine terk eden kişi olduğu, örgüt üyesinin örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılması gerektiği, organik bağın ise, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik durumunu tespit eden bir bağ olarak üyeliğin en önemli unsuru olduğu, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi kapsamında verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tam bir teslimiyet duygusu ile yerine getirmeye hazır olup öylece ifa etmesi gerektiği, bu çerçevede silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak da süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin varlığının aranması gerektiği, bununla birlikte niteliği, işleniş şekli, gerçekleşen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özellikleri olmasa da sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olarak kabulünün gerektiği, bu nedenle örgüte yalnızca sempati duymak (Türk Dil Kurumu’na göre birisini sevimli, cana yakın bulmak) veya örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi fiillerin örgüt üyeliği için yeterli olmayacağı, örgüt üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlı olması gerektiği, hatta örgüt üyesi olan kimsenin bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı suçları işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, bundan da öte suç işleme amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için de failde saikin “suç işleme amacı” olmasının aranması gerektiği, bu açıklamalar ışığında, kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri ortaya çıkarılan ve maksadı, Devletin Anayasa ile kurulu düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY’nin başlangıçta bir ahlak, eğitim ve öğretim hareketi olarak ortaya çıkması, toplumun her katmanından büyük bir kesim tarafından da böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah görerek, sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimini vermek için yeterli kuvvete ulaşıncaya kadar alenen suçlu olmamaya özen göstermesi dikkate alındığında, örgüt üyeliği suçundan mahkum olan sanığın, örgütün meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğunun anlaşılması, ancak örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delilin olmadığı, mahkumiyet hükmüne esas alınan ve ikrar niteliği taşıyan beyanı ile “iletişimin tespiti” olarak bilinen HTS kayıt içeriğine göre de örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen ve örgütün ilçe yapılanmasında görev aldıklarından bahisle soruşturulan şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibatının olması, 2013 yılı öncesinde çok sayıda ve bu yıldan sonra da birkaç kez örgütün dini sohbet toplantılarına katılması, örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek adı ile abone olması ve çocuğunu örgütle bağlantılı olduğundan bahisle kapatılan bir okula göndermekten ibaret fiilleri ile sanığın konumu ve kişisel özellikleri de nazara alındığında örgüte sempati ve örgütle iltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu kanıtlamaya yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu açıdan örgütün ilçe teşkilatlanmasında etkin olduğundan bahisle soruşturulan isimlerle irtibatları araştırılması gerektiğinden, ayrıca arama tedbiri neticesinde elkoyulan dijital materyal üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinin tamamlanıp sonucunun beklenmesi ve sanığın yargılandığı dosya ile irtibatlı olduğu anlaşılan ve mahkumiyet hükmü sonrasında başlayan soruşturma sonucunda dava açılıp açılmadığının tespiti ile varsa açılan davanın bu dava dosyası ile birleştirilerek görülmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken hukuki bir gerekçe için tartışılıp değerlendirilmesi zorunlu olan tüm deliller tartışılıp değerlendirilmeden eksik ve yetersiz gerekçe ile verilen mahkumiyet kararının bozulmasına ve mevcut delil durumu ve tutuklulukta geçen süreye de dikkat edilerek sanığın tahliyesine karar verilmiştir.
Yargıtay kararında; “organik bağ” kavramının, failin örgütün amacını bilmesinin ve örgüte katılmayı isteme iradesinin, örgüt iradesine teslimiyetin örgüt üyesi sayılmayı gerektirecek şekilde suç işlemenin örgüt üyeliği için arandığı, bunların dışında örgüte sempati duymanın (birisini sevimli, cana yakın bulmanın) veya örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimseme ile örgütün değerlerine saygı duymanın örgüt üyeliği için yeterli olmadığını, örgüte üye olma kastı ve iradesi ile hareket etmenin varlığının, hatta suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için “suç işleme amacı” saikinin tespitinin, örgütün amacını bilip örgüte katılma olarak sanığın ikrarının ve bazı örgüt mensupları ile görüşmesinin, örgütün hukuka aykırı yapısının ortaya çıktığı zamandan sonra da dini sohbetlerine katılmanın, örgüt yayınlarına abone olmanın, çocuklarını örgütle ilişkili okullarda okutmanın ise örgüt üyeliği için suçun yeterli maddi ve manevi unsurlarından görülmediği anlaşılmaktadır.
Kararda yer alan “organik bağ” kavramı, bir teşkilatla veya tüzel kişilikle arada bulunan ilişki veya işbirliği veya çıkar ilişkisi sonucunda karşılıklı yarara dayanan irtibat veya bağ olarak tanımlanmaktadır. Buna göre örgüt üyeliğinden sorumlu tutulabilmek için; kişinin, örgütün suç veya terör örgütü olduğunu bilmesi, amacını benimsemesi ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayı isteyip örgüt adına suç işleme kararlılığına sahip olması veya suç işlemesi ve tüm bunların o kişide tespiti gerekir. Kararda yapılan bilimsel atıflara göre; örgüte sadece sempati duyulması (örgütün veya liderinin sevimli, cana yakın bulunması) veya örgütün amaçlarının, değerlerinin ve ideolojisinin benimsenmesi, örgütü temsil eden unsurlara ve süjelere saygı duyulması örgüt üyeliği için yeterli değildir. Örgüt üyesinin; örgüte bilerek ve isteyerek katılması, örgütün hukuka aykırı niteliğini ve amaçlarını bilmesi, bir parçası olmayı istemesi, hatta örgüte katılma iradesinde devamlılık olması aranmalı, örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işleme amacı bulunan bir örgüt olduğunu bilerek üye olması, üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, hatta suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçunun gerçekleşmesi için de saikinin “suç işleme amacı” olduğu tespit edilmelidir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu görüşüne daha önce, “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararının “3-) Örgüt Üyeliği:” başlığı altında yer vermiştir.
