Türk Milleti adına hareket eden bir mahkemenin kesinleşmiş kararı, keyfi olarak değiştirilemeyeceği gibi, icat edilen olağanüstü yöntemlerle de bertaraf edilemez. Yargı kararının nasıl iptal edileceği veya değiştirileceğine dair usuller, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da öngörülmüştür.
Son günlerde, “yargılamanın yenilenmesi” konusu sıkça tartışılmaktadır. Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri; CMK m.311’de altı sebeple sınırlı, bireysel başvuru bakımından 6216 sayılı Kanun m.50/2’de ve Anayasa Mahkemesi’nin gördüğü davalarla ilgili olarak m.67’de düzenlenmiştir. Yargılamanın yenilenmesi sebebi, yeni delil olabilir. Ortaya çıkan yeni delil; bu kapsamda tanık veya belge, yargılamanın esasına etkili olabilecek niteliğe sahip olmalı, yani o suçun işlenmediğini ya da davaya konu suçun o şahıslar tarafından işlenmediğini gösteren delillere ulaşılmalıdır. Ortaya çıkan yeni delil, davaya konu olayla ilgisiz veya soyut olursa yargılamaya etkisi olduğundan bahsedilemez. Bu durumda, yargılamanın yenilenmesi talebi reddedilir. Aynı şekilde, yargılamada itibar edilen bir delilin sahte olduğu ya da bilirkişi raporunun gerçek dışı olduğu hususun tespit edilmesi ya da eskiden var olan, ancak hiç dikkate alınmamış bir delil olması durumunda da, yargılama yenilenebilir.
Özel yetkili mahkemelerdeki kesinleşen dosyaların yeniden yargılanması, tüm davaların yeniden yargılanması anlamına gelebilir. Bu durumda, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin yargılama görevine başladığı 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren tüm davaların yeniden yargılamasının yapılması gündeme gelebilir. Terör suçlarında cebir ve şiddet içeren eylemlere karışıp ceza alan hükümlüler ve hatta özel yetkili mahkemeler öncesinde görev yapan devlet güvenlik mahkemelerinde yargılananlar da mağdur edildiklerini ve yeniden yargılanmak istediklerini söylemeye başlarlar. Bu şekilde, rahmetli Adnan Menderes hakkında yapılan yargılamayı ve hatta istiklal mahkemelerinin yargılamalarını kapsayacak kadar geçmişe gidilmesinin önü açılabilir. Bu işin içinden çıkılamaz, temelde iyiniyetli gözüken ve bir yasal düzenleme ile şekillendirilmesi gereken bu hareket, eşi benzeri görülmemiş hesaplaşmaya dönüşebilir, yargıya ve hukuka olan inancın özü ciddi şekilde zedelenebilir. Bu tip aşamalarda doğruyu ve yanlışı ayırabilmek, sağlıklı bir yargılama yapabilmek de mümkün olamaz.
Zorunlu yeniden yargılama hukukta kaosa yol açabilir. Hukuk, insanları korkutan bir vasıta haline getirilmemelidir. “Tüm geçmiş davaların yargılaması yeniden yapılacak” denilmek suretiyle hukuk ve adalete ulaşılamayacağı gibi, hukukta istikrar da sağlanamaz. Bu durum, özel yetkili mahkemelerde, devlet güvenlik mahkemelerinde görev yapan tüm hakim ve savcıları itham altında bırakır. Yeniden yargılama zorunluluğu getirilirse, bu tür yasal düzenlemeden yeni mahkemeyi beraat kararı vermeye zorlama sonucu çıkar. En azından beklenti bu yönde olur. Çünkü o mahkeme kendisini baskı altında hissedeceğinden, tekrar mahkumiyet kararı veremeyebilir. Böylece, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu yaşanabilir. Yanlışı yanlışla düzeltmeye çalışmak hatanın kendisidir. Tüm dosyaları etkileyecek düzenleme yapıldığı takdirde, Türk yargısı ve hukuk düzeni yara alır. Bu durumda, Ceza ve Ceza İnfaz Hukuku açısından fayda sağlamayacağına inandığımız af veya benzeri bir müessesenin tatbiki gündeme alınabilir. Afla sağlanacak fayda ile zorunlu yargılamanın yenilenmesi karşılaştırıldığında, hukuk ve düzen açısından affın daha isabetli olacağı savunulabilir.
Özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin yaptığı yargılamalar üzerinden tartışmaya açılan “yargılamanın yenilenmesi” adlı olağanüstü kanun yolu sorununa soğukkanlı yaklaşılmalı ve Türk Hukuku’nun belirlediği sistemin özü de zedelenmemelidir. Varsa tespit edilen bir hukuka aykırılık, elbette maddi hakikat ve adalete ulaşmak amacıyla “hukuk devleti” ilkesine uygun şekilde gereği yapılmalıdır. Esas olan budur.
15 Temmuz 2016 tarihi sonrasında yargıda yaşanan gelişmelere göre ek değerlendirme; CMK m.311’de düzenlenen yargılamanın yenilenmesi müessesesi ile ilgili olarak günümüzde, özellikle 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrasında tartışılan konu, karara imza atan hakimlerin kusurunun (açığa alınmalarının/tutuklanmalarının) hangi hallerde CMK m.311/1-c’de tanımlanan yargılamanın yenilenmesine konu edilebileceği yönündedir.
Yukarıda da işaret ettiğimiz üzere; ilgili hakimler tarafından verilen tüm kararların yeniden incelenip davaların yeniden görülmesi isabetli olmayıp, kesinleşmiş bir yargı kararının CMK m.311 ve devamı hükümleri uyarınca yargılamanın yenilenmesine konu edilebilmesi için hakimin katılıp karar verdiği davalar ile kusurlu eylemleri arasında illiyet bağı bulunması gerekir. İlliyet bağı olmadan sırf mahkeme heyetinden iki hakimin mesleğinden ihraç edildiği gerekçesiyle, hakimin meslekten ihracı ile dava arasında illiyet bağı kurulmaksızın, daha dava ve kovuşturma aşaması devam ederken, sırf bu nedenle kararın bozulması veya kaldırılması mümkün ve hukuki olmayacaktır.
Bununla birlikte; Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (yeni adı ile Hakimler ve Savcılar Kurulu) Genel Kurulu tarafından 15 Temmuz 2016 sonrasında muhtelif zamanlarda verilen, sonuncusu 05.05.2017 tarihli ve 2017/682 K. numaralı olan, açık kaynağa yansıyan habere göre toplam 4238 hakim ve savcının FETÖ/PDY ile bağlantısı tespit edildiğinden bahisle meslekten çıkarılmasına dair kararlara ekli listelerde adları geçen hakim ve savcıların, katıldıkları yargılamaların yenilenmesi mümkün olabilir mi?