Bu kararlarda eleştiriye açık yönler vardır. Her ne kadar somut olayın özelliklerine ve delillere bakılarak karar verilecekse de, failin örgütle organik bağının tespitinde, yine örgütün amacını bilip benimsemesi ve hiyerarşik yapısına isteyerek dahil olmasında, en önemlisi de sorgusuz sualsiz, tam bir teslimiyet duygusuyla her türlü emri ve talimatı yerine getirmeye, bu kapsamda örgüt için suç işlemeye hazır olduğunun anlaşılması ile örgüt üyeliğinden cezalandırılabileceğine dair mantıklı ve yasal düzenlemeye uygun düşen bir açıklamada bulunulsa da, bu soyut açıklamanın somut olaylarda karşılığının ne olacağı, bu konuda yeknesaklığın nasıl sağlanacağı ve özellikle de örgüt için suç işlemeyen veya suça teşebbüs etmeyen kişilerin, örgütün faaliyetleri kapsamında suç işleme kararlılığına ve kastına sahip olduğunun nasıl belirlenebileceği, bu konuda nev’i şahsına münhasır hukuka aykırı yapılanmalar bakımından nasıl kararlar verilebileceği muğlaktır. Çünkü organik bağın tanımı ve failin örgütle ilişkisi hakkında soyut birçok tespit yapılıp kriterler öngörülse de, bunların somut olaylara tatbikinde sorunlar çıkacaktır. Kanun koyucu; suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve örgüte üye olma suçlarında, örgütün amaç ve faaliyetleri kapsamında suç işlenmesini, sırf örgütten, yani Türk Ceza Kanunu m.220, 314 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesinden cezalandırılmada aramamaktadır. Bir başka ifadeyle; örgütten cezalandırılma için, suç veya terör örgütünün varlığı, bunun kurulması, sevk ve idare edilmesi, bu özelliğini bilerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olma yeterlidir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 26.10.2017 tarihli kararında, “Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.” gerekçesine yer vermiştir. Esasında Dairenin bilimsel atıf yaparak yer verdiği bu tespit, TCK m.220/6 ile de çelişmektedir. Çünkü TCK m.220/6’ya göre; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır”. Daire, örgütün amacı kapsamında sayılan suçların işlenmesini veya bu tür suçlara katılmayı örgüt üyeliği için yeterli görmüştür. Ancak suç örgütü üyeliğinin unsurlarına bakıldığında; esas önplanda olanın örgüt için suç işlemek değil, örgütün suç veya terör örgütü olduğuna dair özelliğini bilerek ve amacını benimseyerek, hiyerarşik yapıya dahil olup emir ve komuta altına girmek ve örgüt için suç işleme kararlılığı aranmıştır. Tekrar belirtmeliyiz ki; Dairenin bu tespiti doğrudur ve zaten amaç veya faaliyet suçuna teşebbüs bile etmemiş örgütten dolayı cezalandırmanın, fikri suç alanına girmek istemeyen Ceza Hukukunun fonksiyonlarına uygun düştüğü söylenebilir. Bununla birlikte, amaç veya faaliyetleri kapsamında suç işleyen örgütlerin üyelerinin tespitinde, bu suçlara katılma şartı aranmamalı veya üyeliğin koşulu olarak kabul edilmemelidir. Örgüt adına suç işleyen örgütün üyesi olmayabileceği gibi, örgüt için henüz suç işlememiş kişi de örgütün üyesi sayılma özelliklerini taşıyabilir. TCK m.220 ve gerekçesi incelendiğinde, bu sonuca varmak pek mümkündür.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda zikrettiğimiz iki kararında da; örgüte üye olan kimsenin, bir örgüte girerken bu örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesinin arandığı, buna ek olarak da suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçu için aranan saikin de “suç işleme amacı” olması gerektiği belirtilmiş ve bu konuda bilimsel bir çalışmaya atıf yapılmıştır. Bu görüşün de kabulü mümkün değildir. Çünkü TCK m.220 ve gerekçesi incelendiğinde; suç örgütü kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma suçunun doğrudan/genel kastla, yani suç işleme kastıyla işleneceği, bu suçların muhtemel/olası kastla işlenemeyeceği ve kanun koyucu tarafından da bu suçların işlenmesinde özel kastın, yani saikin aranmadığı, saike önem verilmediği görülmektedir. Örgüt üyesinin; suç işlemek amacıyla kurulan bir örgüte veya terör örgütüne, örgütün bu özelliğini bilerek katılması, hiyerarşik yapısına dahil olması ve örgütün amacını benimsemesi, örgüt üyeliği suçunun oluşması için yeterlidir. Kanunun hiçbir yerinde, örgüt üyeliği için “suç işleme amacı/saiki” aranmamış, sadece suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma fiilinden bahsedilmiş, yoksa suç işlemek amacıyla kurulan örgüte suç işleme amacı/saikiyle üye olma gibi bir alt yasal açıklamaya gidilmemiştir. Bu nedenle; Kanun hükmünde öngörülmeyen bir hususun suçun maddi veya manevi unsurlarından birisinde varmış gibi kabul edilmesi, evleviyetle Anayasa m.38/1-2’nin ve TCK m.2’nin güvencesi altında olan “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırıdır. Örgüt üyeliği için, suç veya terör örgütünün varlığını bilerek ve amacını benimseyerek hiyerarşik yapıya dahil olma ve toplanan delillere göre altlık üstlük ilişkisi ile örgüt içinde yer aldığını, bunda da özgür iradesinin ortadan kaldırılmadığını tespit kafidir. Bu noktada; örgüt üyeliği suçunun ispatı sayılan delillerin somutluğu, elde ediliş şekli ve güvenilirliği, delillerin içeriğini, fail ile örgütün irtibatını ve bu irtibatın derecesini gösterebilmesi önemlidir.