Belirtmeliyiz ki, ilgilinin talebi üzerinde HSK Genel Kurulu tarafından yeniden incelemeye tabi tutulan ihraç kararlarına karşı yargı yolu Danıştay’a başvuru şeklinde açıktır. Ancak kararların verilmesi ile hakim ve savcıların meslekten ihraçları gerçekleşmiş ve infazına başlanmıştır. Yargı yolundan sonuç alınmadıkça, meslekten ihraç kararlarının yürürlüğü devam edecektir. İhraç kararları İdare Hukuku ile ilgili olup, olağanüstü hal süresince yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceği dikkate alındığında, bu kararlar iptal edilmedikçe ihraç edilen hakim veya savcıların mesleğe dönüşlerinin önü açılamaz.
HSK’nın meslekten ihraç kararlarına bakıldığında; hakim ve savcıların geçmişten bu tarafa ne şekilde örgütlendikleri, hileli şekilde hakim ve savcı oldukları, Türk Milleti adına karar vermedikleri, FETÖ/PDY terör örgütünün stratejisi doğrultusunda hüküm kurdukları, örgütün yargıyı her açıdan etkin bir silah gibi kullandığı, kendinden olmayan herkese karşı ne zaman ve ne şekilde saldırı yapacakları belirsiz kişiler tarafından hukuka aykırı kararlara imza atıldığı belirtilmektedir.
İşin ilginç yanı şudur; HSK’nın yaklaşık 70’er sahifelik dokuz benzer kararında, bazı hakim ve savcılar ile somut dosyalar dışında, ihraç edilen hangi hakim veya savcının hangi dosyadan, karar ve eyleminden dolayı ihraç edildiği yönünde somutlaştırılmış, yani baktıkları yargılama konusu ile irtibatlandırılmış açıklama bulunmamakta, ihraç kararlarında FETÖ/PDY ile ilgili ayrıntılı açıklamalara yer verilmekle birlikte, hangi hakim veya savcının hangi kusurlu eyleminden dolayı meslekten ihraç edildiği açıklanmamakta ve ihraç gerekçesi bahse konu örgüt ile irtibat ve mensubiyet olarak gösterilmekte, bunun dışında ihraç gerekçesinde bireyselleştirme bulunmamaktadır. HSK karar gerekçesi aynen alıntılanarak, ekli listeye örgütle irtibatlı olduğu kabul edilen hakim veya savcıların isimlerinin koyulması suretiyle meslekten ihraç usulünün izlendiği görülmektedir.
Özetle HSK; hakim ve savcıların kusurları ile ihraçları arasında mesleki illiyet bağı kurmamıştır. HSK’nın eylemler ve ihraçlar arasında illiyet bağını kurmayıp hakim ve savcıları ihraç ettiği bir durumda, davalara bakan hakimlerin kusuru ile yargılamanın yenilenmesi arasında ne şekilde illiyet bağı kurulup, bu hususun CMK m.311/1-c’ye konu edilebileceği açıklamaya muhtaçtır.
HSK’nın; Genel Kurul kararlarında adıgeçen hakim ve savcıların kasten hukuka aykırı karar verdiğini, Türk Milleti adına karar vermediğini açıkladığı yerde, bu hakim ve savcıların yaptığı yargılamalara nasıl güvenilecek, HSK’nın illiyet bağını bireyselleştirmediği bir durumda, bu illiyet bağının kurulması yargılamanın yenilenmesini talep eden başvuruculardan nasıl beklenecektir?
HSK kararları, net bir şekilde karar ekinde isimleri yer alan hakim ve savcıların hukuka aykırı hareket ettiklerini ve örgüt bağlantılı suç işlediklerini ifade etmektedir. Mevcut durumda HSK, meslekten ihraç edilen hakimlerin CMK m.311/1-c’de tanımlanan eylemleri işlediğini belirtmektedir. Hükme göre; “Hükme katılmış olan hakimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkumiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise” davanın yeniden görülmesi gerekir. Bu halde, ihraç edilen hakim ve savcılar tarafından açıkça hukuka aykırı verilen karar ve taleplerin CMK m.311/1’in (c) bendi uyarınca yargılamanın yenilenmesi müessesesine konu edilmesi gerekebilecek ve hukuka aykırı yargılamaların bu cihetle, yani yeniden dava dosyalarının denetlenmesi yoluyla önüne geçilebilecektir. Belki bu konuda, yani yargılamanın yenilenmesinin yukarıda yer alan sebebe dayandırılması hakkında geçici bir madde ile kanunlaştırmaya gidilmesi düşünülebilir ki, bu durumda yaşanacak en büyük risk ve tereddüt yargı kaosu ve iş yoğunluğu olarak ileri sürülebilir. Ancak bu tür gerekçelerin, 15 Temmuz 2016 tarihi itibariyle ortaya çıkan nev’i şahsına münhasır sorunun yol açtığı adalet tartışmalarının bir kenara bırakılmasına yeterli olmayacağını ifade etmek isteriz. Esasında yargı erkinde yaşanan ve daha önce örneği olmayan bu tür sorunların bir an önce çözülmesi ve hukuk güvenliği hakkını gözeten yargıya güven ortamının tekrar sağlanması elzemdir. Yargıda yaşanan binlerce meslekten ihracın ve bunun sebebiyet verdiği sorunların ağırlığını, toplumda adalet mekanizmasına duyulması gereken güven ortamını ne derece zedelediğini ayrıca anlatmaya gerek bulunmamaktadır. İçinden çıkılması zor bir durumda, herkesi memnun etmek ve iyiniyetten uzak talepleri ilk bakışta tespit edebilmek, hangi dava dosyalarında ihraç edilen hakim ve savcıların mesleki kusurları veya HSK’nın ihraç gerekçesiyle illiyet bağı kurulacak şekilde hareket edip etmediklerini belirlemek için inceleme yapılması gerekir. Kimisine göre, ihraçları kesinleşen hakim ve savcıların karine olarak hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle de baştan denetlenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Bu söylenen dahi yargı mekanizması, hukuk ve adalet açısından kaotiktir. Çözüm nasıl bulunabilir? Ya sil baştan yargılamalar veya incelemeler yapılmalı veya kurulacak yasal dayanaklı yargı komisyonları vasıtasıyla başvurucuların iddiaları da dikkate alınarak, dosya üzerinden hukukilik denetimi gerçekleştirilmelidir.
Konu ile ilgili Yargıtay kararları incelendiğinde, FETÖ/PDY bağlantısı bulunduğu iddiasıyla yapılan yargılamanın yenilenmesi taleplerinde iki temel kararın verildiği görülmektedir.
Yargıtay 23. Ceza Dairesi’nin 13.12.2016 gün, 2016/12110 E. ve 2016/10600 K. ile Yargıtay 3. Ceza Dairesi 23.01.2017 gün, 2106/6878 E. ve 2017/506 K. sayılı kararlarında; “sanık müdafiinin bu talebinin yargılamanın yenilenmesi talebi niteliğinde olduğu, CMK’nın 311/1. maddesine göre ancak kesinleşmiş kararlara karşı yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulabileceği ve kararın da henüz kesinleşmediği anlaşıldığından, sanık müdafiinin bu yöndeki talebinin bu aşamada ek temyiz dilekçesi olarak kabulü ile yapılan incelemede” gerekçesiyle dilekçe içeriğinin yargılamanın yenilenmesi talebi olarak kabul edilemeyeceğine karar verildiği görülmektedir. Bu kararlar usulle ilgili olup, yargılamanın yenilenmesi talebine uygun, kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan başvurular reddedilmiştir.
FETÖ/PDY bağlantısı bulunduğu iddiasıyla yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin esastan incelenmesine girilen kararı Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 26.12.2016 gün, 2016/2658 E. ve 2016/4291 K. sayı ile verdiğini belirtmek isteriz. Aşağıda kararın özetine, CMK m.311/1-c’nin hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak nasıl anlaşılması gerektiğine ve bazı değerlendirmelere yer verilecektir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 26.12.2016 tarihli kararında; FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu ileri sürülen savcı ve hakimlerin katıldığı yargılama sürecinin ve bu şekilde verilen mahkumiyet kararının hukuka aykırı olup yargılamanın yenilenmesi talep edilmiş, ancak Yerel Mahkeme tarafından bu talep CMK m.311/1’in (c) ve (e) bentlerine uygun olmadığından, hakimin kusuru ile talebe konu edilen dava arasında illiyet bağı olmadığından, ayrıca FETÖ/PDY iddiasının mevcut dava yönünden yeni olay ve yeni delil niteliğinde görülmediğinden bahisle Yerel Mahkemece reddedilmiş olup, karara yapılan itiraz da reddedilerek kararın kesinleştiği, bu kesin karara karşı yapılan kanun yararına bozma başvurusu üzerine Adalet Bakanlığı ve Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, tüm adli veya idari soruşturmaların konusu itibariyle hangi hususlara ilişkin olduğunun açıklığa kavuşturulması bakımından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (Hakimler ve Savcılar Kurulu) ile ilgili yer Cumhuriyet Başsavcılıklarından sorularak, ulaşılacak sonuca göre yargılamanın yenilenmesi nedenlerinin bulunup bulunmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden talebin kabulü yerine reddine karar verilmesinin isabetli olmadığı denilmek suretiyle kanun yararına bozma yoluna başvurulduğu, bu başvuru üzerine yapılan incelemede, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer olup olmadığına dair dosya üzerinden yapılacak inceleme, delil toplama, talebin esastan incelemeye değer görülüp duruşma açılma aşamalarının kısaca açıklandığı, CMK m.311/1-c,e’de öngörülen hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin ne anlama geldiğinden ve nasıl olması gerektiğinden bahsedildiği, talepte bulunanın başvurusunda 15 Temmuz darbe girişiminin yeni olay ve delil olarak değerlendirildiği, FETÖ/PDY’nin kolluk ve yargıda bulunan mensupları vasıtasıyla başvurucuya kurmaca dosya ve delillerle kumpas kurulduğunun ve bu yolla haksız yere mahkum olmasının sağlandığının açıklandığı, yargılamada görev alan kolluk, savcı ve hakimlerin FETÖ/PDY iddiasıyla açığa alındıklarının, haklarında ceza soruşturmalarının açıldığının ve arandıklarının öğrenildiği, bu nedenle de yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer görülmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü, ancak bu değerlendirme yapılırken, davanın şekli şartlara uyup uymadığını, dilekçede yenileme nedenleri olarak gösterilenlerin bu şartları taşıyıp taşımadığını, bu konuda kuvvetli delil ileri sürülüp sürülmediğini, duruşma yapılmaksızın incelenmesi gerektiği, bu incelemeler neticesinde yargılamanın yenilenmesi talebinin yerinde olmadığının anlaşılması halinde kabule değer görülmeyen talebin reddine, aksi halde delil toplama aşamasına geçileceği, CMK m.311/1-c’de yer alan “Hükme katılmış olan hakimlerden birinin, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkumiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmesi” halinin yargılamanın yenilenmesi sebebi olabilmesi için, hükme katılan hakimlerden birisinin aleyhine ceza kovuşturması veya bir ceza mahkumiyetini gerektirecek görevine ilişkin kusur ile hakkında yeniden yargılama talep edilen dava arasında bir bağlantının bulunması gerektiği, aksi halde FETÖ/PDY iddiası kapsamında belirtilen durumun yalnız başına CMK m.311/1-c’ye uygun yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılmasının mümkün olmadığı, bir dava dosyasında verdiği hüküm kesinleşen bir hakimin, daha sonra başka dava dosyasında görevini kötüye kullandığından bahisle ceza kovuşturmasına tabi tutulması veya kesinleşmiş mahkumiyet hükmüyle cezalandırılması halinde, bu durumun yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilemeyeceği, CMK m.311/1-e’de belirtilen, “Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte gözönüne alındıklarında sanığın beraatını veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkum edilmesini gerektirecek nitelikte olması” halinin yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kabul edilebilmesi için yeni olay veya yeni delilin yalnız veya önceden sunulan delillerle beraber değerlendirildiğinde mahkumun beraatına veya daha hafif suçtan cezalandırılmasını mümkün kılacak nitelik taşıması gerektiği, ancak somut olayda savcı ve hakimler hakkında adli veya idari soruşturmaların konusu itibariyle, başvurucunun yargılanmasıyla ilişkili olduğuna dair somut delil sunulmadığı, yargılamanın yenilenmesi talebinde yer alan beyanın soyut iddiadan ibaret olup iddiayı doğrulayan delillerin açıklanmadığı, dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi nedeninin kabule değer olmadığına dair red kararı ile bu karara yapılan itirazın reddinin doğru olduğu, karara yönelik kanun yararına bozma talebinin reddine oybirliğiyle karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi kararına, başvuru konusunun nev’i şahsına münhasırlığı ve yazıda belirttiğimiz gerekçelerle itiraz edilebilir. Yargılamanın yenilenmesi sebebine konu davanın ve iddia edilen sebebin sıradan olmadığını, davayı gören hakimin rüşvet aldığını, sahtecilik suçunu işlediğini veya görevini kötüye kullandığı yönünde münferit bir iddiayla karşı karşıya kalınmadığını, bunun