Kanaatimizce Yargıtay 16. Ceza Dairesi; yukarıda yer alan karara benzer özel kast, yani saik hatasını belki TCK m.311’in gerekçesinde yer aldığı için yasama organına karşı suçta da yapmış, bu suçun unsurlarını anlatırken “C- Suçun Manevi Unsuru:” başlığı altında özel kastı aramış, ancak aynı hatayı TCK m.312’de tanımlanan yürütme organına karşı suçta tekrarlamamıştır. Belirtmek isteriz ki; TCK m.2 gereğince Kanunun lafzında olmayan, gerekçesinde yer alsa bile genişletici yorum veya kıyas yoluyla, Kanunda yer almayan unsurların kabulüne yol açan tüm uygulamalar “kanunilik” ilkesine aykırıdır. Bu bakımdan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.07.2017 tarihli, 2017/1443 E. ve 2017/4758 K. sayılı kararının yasama organına karşı suçu anlatan kısmında yer bulan suçun manevi unsurunun özel saik olduğuna dair tespitine katılmamaktayız. Yasama organına karşı suç doğrudan, yani genel suç işleme kastı ile işlenebildiğinden muhtemel/olası kasta elverişli olmasa da, bu suç için kanun koyucu madde metninde bir özel saike, yani özel kast haline yer vermemiştir. Anladığımız kadarıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesi, TCK m.311’in gerekçesinin ikinci paragrafında yer alan “Anayasa düzenini ortadan kaldırma veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır.” açıklamasından ve bu açıklamada geçen “önleme amacı ifadesinden etkilenip, kanun koyucunun saike yer verdiğini ve özel kast aradığını ifade etmeye çalışmıştır ki, Anayasayı ihlal suçunu düzenleyen TCK m.309, yasama organına ve hükümete karşı suçları tanımlayan m.311 ve 312 metinlerinde “amaç” veya “maksat” gibi sözcüklere yer verilerek özel kast halinden bahsedilmediği, suçun gerçekleşmesi için genel suç işleme kastının yeterli olduğu sonucuna varılmalıdır. Dairenin 14.07.2017 tarihli karar gerekçesi Hükümete karşı suç bakımından incelendiğinde ise; “C- Suçun Manevi Unsuru:” başlığı altında suçun genel kastla işlenebileceğinin ifade edildiği, bu suçun Hükümeti ortadan kaldırma ve görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engelleme amacıyla gerçekleştirilmesinin de yine genel kast kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Dolayısıyla Daire; her iki suçta manevi unsur yönünden yaptığı değerlendirmede farklı hareket etmiş, ilkinde özel kasttan bahsederken ikincisinde genel kasta yer vermiştir. Oysa her iki suçun yasal tanımları benzerdir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin her iki kararında; örgüt üyeliği için öngördüğü kriterlerde, suçun maddi ve manevi unsurları açısından isabet olsa da, kanun koyucunun öngörmediği unsurların aranması isabetli olmayacaktır. Kanaatimizce; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararına konu olan illegal yapılanma ve buna üyelikte en önemli sorun, örgüt için, yani örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında işlenen suçların ve faillerinin tespitinin zorluğu veya yaygın bir yapılanmaya ve üye alma kapasitesine sahip yapının üyesi olduğu iddia edilen kişilerin örgüt için, yani örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında suç işlediklerinin belirlenememesidir. Gerçekten de bir suç veya terör örgütünde propagandayı, üyesi olunmayan örgüte bilerek ve isteyerek yardımı ve bir cezasızlık hali olan örgüte sempatiyi, beğeniyi ve örgütün unsurları ile süjelerine saygı duymayı veya onları sevmeyi birbirinden ayırmak, özellikle de “suçta ve cezada kanunilik” ile “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkeleri açısından iyiyi inceleyip değerlendirmek gerekir. Aksi halde, Ceza Hukukunun ilke ve esaslarını aşan ve amacına ters düşen uygulamaların yolu açılabilir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 26.10.2017 tarihli kararının somut olay açısından değerlendirme içeren kısmında “iltisak” kavramına yer verildiği, örgüt üyeliği için yalnızca sempatinin değil, iltisak boyutunu aşan yeterlikte deliller çerçevesinde örgütsel faaliyetlerin incelenmesi gerektiğinin ifade edildiği görülmektedir. “İltisak” kavramının kelime anlamı; bitişme, birleşme, kavuşma veya kaynaşma olarak açıklanmaktadır. Bu tür bir bitişmenin veya kaynaşmanın gerçekleştiği durumda, karar gerekçesinin baş kısımlarında yer verilen hiyerarşik yapıya dahil olmanın fail açısından tamamlandığının kabulü gerekir. Çünkü iltisak hali oluştuğunda, esasında fail ile örgüt arasında birleşme, bitişme ve kaynaşma varlık kazanmış, bir anlamda fail örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmuş sayılmalıdır. Bu nedenle kararda; sempatiden sonra iltisak yerine “sevme”, “saygı duyma” veya “hoşuna gitme”, hatta “ilgi duyma” kavramlarına yer verilmesi daha isabetli olurdu. Benzer yanılgı bizce “benimseme” sözü için de geçerlidir. Kararın ilk kısmında örgütün amacının benimsenmesi üyeliğin şartlarından birisi sayılırken, devamında yapılan bilimsel atıfta kullanılan “örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimseme yönünde bir tespitin örgüt üyeliği için yeterli sayılamayacağı” denilerek, aynı kararda “benimseme” sözü yönünden çelişkiye düşüldüğü görülmektedir ki, bizce örgütün amacını benimseme, sempatinin, sevgi veya saygının ötesine giden ve örgüt üyeliğinin varlığında aranması gereken unsurlardan birisidir.
26.10.2017 tarihli kararın son kısmında yer alan “b- Arama neticesinde elkoyularak adli emanette muhafaza edilen sanığa ait dijital materyal üzerinde gerçekleştirilmekte olduğu anlaşılan bilirkişi incelemesi sonucunun beklenmesi” tespiti ve bozma nedeni çok önemlidir, çünkü çok sayıda örgüt dosyasında dijital materyal üzerinde bilirkişi incelemesinin sonuçlanması beklenmektedir. Yargıtay’ın bu tespiti isabetli olup “Delillerin ortaya koyulması ve reddi” başlıklı CMK m.206’ya da uygun olur. Kovuşturma aşamasında dosyaya giren her delil ortaya koyulur, hukuka aykırı olan, etkisiz olduğu tespit edilen ve davayı uzatmak amacına matuf deliller reddedilir, ancak bu red için de gerekli incelemeler ve değerlendirmeler yapılır, bunun için incelenmesi teknik bilgiyi gerektiren deliller hakkında bilirkişi raporu alınır, duruşmada ortaya koyulup tüm deliller tartışmaya açılır ve değerlendirilir. Çünkü amaç; “yüzyüzelik” ve “doğrudan doğruyalık” ilkeleri gereğince, iddianın ve savunmanın duruşmada “silahların eşitliği” ilkesine uygun olarak çatışmasına izin verip, maddi hakikate ve adalete ulaşmaktır. CMK m.206/3’de yer alan hüküm tatbik edilmedikçe ve aynı maddenin ikinci fıkrasında öngörülen sebeplerden birisinden dolayı delil reddedilmedikçe, dava dosyasına giren hiçbir delil ortaya koyulmadan, bilirkişi incelemesine tabi tutulması gerekenler bu incelemeye dahil edilip gerekli tarafsız raporlar alınmadan yerel mahkeme incelemesi bitirilip karar verilemez. Ancak cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya koyulmasından vazgeçilebilir. Bunun dışında; soruşturmada şüphelinin lehine veya aleyhine toplanıp iddianameye ve dava dosyasına dahil edilen bir delilin incelenmesi, ortaya koyulması ve tartışılması, sonuçta da değerlendirilmesi aşamaları tamamlanmaksızın verilen kararlar hukuka aykırıdır ve bozulmalıdır.
Daire kararı örgüt adına suç işlemeyenler için önemli bir karar olup, örgüt için, yani örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında suç işlediği iddia edilenleri ayrı değerlendirmek gerekir. Suç işleme amacının tespiti; örgüt adına suç işleyen veya teşebbüs eden için daha kolay olabilir, fakat ortada örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında işlendiği iddia edilen suç yoksa, failin suç işleme amacına sahip olup olmadığı nasıl anlaşılacaktır?