için HSK’nın meslekten ihraç gerekçelerinin dikkate alınması gerektiğini, özellikle ihraç edilen hakim ve savcılarla ilgili kabulün, bu kişilerin hakimlik ve savcılık mesleklerine girdikleri andan itibaren FETÖ/PDY ile irtibatlı olduklarını ve bu örgütün üyesi sayıldıklarını, bu durumda özellikle örgütlü suçluluk kapsamında yargılamaya konu edilen soruşturma ve kovuşturmaların ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini, bu kapsamda suç veya terör örgütü davalarına bakan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde görülen yargılamaların özel denetime tabi tutulmasının isabetli olacağını, FETÖ/PDY’nin gayrimeşru yapılanma olarak kabul edildiği bir durumda, bu örgütün mensubu olduklarından hareketle ihraç edilenlerin, örgüt mensubiyetinden dolayı soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulanların, yargılamalarına katıldıkları başka örgüt dosyalarında, mensubu oldukları örgütün önünü açma, yargıladıkları örgüt ile mensuplarının etkisiz hale getirilmesini sağlama, bu yönde verilen emir ve talimatları yerine getirme hususunda kuvvetli şüphenin varlığının kaçınılmaz olduğunu, aksi halde HSK tarafından yapılan meslekten ihraçlar ile ihraç edilen hakim ve savcılar hakkında FETÖ/PDY’den başlatılan soruşturma ve kovuşturmaların, bu kişilerce görülen soruşturma ve kovuşturmalara etkisinin olmayacağı gibi bir sonuca ulaşılacağını, bu derece kısıtlı kabulün ve özellikle de CMK m.311/1-c’yi daraltan bir uygulamanın isabetli olmayacağını, bu sebeple ihraç edilen hakim ve savcıların katıldıkları yargılamalarla ilgili CMK m.311/1’in (c) ve (e) bentlerinde öngörülen yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin, bu kişilerin yargılamalarına katıldıkları dosyalarla ilgili dikkatli ele alınması gerektiğini, CMK m.311/1-c’de öngörülen sebebe ilişkin illiyet bağı araştırmasının, ya yargılamaya katılan hakim yönünden yürütülen soruşturma ve kovuşturmalara bakılarak veya bu kişilerce görülen örgüt dosyalarında FETÖ/PDY iddiasının CMK m.311/1-c’nin aradığı sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini, çünkü örgüt mensubu olduğunun kabulü ile İdare Hukukuna göre ihraç edilen ve beraberinde ceza soruşturmasına ve kovuşturmasına tabi tutulan kişinin yargılamasını yaptığı örgüt dosyalarında illiyet bağının varlığının “karine” olarak kabulünün gerektiğini, yargılamaya katılan savcılar yönünden de CMK m.311/1-e kapsamında “yeni olay” sebebinin gerçekleştiğini, bu açıklamalar ışığında CMK m.318 uyarınca yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer bulunması suretiyle delil toplama aşamasına geçilmesi, ancak bu aşamadan sonra toplanacak delillerin değerlendirilerek, CMK m.311/1-c’ye göre talebin esastan incelenmesi ve duruşma açılması ile ilgili red veya kabul kararı verilmesinin isabetli olacağını, bir görüşe göre de özel yetkili mahkemelerce görülen örgüt dosyaları hakkında duruşma açılarak inceleme yapılması, bu yolla FETÖ/PDY ile ilgili oluşan tereddütlerin giderilmesi, yine infazın durdurulması veya geri bırakılması taleplerinin de dikkate alınması gerektiğinin düşünüldüğünü ifade etmek isteriz.
CMK m.311/1-e’de yer alan “yeni olay” veya “yeni delil” kavramları ile dava ve hüküm arasında illiyet bağı kurulması gerektiği hükmün lafzından anlaşılmaktadır. Ancak illiyet bağı aranmasına dair netliğin, yani kusur icra eden hakimin bu somut durumu ile gördüğü dava arasında illiyet bağı kurulmasına gerektiği yönünde bir kabulün CMK m.311/1-c’de olmadığı, hükmün lafzında bu yönde bir ibareye yer verilmediği söylense de, (c) bendi okunduğunda, karara katılan hakimlerden birisinin, hükümlünün yol açtığı kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkumiyetini gerektirecek şekilde görevini yerine getirme konusunda kusur icra etmesi arandığına göre, bir dosyada kusur işleyen hakimin gördüğü başka dosyanın, kusur ile somut dosya ve kararı arasında illiyet bağı kurulmaksızın yargılamanın yenilenmesi sebebi kabule değer görülemez. Aksi yönde bir düşüncede isabet olmayacaktır, çünkü gördüğü bir davada kusur icra eden hakimin her dosyasının bundan etkilenmesi yönünde bir kabule, hem CMK m.311/1-c’nin ve hem de “yargılamanın yenilenmesi” adlı olağanüstü kanun yolunun düzenlenme amacı izin vermez. Bununla birlikte; “17-25 Aralık 2013” süreci sonrasında 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ile bu mahkemelerin yerine kurulan Terörle Mücadele Kanunu m.10 ile görevli mahkemelerin kaldırılması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, tutuklama, arama ve elkoyma tedbirlerinde yapılan değişiklikler kesinleşmiş bazı kararlar hakkında “yeni olay” sayılmış olup, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe girişiminin bastırılması sonrasında başlayan yargılama süreçleri ile meslekten ihraçlar kapsamında, HSK tarafından hakim ve savcılarla ilgili verilen ihraç kararlarında yer alan gerekçelerin, bitmiş dava dosyalarında CMK m.311/1-c bakımından yargılamanın yenilenmesi sebebinin hükümlü lehine kabule değer görülmesi, bu kapsamda davayı gören ve FETÖ/PDY’ye mensup olduğu gerekçesiyle ihraç edilen hakimin gördüğü dosya ve kararına etkisinin araştırılması, örgütlü dosyalarda da bu iddianın esaslı araştırılması gerekeceği tartışmasızdır. Örgüt mensubu olduğu kabulü ile hakimlik mesleğinden ihraç edilen bir kişinin gördüğü örgüt davasında, bağımsız ve tarafsız hareket etmediği şüphesi ister istemez gündeme gelecektir ve daha da ötesi, mesleğe başladığı andan itibaren bir örgüte bağlı olarak hareket ettiği kabul edilen kişinin yürüttüğü yargılamadan olumsuz etkilenenlerin bu yargılamaya ve sonucuna şüphe ile bakmasını makul görmek gerekir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Son günlerde, “yargılamanın yenilenmesi” konusu sıkça tartışılmaktadır. Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri; CMK m.311’de altı sebeple sınırlı, bireysel başvuru bakımından 6216 sayılı Kanun m.50/2’de ve Anayasa Mahkemesi’nin gördüğü davalarla ilgili olarak m.67’de düzenlenmiştir. Yargılamanın yenilenmesi sebebi, yeni delil olabilir. Ortaya çıkan yeni delil; bu kapsamda tanık veya belge, yargılamanın esasına etkili olabilecek niteliğe sahip olmalı, yani o suçun işlenmediğini ya da davaya konu suçun o şahıslar tarafından işlenmediğini gösteren delillere ulaşılmalıdır. Ortaya çıkan yeni delil, davaya konu olayla ilgisiz veya soyut olursa yargılamaya etkisi olduğundan bahsedilemez. Bu durumda, yargılamanın yenilenmesi talebi reddedilir. Aynı şekilde, yargılamada itibar edilen bir delilin sahte olduğu ya da bilirkişi raporunun gerçek dışı olduğu hususun tespit edilmesi ya da eskiden var olan, ancak hiç dikkate alınmamış bir delil olması durumunda da, yargılama yenilenebilir.