Hiyerarşik yapıya dahil olan ve yapının terör örgütü olduğunu bilerek içinde yer alan kişinin, örgüt adına suç işleme ve örgütün faaliyetlerine katılma kararı olduğunun kabulünün isabetli olacağı ileri sürülebilir. Örgüt için henüz suç işlemeyip veya bir suça teşebbüs etmeyip de üyelikle suçlanan bir kişinin suç işleme kararlılığına sahip olup olmadığı nasıl anlaşılacaktır? Gerçekten de bu durumun tespiti kolay değildir, çünkü “ben örgüt adına suç işleme kastıyla hareket etmedim” diyerek savunma yapan fail bakımından; yalnızca örgütün suç veya terör örgütü olduğunu bilmesi, amacını benimsemesi, hatta hiyerarşik yapısına dahil olması yeterli olmayacak, bir de suç işlemek için kurulmuş örgüt adına suç işleme iradesine sahip olduğunun kanıtlanması gerekecektir. Kanaatimizce failin; örgütün suç veya terör örgütü olduğunu bildiğini, amacını benimsediğini ve hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösteren ikrarına ve ikrarını destekleyen yan delillere ulaşıldığında, bu tespit örgüt için suç işleme kararlılığına sahip olduğunu da ortaya koymaya yeterlidir. Bütün mesele; örgüt üyeliği ile suçlanan kişinin, örgütle ilişkisinin derecesi, yani sempati veya gönül bağının aşılarak, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle örgüt faaliyetlerine ve çalışmalarına katılıp katılmadığının tespitidir ki, bu katılma gerçekleşmişse, TCK m.220/2 kapsamında örgüt üyeliğinin varlığından bahsedilebilecektir. Bu tespit; somut olayın özelliklerine ve toplanan delillere göre, Daire kararlarında ortaya koyulan ve itirazımız dışında kalan ölçütler dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu açıklama, tümü ile TCK m.220/2’nin lafzı ve gerekçesi ile TCK m.2 dikkate alınarak, elbette suçun manevi unsuru açısından genel suç işleme kastı ve maddi unsuru bakımından da örgütle irtibatın üyelik derecesine varmış şekli ile ilgilidir. Hatta gerekçeye göre; ayrı suç olarak tanımlanan örgüt üyeliğinin fiili bir katılma olduğu ve örgüte üye olmak için de örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek olmadığı ve üye olmak isteyenin bir taraflı iradesi ile de bu katılmanın mümkün olabileceği belirtilerek, bizce örgüt üyeliğinin unsurları geniş ve gevşek tutulmuştur. Kanunun lafzı ve örgüt üyeliği suçunun unsurları dikkate alındığında; Yargıtay’ın kararlarında suçun maddi ve manevi unsurlarında işaret edilen sınırlamalarda isabet olmakla birlikte, hükümde yer almayan şartları aramanın da “kanunilik” ilkesi açısından sakınca oluşturacağı bir gerçektir.
Esasen; doğrudan kastla işlenen suçların nitelikli hali sayılıp bağımsız suç olarak tanımlanmaması daha isabetli olan örgüt suçu, mevcut Kanunda bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiğinden, örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında işlenen suçlar olmadığında veya olup da bu suçlara karışmayanların cezalandırılmaları hususunda yaşanan hukuki sorunlara ve vicdani rahatsızlığa çözüm bulma çabasının bazı açmazlara, fail lehine veya aleyhine yol açabileceği tartışmasızdır.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; örgüt üyeliği ile suçlananların, savunmalarında genellikle dini sohbetlere katıldıklarını söyleyerek, bu sohbetlerin içerikleri hakkında ayrıntılı bilgi vermeden genel geçer ifadeler kullandıkları, düzenli olarak katıldıkları bu tür toplantılarda dini içerikli veya sosyal hizmet temelli günlük konuşmalar ve görüşmeler yaptıklarını belirttikleri görülmektedir. Oysa bir örgüt yapılanması altında gerçekleştirildiği iddia edilen ve örgüt üyeliği ile suçlananların iyiniyetli olarak katıldıklarını söyledikleri bu toplantılarda ve sohbetlerde ne konuşulduğu, FETÖ/PDY’nin amacı doğrultusunda konuşmaların, görüşmelerin yapılıp yapılmadığının, kararların alınıp alınmadığının, hukuka aykırı maksada uygun plan ve programların uygulamaya koyulup koyulmadığının bilgisine ulaşılması önemlidir. Özellikle örgüt üyeliği ile suçlananlardan “etkin pişmanlık” müessesesi kapsamında, bu sohbetlerde ne içerikte konuşmaların yapıldığına, kararların alındığına ve tatbik edildiğine dair ayrıntıların elde edilmesi isabetli olacaktır.