Özel yetkili mahkemelerdeki kesinleşen dosyaların yeniden yargılanması, tüm davaların yeniden yargılanması anlamına gelebilir. Bu durumda, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin yargılama görevine başladığı 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren tüm davaların yeniden yargılamasının yapılması gündeme gelebilir. Terör suçlarında cebir ve şiddet içeren eylemlere karışıp ceza alan hükümlüler ve hatta özel yetkili mahkemeler öncesinde görev yapan devlet güvenlik mahkemelerinde yargılananlar da mağdur edildiklerini ve yeniden yargılanmak istediklerini söylemeye başlarlar. Bu şekilde, rahmetli Adnan Menderes hakkında yapılan yargılamayı ve hatta istiklal mahkemelerinin yargılamalarını kapsayacak kadar geçmişe gidilmesinin önü açılabilir. Bu işin içinden çıkılamaz, temelde iyiniyetli gözüken ve bir yasal düzenleme ile şekillendirilmesi gereken bu hareket, eşi benzeri görülmemiş hesaplaşmaya dönüşebilir, yargıya ve hukuka olan inancın özü ciddi şekilde zedelenebilir. Bu tip aşamalarda doğruyu ve yanlışı ayırabilmek, sağlıklı bir yargılama yapabilmek de mümkün olamaz.
Zorunlu yeniden yargılama hukukta kaosa yol açabilir. Hukuk, insanları korkutan bir vasıta haline getirilmemelidir. “Tüm geçmiş davaların yargılaması yeniden yapılacak” denilmek suretiyle hukuk ve adalete ulaşılamayacağı gibi, hukukta istikrar da sağlanamaz. Bu durum, özel yetkili mahkemelerde, devlet güvenlik mahkemelerinde görev yapan tüm hakim ve savcıları itham altında bırakır. Yeniden yargılama zorunluluğu getirilirse, bu tür yasal düzenlemeden yeni mahkemeyi beraat kararı vermeye zorlama sonucu çıkar. En azından beklenti bu yönde olur. Çünkü o mahkeme kendisini baskı altında hissedeceğinden, tekrar mahkumiyet kararı veremeyebilir. Böylece, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu yaşanabilir. Yanlışı yanlışla düzeltmeye çalışmak hatanın kendisidir. Tüm dosyaları etkileyecek düzenleme yapıldığı takdirde, Türk yargısı ve hukuk düzeni yara alır. Bu durumda, Ceza ve Ceza İnfaz Hukuku açısından fayda sağlamayacağına inandığımız af veya benzeri bir müessesenin tatbiki gündeme alınabilir. Afla sağlanacak fayda ile zorunlu yargılamanın yenilenmesi karşılaştırıldığında, hukuk ve düzen açısından affın daha isabetli olacağı savunulabilir.
Özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin yaptığı yargılamalar üzerinden tartışmaya açılan “yargılamanın yenilenmesi” adlı olağanüstü kanun yolu sorununa soğukkanlı yaklaşılmalı ve Türk Hukuku’nun belirlediği sistemin özü de zedelenmemelidir. Varsa tespit edilen bir hukuka aykırılık, elbette maddi hakikat ve adalete ulaşmak amacıyla “hukuk devleti” ilkesine uygun şekilde gereği yapılmalıdır. Esas olan budur.
15 Temmuz 2016 tarihi sonrasında yargıda yaşanan gelişmelere göre ek değerlendirme; CMK m.311’de düzenlenen yargılamanın yenilenmesi müessesesi ile ilgili olarak günümüzde, özellikle 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrasında tartışılan konu, karara imza atan hakimlerin kusurunun (açığa alınmalarının/tutuklanmalarının) hangi hallerde CMK m.311/1-c’de tanımlanan yargılamanın yenilenmesine konu edilebileceği yönündedir.
Yukarıda da işaret ettiğimiz üzere; ilgili hakimler tarafından verilen tüm kararların yeniden incelenip davaların yeniden görülmesi isabetli olmayıp, kesinleşmiş bir yargı kararının CMK m.311 ve devamı hükümleri uyarınca yargılamanın yenilenmesine konu edilebilmesi için hakimin katılıp karar verdiği davalar ile kusurlu eylemleri arasında illiyet bağı bulunması gerekir. İlliyet bağı olmadan sırf mahkeme heyetinden iki hakimin mesleğinden ihraç edildiği gerekçesiyle, hakimin meslekten ihracı ile dava arasında illiyet bağı kurulmaksızın, daha dava ve kovuşturma aşaması devam ederken, sırf bu nedenle kararın bozulması veya kaldırılması mümkün ve hukuki olmayacaktır.
Bununla birlikte; Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (yeni adı ile Hakimler ve Savcılar Kurulu) Genel Kurulu tarafından 15 Temmuz 2016 sonrasında muhtelif zamanlarda verilen, sonuncusu 05.05.2017 tarihli ve 2017/682 K. numaralı olan, açık kaynağa yansıyan habere göre toplam 4238 hakim ve savcının FETÖ/PDY ile bağlantısı tespit edildiğinden bahisle meslekten çıkarılmasına dair kararlara ekli listelerde adları geçen hakim ve savcıların, katıldıkları yargılamaların yenilenmesi mümkün olabilir mi?