Son olarak; kanunda bir eksiklik varsa, bu eksikliğin giderilmesi kanun koyucunun görevidir. Örneğin; Terörle Mücadele Kanunu m.1’de cebir ve şiddetin önşart veya suçun maddi unsurunun ayrılmaz parçası olarak aranması, benzer düzenlemeye aynı Kanunun 7. maddesinin 1. fıkrasında yer verilmesi, örgütün propagandası suçunun maddi unsurunun zorlaştırılması, TCK m.309, 311 ve 312’de “tehdit” kavramının bu suçların maddi unsurları arasında sayılmaması yasal eksiklik veya boşluk olarak kabul edilebilir. Bu tür eksiklik ve boşluklar yasal düzenlemeye başvurulmadan, tatbikatla çözülemez. Bu gibi durumlarda kanun koyucu tarafından gerekli yasal düzenlemeler yapılarak eksikliklerin giderilmesi sonrasında, uygulamacı da bu kanunu lafzına ve amacına uygun olarak, kıyasa ve genişletici yorumla yeni düzenlemeye yol açamayacak bir şekilde tutarlı tatbik etmelidir, çünkü kanunlar duruma, zamana ve kişiye göre farklı uygulamalar geliştiremez. TCK m.2/3’ün lafzı nettir. Bu hükme göre, suç ve ceza içeren hükümlerin tatbikinde failin lehinde veya aleyhinde kıyas yapılamaz ve bu hükümler kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Ceza Hukukunda; gerek kıyas yasağı ve gerekse “kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamama” kuralı, yalnızca failin aleyhine değil lehine uygulamalarda da gözetilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 26.10.2017 tarihli kararında özetle; “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla 24.04.2017 tarih, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararı başta olmak üzere, Dairece benimsenen ve istikrar kazanmış yargı kararlarında, örgüt üyesinden ne anlaşılması gerektiği, bu kapsamda örgüt üyesinin, örgütün amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup verilecek görevleri yerine getirmeye hazır şekilde iradesini örgüt emrine terk eden kişi olduğu, örgüt üyesinin örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılması gerektiği, organik bağın ise, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik durumunu tespit eden bir bağ olarak üyeliğin en önemli unsuru olduğu, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi kapsamında verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tam bir teslimiyet duygusu ile yerine getirmeye hazır olup öylece ifa etmesi gerektiği, bu çerçevede silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak da süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin varlığının aranması gerektiği, bununla birlikte niteliği, işleniş şekli, gerçekleşen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özellikleri olmasa da sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olarak kabulünün gerektiği, bu nedenle örgüte yalnızca sempati duymak (Türk Dil Kurumu’na göre birisini sevimli, cana yakın bulmak) veya örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi fiillerin örgüt üyeliği için yeterli olmayacağı, örgüt üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlı olması gerektiği, hatta örgüt üyesi olan kimsenin bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı suçları işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, bundan da öte suç işleme amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için de failde saikin “suç işleme amacı” olmasının aranması gerektiği, bu açıklamalar ışığında, kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri ortaya çıkarılan ve maksadı, Devletin Anayasa ile kurulu düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY’nin başlangıçta bir ahlak, eğitim ve öğretim hareketi olarak ortaya çıkması, toplumun her katmanından büyük bir kesim tarafından da böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah görerek, sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimini vermek için yeterli kuvvete ulaşıncaya kadar alenen suçlu olmamaya özen göstermesi dikkate alındığında, örgüt üyeliği suçundan mahkum olan sanığın, örgütün meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğunun anlaşılması, ancak örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delilin olmadığı, mahkumiyet hükmüne esas alınan ve ikrar niteliği taşıyan beyanı ile “iletişimin tespiti” olarak bilinen HTS kayıt içeriğine göre de örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen ve örgütün ilçe yapılanmasında görev aldıklarından bahisle soruşturulan şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibatının olması, 2013 yılı öncesinde çok sayıda ve bu yıldan sonra da birkaç kez örgütün dini sohbet toplantılarına katılması, örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek adı ile abone olması ve çocuğunu örgütle bağlantılı olduğundan bahisle kapatılan bir okula göndermekten ibaret fiilleri ile sanığın konumu ve kişisel özellikleri de nazara alındığında örgüte sempati ve örgütle iltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu kanıtlamaya yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu açıdan örgütün ilçe teşkilatlanmasında etkin olduğundan bahisle soruşturulan isimlerle irtibatları araştırılması gerektiğinden, ayrıca arama tedbiri neticesinde elkoyulan dijital materyal üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinin tamamlanıp sonucunun beklenmesi ve sanığın yargılandığı dosya ile irtibatlı olduğu anlaşılan ve mahkumiyet hükmü sonrasında başlayan soruşturma sonucunda dava açılıp açılmadığının tespiti ile varsa açılan davanın bu dava dosyası ile birleştirilerek görülmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken hukuki bir gerekçe için tartışılıp değerlendirilmesi zorunlu olan tüm deliller tartışılıp değerlendirilmeden eksik ve yetersiz gerekçe ile verilen mahkumiyet kararının bozulmasına ve mevcut delil durumu ve tutuklulukta geçen süreye de dikkat edilerek sanığın tahliyesine karar verilmiştir.
Yargıtay kararında; “organik bağ” kavramının, failin örgütün amacını bilmesinin ve örgüte katılmayı isteme iradesinin, örgüt iradesine teslimiyetin örgüt üyesi sayılmayı gerektirecek şekilde suç işlemenin örgüt üyeliği için arandığı, bunların dışında örgüte sempati duymanın (birisini sevimli, cana yakın bulmanın) veya örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimseme ile örgütün değerlerine saygı duymanın örgüt üyeliği için yeterli olmadığını, örgüte üye olma kastı ve iradesi ile hareket etmenin varlığının, hatta suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için “suç işleme amacı” saikinin tespitinin, örgütün amacını bilip örgüte katılma olarak sanığın ikrarının ve bazı örgüt mensupları ile görüşmesinin, örgütün hukuka aykırı yapısının ortaya çıktığı zamandan sonra da dini sohbetlerine katılmanın, örgüt yayınlarına abone olmanın, çocuklarını örgütle ilişkili okullarda okutmanın ise örgüt üyeliği için suçun yeterli maddi ve manevi unsurlarından görülmediği anlaşılmaktadır.
Kararda yer alan “organik bağ” kavramı, bir teşkilatla veya tüzel kişilikle arada bulunan ilişki veya işbirliği veya çıkar ilişkisi sonucunda karşılıklı yarara dayanan irtibat veya bağ olarak tanımlanmaktadır. Buna göre örgüt üyeliğinden sorumlu tutulabilmek için; kişinin, örgütün suç veya terör örgütü olduğunu bilmesi, amacını benimsemesi ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayı isteyip örgüt adına suç işleme kararlılığına sahip olması veya suç işlemesi ve tüm bunların o kişide tespiti gerekir. Kararda yapılan bilimsel atıflara göre; örgüte sadece sempati duyulması (örgütün veya liderinin sevimli, cana yakın bulunması) veya örgütün amaçlarının, değerlerinin ve ideolojisinin benimsenmesi, örgütü temsil eden unsurlara ve süjelere saygı duyulması örgüt üyeliği için yeterli değildir. Örgüt üyesinin; örgüte bilerek ve isteyerek katılması, örgütün hukuka aykırı niteliğini ve amaçlarını bilmesi, bir parçası olmayı istemesi, hatta örgüte katılma iradesinde devamlılık olması aranmalı, örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işleme amacı bulunan bir örgüt olduğunu bilerek üye olması, üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, hatta suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçunun gerçekleşmesi için de saikinin “suç işleme amacı” olduğu tespit edilmelidir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu görüşüne daha önce, “ilk derece mahkemesi” sıfatıyla 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararının “3-) Örgüt Üyeliği:” başlığı altında yer vermiştir.
Bu kararlarda eleştiriye açık yönler vardır. Her ne kadar somut olayın özelliklerine ve delillere bakılarak karar verilecekse de, failin örgütle organik bağının tespitinde, yine örgütün amacını bilip benimsemesi ve hiyerarşik yapısına isteyerek dahil olmasında, en önemlisi de sorgusuz sualsiz, tam bir teslimiyet duygusuyla her türlü emri ve talimatı yerine getirmeye, bu kapsamda örgüt için suç işlemeye hazır olduğunun anlaşılması ile örgüt üyeliğinden cezalandırılabileceğine dair mantıklı ve yasal düzenlemeye uygun düşen bir açıklamada bulunulsa da, bu soyut açıklamanın somut olaylarda karşılığının ne olacağı, bu konuda yeknesaklığın nasıl sağlanacağı ve özellikle de örgüt için suç işlemeyen veya suça teşebbüs etmeyen kişilerin, örgütün faaliyetleri kapsamında suç işleme kararlılığına ve kastına sahip olduğunun nasıl belirlenebileceği, bu konuda nev’i şahsına münhasır hukuka aykırı yapılanmalar bakımından nasıl kararlar verilebileceği muğlaktır. Çünkü organik bağın tanımı ve failin örgütle ilişkisi hakkında soyut birçok tespit yapılıp kriterler öngörülse de, bunların somut olaylara tatbikinde sorunlar çıkacaktır. Kanun koyucu; suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve örgüte üye olma suçlarında, örgütün amaç ve faaliyetleri kapsamında suç işlenmesini, sırf örgütten, yani Türk Ceza Kanunu m.220, 314 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesinden cezalandırılmada aramamaktadır. Bir başka ifadeyle; örgütten cezalandırılma için, suç veya terör örgütünün varlığı, bunun kurulması, sevk ve idare edilmesi, bu özelliğini bilerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olma yeterlidir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 26.10.2017 tarihli kararında, “Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.” gerekçesine yer vermiştir. Esasında Dairenin bilimsel atıf yaparak yer verdiği bu tespit, TCK m.220/6 ile de çelişmektedir. Çünkü TCK m.220/6’ya göre; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır”. Daire, örgütün amacı kapsamında sayılan suçların işlenmesini veya bu tür suçlara katılmayı örgüt üyeliği için yeterli görmüştür. Ancak suç örgütü üyeliğinin unsurlarına bakıldığında; esas önplanda olanın örgüt için suç işlemek değil, örgütün suç veya terör örgütü olduğuna dair özelliğini bilerek ve amacını benimseyerek, hiyerarşik yapıya dahil olup emir ve komuta altına girmek ve örgüt için suç işleme kararlılığı aranmıştır. Tekrar belirtmeliyiz ki; Dairenin bu tespiti doğrudur ve zaten amaç veya faaliyet suçuna teşebbüs bile etmemiş örgütten dolayı cezalandırmanın, fikri suç alanına girmek istemeyen Ceza Hukukunun fonksiyonlarına uygun düştüğü söylenebilir. Bununla birlikte, amaç veya faaliyetleri kapsamında suç işleyen örgütlerin üyelerinin tespitinde, bu suçlara katılma şartı aranmamalı veya üyeliğin koşulu olarak kabul edilmemelidir. Örgüt adına suç işleyen örgütün üyesi olmayabileceği gibi, örgüt için henüz suç işlememiş kişi de örgütün üyesi sayılma özelliklerini taşıyabilir. TCK m.220 ve gerekçesi incelendiğinde, bu sonuca varmak pek mümkündür.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda zikrettiğimiz iki kararında da; örgüte üye olan kimsenin, bir örgüte girerken bu örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesinin arandığı, buna ek olarak da suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçu için aranan saikin de “suç işleme amacı” olması gerektiği belirtilmiş ve bu konuda bilimsel bir çalışmaya atıf yapılmıştır. Bu görüşün de kabulü mümkün değildir. Çünkü TCK m.220 ve gerekçesi incelendiğinde; suç örgütü kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma suçunun doğrudan/genel kastla, yani suç işleme kastıyla işleneceği, bu suçların muhtemel/olası kastla işlenemeyeceği ve kanun koyucu tarafından da bu suçların işlenmesinde özel kastın, yani saikin aranmadığı, saike önem verilmediği görülmektedir. Örgüt üyesinin; suç işlemek amacıyla kurulan bir örgüte veya terör örgütüne, örgütün bu özelliğini bilerek katılması, hiyerarşik yapısına dahil olması ve örgütün amacını benimsemesi, örgüt üyeliği suçunun oluşması için yeterlidir. Kanunun hiçbir yerinde, örgüt üyeliği için “suç işleme amacı/saiki” aranmamış, sadece suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma fiilinden bahsedilmiş, yoksa suç işlemek amacıyla kurulan örgüte suç işleme amacı/saikiyle üye olma gibi bir alt yasal açıklamaya gidilmemiştir. Bu nedenle; Kanun hükmünde öngörülmeyen bir hususun suçun maddi veya manevi unsurlarından birisinde varmış gibi kabul edilmesi, evleviyetle Anayasa m.38/1-2’nin ve TCK m.2’nin güvencesi altında olan “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırıdır. Örgüt üyeliği için, suç veya terör örgütünün varlığını bilerek ve amacını benimseyerek hiyerarşik yapıya dahil olma ve toplanan delillere göre altlık üstlük ilişkisi ile örgüt içinde yer aldığını, bunda da özgür iradesinin ortadan kaldırılmadığını tespit kafidir. Bu noktada; örgüt üyeliği suçunun ispatı sayılan delillerin somutluğu, elde ediliş şekli ve güvenilirliği, delillerin içeriğini, fail ile örgütün irtibatını ve bu irtibatın derecesini gösterebilmesi önemlidir.