Belirtmeliyiz ki, ilgilinin talebi üzerinde HSK Genel Kurulu tarafından yeniden incelemeye tabi tutulan ihraç kararlarına karşı yargı yolu Danıştay’a başvuru şeklinde açıktır. Ancak kararların verilmesi ile hakim ve savcıların meslekten ihraçları gerçekleşmiş ve infazına başlanmıştır. Yargı yolundan sonuç alınmadıkça, meslekten ihraç kararlarının yürürlüğü devam edecektir. İhraç kararları İdare Hukuku ile ilgili olup, olağanüstü hal süresince yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceği dikkate alındığında, bu kararlar iptal edilmedikçe ihraç edilen hakim veya savcıların mesleğe dönüşlerinin önü açılamaz.
HSK’nın meslekten ihraç kararlarına bakıldığında; hakim ve savcıların geçmişten bu tarafa ne şekilde örgütlendikleri, hileli şekilde hakim ve savcı oldukları, Türk Milleti adına karar vermedikleri, FETÖ/PDY terör örgütünün stratejisi doğrultusunda hüküm kurdukları, örgütün yargıyı her açıdan etkin bir silah gibi kullandığı, kendinden olmayan herkese karşı ne zaman ve ne şekilde saldırı yapacakları belirsiz kişiler tarafından hukuka aykırı kararlara imza atıldığı belirtilmektedir.
İşin ilginç yanı şudur; HSK’nın yaklaşık 70’er sahifelik dokuz benzer kararında, bazı hakim ve savcılar ile somut dosyalar dışında, ihraç edilen hangi hakim veya savcının hangi dosyadan, karar ve eyleminden dolayı ihraç edildiği yönünde somutlaştırılmış, yani baktıkları yargılama konusu ile irtibatlandırılmış açıklama bulunmamakta, ihraç kararlarında FETÖ/PDY ile ilgili ayrıntılı açıklamalara yer verilmekle birlikte, hangi hakim veya savcının hangi kusurlu eyleminden dolayı meslekten ihraç edildiği açıklanmamakta ve ihraç gerekçesi bahse konu örgüt ile irtibat ve mensubiyet olarak gösterilmekte, bunun dışında ihraç gerekçesinde bireyselleştirme bulunmamaktadır. HSK karar gerekçesi aynen alıntılanarak, ekli listeye örgütle irtibatlı olduğu kabul edilen hakim veya savcıların isimlerinin koyulması suretiyle meslekten ihraç usulünün izlendiği görülmektedir.
Özetle HSK; hakim ve savcıların kusurları ile ihraçları arasında mesleki illiyet bağı kurmamıştır. HSK’nın eylemler ve ihraçlar arasında illiyet bağını kurmayıp hakim ve savcıları ihraç ettiği bir durumda, davalara bakan hakimlerin kusuru ile yargılamanın yenilenmesi arasında ne şekilde illiyet bağı kurulup, bu hususun CMK m.311/1-c’ye konu edilebileceği açıklamaya muhtaçtır.
HSK’nın; Genel Kurul kararlarında adıgeçen hakim ve savcıların kasten hukuka aykırı karar verdiğini, Türk Milleti adına karar vermediğini açıkladığı yerde, bu hakim ve savcıların yaptığı yargılamalara nasıl güvenilecek, HSK’nın illiyet bağını bireyselleştirmediği bir durumda, bu illiyet bağının kurulması yargılamanın yenilenmesini talep eden başvuruculardan nasıl beklenecektir?
HSK kararları, net bir şekilde karar ekinde isimleri yer alan hakim ve savcıların hukuka aykırı hareket ettiklerini ve örgüt bağlantılı suç işlediklerini ifade etmektedir. Mevcut durumda HSK, meslekten ihraç edilen hakimlerin CMK m.311/1-c’de tanımlanan eylemleri işlediğini belirtmektedir. Hükme göre; “Hükme katılmış olan hakimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkumiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise” davanın yeniden görülmesi gerekir. Bu halde, ihraç edilen hakim ve savcılar tarafından açıkça hukuka aykırı verilen karar ve taleplerin CMK m.311/1’in (c) bendi uyarınca yargılamanın yenilenmesi müessesesine konu edilmesi gerekebilecek ve hukuka aykırı yargılamaların bu cihetle, yani yeniden dava dosyalarının denetlenmesi yoluyla önüne geçilebilecektir. Belki bu konuda, yani yargılamanın yenilenmesinin yukarıda yer alan sebebe dayandırılması hakkında geçici bir madde ile kanunlaştırmaya gidilmesi düşünülebilir ki, bu durumda yaşanacak en büyük risk ve tereddüt yargı kaosu ve iş yoğunluğu olarak ileri sürülebilir. Ancak bu tür gerekçelerin, 15 Temmuz 2016 tarihi itibariyle ortaya çıkan nev’i şahsına münhasır sorunun yol açtığı adalet tartışmalarının bir kenara bırakılmasına yeterli olmayacağını ifade etmek isteriz. Esasında yargı erkinde yaşanan ve daha önce örneği olmayan bu tür sorunların bir an önce çözülmesi ve hukuk güvenliği hakkını gözeten yargıya güven ortamının tekrar sağlanması elzemdir. Yargıda yaşanan binlerce meslekten ihracın ve bunun sebebiyet verdiği sorunların ağırlığını, toplumda adalet mekanizmasına duyulması gereken güven ortamını ne derece zedelediğini ayrıca anlatmaya gerek bulunmamaktadır. İçinden çıkılması zor bir durumda, herkesi memnun etmek ve iyiniyetten uzak talepleri ilk bakışta tespit edebilmek, hangi dava dosyalarında ihraç edilen hakim ve savcıların mesleki kusurları veya HSK’nın ihraç gerekçesiyle illiyet bağı kurulacak şekilde hareket edip etmediklerini belirlemek için inceleme yapılması gerekir. Kimisine göre, ihraçları kesinleşen hakim ve savcıların karine olarak hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle de baştan denetlenmesi gerektiği ileri sürülebilir. Bu söylenen dahi yargı mekanizması, hukuk ve adalet açısından kaotiktir. Çözüm nasıl bulunabilir? Ya sil baştan yargılamalar veya incelemeler yapılmalı veya kurulacak yasal dayanaklı yargı komisyonları vasıtasıyla başvurucuların iddiaları da dikkate alınarak, dosya üzerinden hukukilik denetimi gerçekleştirilmelidir.
Konu ile ilgili Yargıtay kararları incelendiğinde, FETÖ/PDY bağlantısı bulunduğu iddiasıyla yapılan yargılamanın yenilenmesi taleplerinde iki temel kararın verildiği görülmektedir.