Kanaatimizce Yargıtay 16. Ceza Dairesi; yukarıda yer alan karara benzer özel kast, yani saik hatasını belki TCK m.311’in gerekçesinde yer aldığı için yasama organına karşı suçta da yapmış, bu suçun unsurlarını anlatırken “C- Suçun Manevi Unsuru:” başlığı altında özel kastı aramış, ancak aynı hatayı TCK m.312’de tanımlanan yürütme organına karşı suçta tekrarlamamıştır. Belirtmek isteriz ki; TCK m.2 gereğince Kanunun lafzında olmayan, gerekçesinde yer alsa bile genişletici yorum veya kıyas yoluyla, Kanunda yer almayan unsurların kabulüne yol açan tüm uygulamalar “kanunilik” ilkesine aykırıdır. Bu bakımdan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.07.2017 tarihli, 2017/1443 E. ve 2017/4758 K. sayılı kararının yasama organına karşı suçu anlatan kısmında yer bulan suçun manevi unsurunun özel saik olduğuna dair tespitine katılmamaktayız. Yasama organına karşı suç doğrudan, yani genel suç işleme kastı ile işlenebildiğinden muhtemel/olası kasta elverişli olmasa da, bu suç için kanun koyucu madde metninde bir özel saike, yani özel kast haline yer vermemiştir. Anladığımız kadarıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesi, TCK m.311’in gerekçesinin ikinci paragrafında yer alan “Anayasa düzenini ortadan kaldırma veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır.” açıklamasından ve bu açıklamada geçen “önleme amacı ifadesinden etkilenip, kanun koyucunun saike yer verdiğini ve özel kast aradığını ifade etmeye çalışmıştır ki, Anayasayı ihlal suçunu düzenleyen TCK m.309, yasama organına ve hükümete karşı suçları tanımlayan m.311 ve 312 metinlerinde “amaç” veya “maksat” gibi sözcüklere yer verilerek özel kast halinden bahsedilmediği, suçun gerçekleşmesi için genel suç işleme kastının yeterli olduğu sonucuna varılmalıdır. Dairenin 14.07.2017 tarihli karar gerekçesi Hükümete karşı suç bakımından incelendiğinde ise; “C- Suçun Manevi Unsuru:” başlığı altında suçun genel kastla işlenebileceğinin ifade edildiği, bu suçun Hükümeti ortadan kaldırma ve görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engelleme amacıyla gerçekleştirilmesinin de yine genel kast kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Dolayısıyla Daire; her iki suçta manevi unsur yönünden yaptığı değerlendirmede farklı hareket etmiş, ilkinde özel kasttan bahsederken ikincisinde genel kasta yer vermiştir. Oysa her iki suçun yasal tanımları benzerdir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin her iki kararında; örgüt üyeliği için öngördüğü kriterlerde, suçun maddi ve manevi unsurları açısından isabet olsa da, kanun koyucunun öngörmediği unsurların aranması isabetli olmayacaktır. Kanaatimizce; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararına konu olan illegal yapılanma ve buna üyelikte en önemli sorun, örgüt için, yani örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında işlenen suçların ve faillerinin tespitinin zorluğu veya yaygın bir yapılanmaya ve üye alma kapasitesine sahip yapının üyesi olduğu iddia edilen kişilerin örgüt için, yani örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında suç işlediklerinin belirlenememesidir. Gerçekten de bir suç veya terör örgütünde propagandayı, üyesi olunmayan örgüte bilerek ve isteyerek yardımı ve bir cezasızlık hali olan örgüte sempatiyi, beğeniyi ve örgütün unsurları ile süjelerine saygı duymayı veya onları sevmeyi birbirinden ayırmak, özellikle de “suçta ve cezada kanunilik” ile “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkeleri açısından iyiyi inceleyip değerlendirmek gerekir. Aksi halde, Ceza Hukukunun ilke ve esaslarını aşan ve amacına ters düşen uygulamaların yolu açılabilir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 26.10.2017 tarihli kararının somut olay açısından değerlendirme içeren kısmında “iltisak” kavramına yer verildiği, örgüt üyeliği için yalnızca sempatinin değil, iltisak boyutunu aşan yeterlikte deliller çerçevesinde örgütsel faaliyetlerin incelenmesi gerektiğinin ifade edildiği görülmektedir. “İltisak” kavramının kelime anlamı; bitişme, birleşme, kavuşma veya kaynaşma olarak açıklanmaktadır. Bu tür bir bitişmenin veya kaynaşmanın gerçekleştiği durumda, karar gerekçesinin baş kısımlarında yer verilen hiyerarşik yapıya dahil olmanın fail açısından tamamlandığının kabulü gerekir. Çünkü iltisak hali oluştuğunda, esasında fail ile örgüt arasında birleşme, bitişme ve kaynaşma varlık kazanmış, bir anlamda fail örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmuş sayılmalıdır. Bu nedenle kararda; sempatiden sonra iltisak yerine “sevme”, “saygı duyma” veya “hoşuna gitme”, hatta “ilgi duyma” kavramlarına yer verilmesi daha isabetli olurdu. Benzer yanılgı bizce “benimseme” sözü için de geçerlidir. Kararın ilk kısmında örgütün amacının benimsenmesi üyeliğin şartlarından birisi sayılırken, devamında yapılan bilimsel atıfta kullanılan “örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimseme yönünde bir tespitin örgüt üyeliği için yeterli sayılamayacağı” denilerek, aynı kararda “benimseme” sözü yönünden çelişkiye düşüldüğü görülmektedir ki, bizce örgütün amacını benimseme, sempatinin, sevgi veya saygının ötesine giden ve örgüt üyeliğinin varlığında aranması gereken unsurlardan birisidir.
26.10.2017 tarihli kararın son kısmında yer alan “b- Arama neticesinde elkoyularak adli emanette muhafaza edilen sanığa ait dijital materyal üzerinde gerçekleştirilmekte olduğu anlaşılan bilirkişi incelemesi sonucunun beklenmesi” tespiti ve bozma nedeni çok önemlidir, çünkü çok sayıda örgüt dosyasında dijital materyal üzerinde bilirkişi incelemesinin sonuçlanması beklenmektedir. Yargıtay’ın bu tespiti isabetli olup “Delillerin ortaya koyulması ve reddi” başlıklı CMK m.206’ya da uygun olur. Kovuşturma aşamasında dosyaya giren her delil ortaya koyulur, hukuka aykırı olan, etkisiz olduğu tespit edilen ve davayı uzatmak amacına matuf deliller reddedilir, ancak bu red için de gerekli incelemeler ve değerlendirmeler yapılır, bunun için incelenmesi teknik bilgiyi gerektiren deliller hakkında bilirkişi raporu alınır, duruşmada ortaya koyulup tüm deliller tartışmaya açılır ve değerlendirilir. Çünkü amaç; “yüzyüzelik” ve “doğrudan doğruyalık” ilkeleri gereğince, iddianın ve savunmanın duruşmada “silahların eşitliği” ilkesine uygun olarak çatışmasına izin verip, maddi hakikate ve adalete ulaşmaktır. CMK m.206/3’de yer alan hüküm tatbik edilmedikçe ve aynı maddenin ikinci fıkrasında öngörülen sebeplerden birisinden dolayı delil reddedilmedikçe, dava dosyasına giren hiçbir delil ortaya koyulmadan, bilirkişi incelemesine tabi tutulması gerekenler bu incelemeye dahil edilip gerekli tarafsız raporlar alınmadan yerel mahkeme incelemesi bitirilip karar verilemez. Ancak cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya koyulmasından vazgeçilebilir. Bunun dışında; soruşturmada şüphelinin lehine veya aleyhine toplanıp iddianameye ve dava dosyasına dahil edilen bir delilin incelenmesi, ortaya koyulması ve tartışılması, sonuçta da değerlendirilmesi aşamaları tamamlanmaksızın verilen kararlar hukuka aykırıdır ve bozulmalıdır.