Yargıtay 23. Ceza Dairesi’nin 13.12.2016 gün, 2016/12110 E. ve 2016/10600 K. ile Yargıtay 3. Ceza Dairesi 23.01.2017 gün, 2106/6878 E. ve 2017/506 K. sayılı kararlarında; “sanık müdafiinin bu talebinin yargılamanın yenilenmesi talebi niteliğinde olduğu, CMK’nın 311/1. maddesine göre ancak kesinleşmiş kararlara karşı yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulabileceği ve kararın da henüz kesinleşmediği anlaşıldığından, sanık müdafiinin bu yöndeki talebinin bu aşamada ek temyiz dilekçesi olarak kabulü ile yapılan incelemede” gerekçesiyle dilekçe içeriğinin yargılamanın yenilenmesi talebi olarak kabul edilemeyeceğine karar verildiği görülmektedir. Bu kararlar usulle ilgili olup, yargılamanın yenilenmesi talebine uygun, kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan başvurular reddedilmiştir.
FETÖ/PDY bağlantısı bulunduğu iddiasıyla yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin esastan incelenmesine girilen kararı Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 26.12.2016 gün, 2016/2658 E. ve 2016/4291 K. sayı ile verdiğini belirtmek isteriz. Aşağıda kararın özetine, CMK m.311/1-c’nin hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak nasıl anlaşılması gerektiğine ve bazı değerlendirmelere yer verilecektir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 26.12.2016 tarihli kararında; FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu ileri sürülen savcı ve hakimlerin katıldığı yargılama sürecinin ve bu şekilde verilen mahkumiyet kararının hukuka aykırı olup yargılamanın yenilenmesi talep edilmiş, ancak Yerel Mahkeme tarafından bu talep CMK m.311/1’in (c) ve (e) bentlerine uygun olmadığından, hakimin kusuru ile talebe konu edilen dava arasında illiyet bağı olmadığından, ayrıca FETÖ/PDY iddiasının mevcut dava yönünden yeni olay ve yeni delil niteliğinde görülmediğinden bahisle Yerel Mahkemece reddedilmiş olup, karara yapılan itiraz da reddedilerek kararın kesinleştiği, bu kesin karara karşı yapılan kanun yararına bozma başvurusu üzerine Adalet Bakanlığı ve Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, tüm adli veya idari soruşturmaların konusu itibariyle hangi hususlara ilişkin olduğunun açıklığa kavuşturulması bakımından Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (Hakimler ve Savcılar Kurulu) ile ilgili yer Cumhuriyet Başsavcılıklarından sorularak, ulaşılacak sonuca göre yargılamanın yenilenmesi nedenlerinin bulunup bulunmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden talebin kabulü yerine reddine karar verilmesinin isabetli olmadığı denilmek suretiyle kanun yararına bozma yoluna başvurulduğu, bu başvuru üzerine yapılan incelemede, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer olup olmadığına dair dosya üzerinden yapılacak inceleme, delil toplama, talebin esastan incelemeye değer görülüp duruşma açılma aşamalarının kısaca açıklandığı, CMK m.311/1-c,e’de öngörülen hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin ne anlama geldiğinden ve nasıl olması gerektiğinden bahsedildiği, talepte bulunanın başvurusunda 15 Temmuz darbe girişiminin yeni olay ve delil olarak değerlendirildiği, FETÖ/PDY’nin kolluk ve yargıda bulunan mensupları vasıtasıyla başvurucuya kurmaca dosya ve delillerle kumpas kurulduğunun ve bu yolla haksız yere mahkum olmasının sağlandığının açıklandığı, yargılamada görev alan kolluk, savcı ve hakimlerin FETÖ/PDY iddiasıyla açığa alındıklarının, haklarında ceza soruşturmalarının açıldığının ve arandıklarının öğrenildiği, bu nedenle de yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer görülmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü, ancak bu değerlendirme yapılırken, davanın şekli şartlara uyup uymadığını, dilekçede yenileme nedenleri olarak gösterilenlerin bu şartları taşıyıp taşımadığını, bu konuda kuvvetli delil ileri sürülüp sürülmediğini, duruşma yapılmaksızın incelenmesi gerektiği, bu incelemeler neticesinde yargılamanın yenilenmesi talebinin yerinde olmadığının anlaşılması halinde kabule değer görülmeyen talebin reddine, aksi halde delil toplama aşamasına geçileceği, CMK m.311/1-c’de yer alan “Hükme katılmış olan hakimlerden birinin, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkumiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmesi” halinin yargılamanın yenilenmesi sebebi olabilmesi için, hükme katılan hakimlerden birisinin aleyhine ceza kovuşturması veya bir ceza mahkumiyetini gerektirecek görevine ilişkin kusur ile hakkında yeniden yargılama talep edilen dava arasında bir bağlantının bulunması gerektiği, aksi halde FETÖ/PDY iddiası kapsamında belirtilen durumun yalnız başına CMK m.311/1-c’ye uygun yargılamanın yenilenmesi nedeni sayılmasının mümkün olmadığı, bir dava dosyasında verdiği hüküm kesinleşen bir hakimin, daha sonra başka dava dosyasında görevini kötüye kullandığından bahisle ceza kovuşturmasına tabi tutulması veya kesinleşmiş mahkumiyet hükmüyle cezalandırılması halinde, bu durumun yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilemeyeceği, CMK m.311/1-e’de belirtilen, “Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte gözönüne alındıklarında sanığın beraatını veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkum edilmesini gerektirecek nitelikte olması” halinin yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kabul edilebilmesi için yeni olay veya yeni delilin yalnız veya önceden sunulan delillerle beraber değerlendirildiğinde mahkumun beraatına veya daha hafif suçtan cezalandırılmasını mümkün kılacak nitelik taşıması gerektiği, ancak somut olayda savcı ve hakimler hakkında adli veya idari soruşturmaların konusu itibariyle, başvurucunun yargılanmasıyla ilişkili olduğuna dair somut delil sunulmadığı, yargılamanın yenilenmesi talebinde yer alan beyanın soyut iddiadan ibaret olup iddiayı doğrulayan delillerin açıklanmadığı, dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi nedeninin kabule değer olmadığına dair red kararı ile bu karara yapılan itirazın reddinin doğru olduğu, karara yönelik kanun yararına bozma talebinin reddine oybirliğiyle karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi kararına, başvuru konusunun nev’i şahsına münhasırlığı ve yazıda belirttiğimiz gerekçelerle itiraz edilebilir. Yargılamanın yenilenmesi sebebine konu davanın ve iddia edilen sebebin sıradan olmadığını, davayı gören hakimin rüşvet aldığını, sahtecilik suçunu işlediğini veya görevini kötüye kullandığı yönünde münferit bir iddiayla karşı karşıya kalınmadığını, bunun için HSK’nın meslekten ihraç gerekçelerinin dikkate alınması gerektiğini, özellikle ihraç edilen hakim ve savcılarla ilgili kabulün, bu kişilerin hakimlik ve savcılık mesleklerine girdikleri andan itibaren FETÖ/PDY ile irtibatlı olduklarını ve bu örgütün üyesi sayıldıklarını, bu durumda özellikle örgütlü suçluluk kapsamında yargılamaya konu edilen soruşturma ve kovuşturmaların ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini, bu kapsamda suç veya terör örgütü davalarına bakan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde görülen yargılamaların özel denetime tabi tutulmasının isabetli olacağını, FETÖ/PDY’nin gayrimeşru yapılanma olarak kabul edildiği bir durumda, bu örgütün mensubu olduklarından hareketle ihraç edilenlerin, örgüt mensubiyetinden dolayı soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulanların, yargılamalarına katıldıkları başka örgüt dosyalarında, mensubu oldukları örgütün önünü açma, yargıladıkları örgüt ile mensuplarının etkisiz hale getirilmesini sağlama, bu yönde verilen emir ve talimatları yerine getirme hususunda kuvvetli şüphenin varlığının kaçınılmaz olduğunu, aksi halde HSK tarafından yapılan meslekten ihraçlar ile ihraç edilen hakim ve savcılar hakkında FETÖ/PDY’den başlatılan soruşturma ve kovuşturmaların, bu kişilerce görülen soruşturma ve kovuşturmalara etkisinin olmayacağı gibi bir sonuca ulaşılacağını, bu derece kısıtlı kabulün ve özellikle de CMK m.311/1-c’yi daraltan bir uygulamanın isabetli olmayacağını, bu sebeple ihraç edilen hakim ve savcıların katıldıkları yargılamalarla ilgili CMK m.311/1’in (c) ve (e) bentlerinde öngörülen yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin, bu kişilerin yargılamalarına katıldıkları dosyalarla ilgili dikkatli ele alınması gerektiğini, CMK m.311/1-c’de öngörülen sebebe ilişkin illiyet bağı araştırmasının, ya yargılamaya katılan hakim yönünden yürütülen soruşturma ve kovuşturmalara bakılarak veya bu kişilerce görülen örgüt dosyalarında FETÖ/PDY iddiasının CMK m.311/1-c’nin aradığı sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini, çünkü örgüt mensubu olduğunun kabulü ile İdare Hukukuna göre ihraç edilen ve beraberinde ceza soruşturmasına ve kovuşturmasına tabi tutulan kişinin yargılamasını yaptığı örgüt dosyalarında illiyet bağının varlığının “karine” olarak kabulünün gerektiğini, yargılamaya katılan savcılar yönünden de CMK m.311/1-e kapsamında “yeni olay” sebebinin gerçekleştiğini, bu açıklamalar ışığında CMK m.318 uyarınca yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer bulunması suretiyle delil toplama aşamasına geçilmesi, ancak bu aşamadan sonra toplanacak delillerin değerlendirilerek, CMK m.311/1-c’ye göre talebin esastan incelenmesi ve duruşma açılması ile ilgili red veya kabul kararı verilmesinin isabetli olacağını, bir görüşe göre de özel yetkili mahkemelerce görülen örgüt dosyaları hakkında duruşma açılarak inceleme yapılması, bu yolla FETÖ/PDY ile ilgili oluşan tereddütlerin giderilmesi, yine infazın durdurulması veya geri bırakılması taleplerinin de dikkate alınması gerektiğinin düşünüldüğünü ifade etmek isteriz.
CMK m.311/1-e’de yer alan “yeni olay” veya “yeni delil” kavramları ile dava ve hüküm arasında illiyet bağı kurulması gerektiği hükmün lafzından anlaşılmaktadır. Ancak illiyet bağı aranmasına dair netliğin, yani kusur icra eden hakimin bu somut durumu ile gördüğü dava arasında illiyet bağı kurulmasına gerektiği yönünde bir kabulün CMK m.311/1-c’de olmadığı, hükmün lafzında bu yönde bir ibareye yer verilmediği söylense de, (c) bendi okunduğunda, karara katılan hakimlerden birisinin, hükümlünün yol açtığı kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkumiyetini gerektirecek şekilde görevini yerine getirme konusunda kusur icra etmesi arandığına göre, bir dosyada kusur işleyen hakimin gördüğü başka dosyanın, kusur ile somut dosya ve kararı arasında illiyet bağı kurulmaksızın yargılamanın yenilenmesi sebebi kabule değer görülemez. Aksi yönde bir düşüncede isabet olmayacaktır, çünkü gördüğü bir davada kusur icra eden hakimin her dosyasının bundan etkilenmesi yönünde bir kabule, hem CMK m.311/1-c’nin ve hem de “yargılamanın yenilenmesi” adlı olağanüstü kanun yolunun düzenlenme amacı izin vermez. Bununla birlikte; “17-25 Aralık 2013” süreci sonrasında 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler, özel yetkili ağır ceza mahkemeleri ile bu mahkemelerin yerine kurulan Terörle Mücadele Kanunu m.10 ile görevli mahkemelerin kaldırılması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, tutuklama, arama ve elkoyma tedbirlerinde yapılan değişiklikler kesinleşmiş bazı kararlar hakkında “yeni olay” sayılmış olup, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe girişiminin bastırılması sonrasında başlayan yargılama süreçleri ile meslekten ihraçlar kapsamında, HSK tarafından hakim ve savcılarla ilgili verilen ihraç kararlarında yer alan gerekçelerin, bitmiş dava dosyalarında CMK m.311/1-c bakımından yargılamanın yenilenmesi sebebinin hükümlü lehine kabule değer görülmesi, bu kapsamda davayı gören ve FETÖ/PDY’ye mensup olduğu gerekçesiyle ihraç edilen hakimin gördüğü dosya ve kararına etkisinin araştırılması, örgütlü dosyalarda da bu iddianın esaslı araştırılması gerekeceği tartışmasızdır. Örgüt mensubu olduğu kabulü ile hakimlik mesleğinden ihraç edilen bir kişinin gördüğü örgüt davasında, bağımsız ve tarafsız hareket etmediği şüphesi ister istemez gündeme gelecektir ve daha da ötesi, mesleğe başladığı andan itibaren bir örgüte bağlı olarak hareket ettiği kabul edilen kişinin yürüttüğü yargılamadan olumsuz etkilenenlerin bu yargılamaya ve sonucuna şüphe ile bakmasını makul görmek gerekir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)