Daire kararı örgüt adına suç işlemeyenler için önemli bir karar olup, örgüt için, yani örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında suç işlediği iddia edilenleri ayrı değerlendirmek gerekir. Suç işleme amacının tespiti; örgüt adına suç işleyen veya teşebbüs eden için daha kolay olabilir, fakat ortada örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında işlendiği iddia edilen suç yoksa, failin suç işleme amacına sahip olup olmadığı nasıl anlaşılacaktır?
Hiyerarşik yapıya dahil olan ve yapının terör örgütü olduğunu bilerek içinde yer alan kişinin, örgüt adına suç işleme ve örgütün faaliyetlerine katılma kararı olduğunun kabulünün isabetli olacağı ileri sürülebilir. Örgüt için henüz suç işlemeyip veya bir suça teşebbüs etmeyip de üyelikle suçlanan bir kişinin suç işleme kararlılığına sahip olup olmadığı nasıl anlaşılacaktır? Gerçekten de bu durumun tespiti kolay değildir, çünkü “ben örgüt adına suç işleme kastıyla hareket etmedim” diyerek savunma yapan fail bakımından; yalnızca örgütün suç veya terör örgütü olduğunu bilmesi, amacını benimsemesi, hatta hiyerarşik yapısına dahil olması yeterli olmayacak, bir de suç işlemek için kurulmuş örgüt adına suç işleme iradesine sahip olduğunun kanıtlanması gerekecektir. Kanaatimizce failin; örgütün suç veya terör örgütü olduğunu bildiğini, amacını benimsediğini ve hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösteren ikrarına ve ikrarını destekleyen yan delillere ulaşıldığında, bu tespit örgüt için suç işleme kararlılığına sahip olduğunu da ortaya koymaya yeterlidir. Bütün mesele; örgüt üyeliği ile suçlanan kişinin, örgütle ilişkisinin derecesi, yani sempati veya gönül bağının aşılarak, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle örgüt faaliyetlerine ve çalışmalarına katılıp katılmadığının tespitidir ki, bu katılma gerçekleşmişse, TCK m.220/2 kapsamında örgüt üyeliğinin varlığından bahsedilebilecektir. Bu tespit; somut olayın özelliklerine ve toplanan delillere göre, Daire kararlarında ortaya koyulan ve itirazımız dışında kalan ölçütler dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu açıklama, tümü ile TCK m.220/2’nin lafzı ve gerekçesi ile TCK m.2 dikkate alınarak, elbette suçun manevi unsuru açısından genel suç işleme kastı ve maddi unsuru bakımından da örgütle irtibatın üyelik derecesine varmış şekli ile ilgilidir. Hatta gerekçeye göre; ayrı suç olarak tanımlanan örgüt üyeliğinin fiili bir katılma olduğu ve örgüte üye olmak için de örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek olmadığı ve üye olmak isteyenin bir taraflı iradesi ile de bu katılmanın mümkün olabileceği belirtilerek, bizce örgüt üyeliğinin unsurları geniş ve gevşek tutulmuştur. Kanunun lafzı ve örgüt üyeliği suçunun unsurları dikkate alındığında; Yargıtay’ın kararlarında suçun maddi ve manevi unsurlarında işaret edilen sınırlamalarda isabet olmakla birlikte, hükümde yer almayan şartları aramanın da “kanunilik” ilkesi açısından sakınca oluşturacağı bir gerçektir.
Esasen; doğrudan kastla işlenen suçların nitelikli hali sayılıp bağımsız suç olarak tanımlanmaması daha isabetli olan örgüt suçu, mevcut Kanunda bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiğinden, örgütün amacı veya faaliyetleri kapsamında işlenen suçlar olmadığında veya olup da bu suçlara karışmayanların cezalandırılmaları hususunda yaşanan hukuki sorunlara ve vicdani rahatsızlığa çözüm bulma çabasının bazı açmazlara, fail lehine veya aleyhine yol açabileceği tartışmasızdır.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; örgüt üyeliği ile suçlananların, savunmalarında genellikle dini sohbetlere katıldıklarını söyleyerek, bu sohbetlerin içerikleri hakkında ayrıntılı bilgi vermeden genel geçer ifadeler kullandıkları, düzenli olarak katıldıkları bu tür toplantılarda dini içerikli veya sosyal hizmet temelli günlük konuşmalar ve görüşmeler yaptıklarını belirttikleri görülmektedir. Oysa bir örgüt yapılanması altında gerçekleştirildiği iddia edilen ve örgüt üyeliği ile suçlananların iyiniyetli olarak katıldıklarını söyledikleri bu toplantılarda ve sohbetlerde ne konuşulduğu, FETÖ/PDY’nin amacı doğrultusunda konuşmaların, görüşmelerin yapılıp yapılmadığının, kararların alınıp alınmadığının, hukuka aykırı maksada uygun plan ve programların uygulamaya koyulup koyulmadığının bilgisine ulaşılması önemlidir. Özellikle örgüt üyeliği ile suçlananlardan “etkin pişmanlık” müessesesi kapsamında, bu sohbetlerde ne içerikte konuşmaların yapıldığına, kararların alındığına ve tatbik edildiğine dair ayrıntıların elde edilmesi isabetli olacaktır.
Son olarak; kanunda bir eksiklik varsa, bu eksikliğin giderilmesi kanun koyucunun görevidir. Örneğin; Terörle Mücadele Kanunu m.1’de cebir ve şiddetin önşart veya suçun maddi unsurunun ayrılmaz parçası olarak aranması, benzer düzenlemeye aynı Kanunun 7. maddesinin 1. fıkrasında yer verilmesi, örgütün propagandası suçunun maddi unsurunun zorlaştırılması, TCK m.309, 311 ve 312’de “tehdit” kavramının bu suçların maddi unsurları arasında sayılmaması yasal eksiklik veya boşluk olarak kabul edilebilir. Bu tür eksiklik ve boşluklar yasal düzenlemeye başvurulmadan, tatbikatla çözülemez. Bu gibi durumlarda kanun koyucu tarafından gerekli yasal düzenlemeler yapılarak eksikliklerin giderilmesi sonrasında, uygulamacı da bu kanunu lafzına ve amacına uygun olarak, kıyasa ve genişletici yorumla yeni düzenlemeye yol açamayacak bir şekilde tutarlı tatbik etmelidir, çünkü kanunlar duruma, zamana ve kişiye göre farklı uygulamalar geliştiremez. TCK m.2/3’ün lafzı nettir. Bu hükme göre, suç ve ceza içeren hükümlerin tatbikinde failin lehinde veya aleyhinde kıyas yapılamaz ve bu hükümler kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Ceza Hukukunda; gerek kıyas yasağı ve gerekse “kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamama” kuralı, yalnızca failin aleyhine değil lehine uygulamalarda da gözetilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)