29.09.2021 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan, 16.06.2021 tarihli ve 2018/18989 başvuru numaralı Zekeriya Sevim kararına konu davada;
D.B.C. ve F.S. isimli şahısların, başvurucunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütü toplantılarına katıldığına dair tanıklıkta bulundukları, D.B.C.’nin bilgisine başvurulan sıfatı ile 14.10.2015 tarihinde kollukta beyanının alındığı, 10.02.2017’de başvurucunun yargılandığı dosyada yayınlanan tensip zaptında D.B.C.’nin talimatla dinlenilmesi için talimat mahkemesine yazıldığı, talimata gelen cevapta D.B.C.’ye belirtilen adreste ulaşılamadığından, beyanının alınamadığının bildirildiği,
Diğer tanık F.S’nin başvurucunun yargılandığı Yerel Mahkemenin bir başka dosyasında yargılandığı, 17.04.2017 tarihinde sanık sıfatıyla alınan savunmasında, başvurucunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütü toplantılarına katıldığını, üst düzey örgüt yöneticisi tarafından kendisi ile birlikte başvurucunun telefonuna ByLock programı indirildiğini ifade ettiği,
Yerel Mahkemede, F.S.’nin kendisi hakkında ileri sürdüğü hususlara dair tutanak okunarak başvurucuya diyeceklerinin sorulduğu, başvurucunun bu iddiaları reddettiği, başvurucunun müdafiinin, F.S.’nin, başka bir dosyada sanık sıfatı ile yargılanırken başvurucuyu suçlayıcı beyanlarda bulunduğunu, tanık sıfatı ile başvurucunun yargılandığı dosyada dinlenilmesi gerektiğini, böylece tanığa soru sorma hakkını kullanabileceklerini ifade ettiği,
Yerel Mahkemenin, tanık dinlenilmesine dair ara karardan tek taraflı olarak vazgeçerek, başvurucu hakkında kolluk tarafından hazırlanan tutanakta, başvurucunun adına kayıtlı hattın takılı olduğu telefonda ByLock kaydı tespit edildiği, ayrıca F.S. ve D.B.C. isimli tanıkların beyanlarının güvenilir olduğu, bu beyanlara itibar edilip, başvurucunun Örgüt toplantılarına katıldığı konusunda kanaate varıldığını belirttiği görülmektedir.
Başvurucu müdafiinin istinaf ve temyiz dilekçelerinde özetle; başvurucunun kendisi hakkında suç isnadında bulunan kişilere mahkeme huzurunda soru sorma hakkını kullanamadığını, D.B.C.’nin duruşmada dinlenilmesi için yeterli çabanın sarf edilmediğini, halbuki ufak bir araştırma ile polis memuru olan D.B.C.’nin ikametinin tespit edilebileceğini, aynı şekilde usule aykırı olarak F.S’nin de tanık sıfatıyla duruşmaya getirilmediğini ileri sürmüştür.
Yerel Mahkeme kararına karşı başvurucu müdafiinin istinaf kanun yolu başvurusu esastan reddedilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin temyiz incelemesinde; başvurucunun “(…)kullandığı telefon hatlarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizliliği sağlamak için kullandığı “ByLock” adlı programın yüklü olduğu iddia edilmesine rağmen bu delilin ayrıntılı bir şekilde araştırılmaması, diğer delillerin suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır”.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararında; başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğuna dair şüphenin yüzde yüz giderilmediği, buna ilişkin tespitin teknik vasıtalarla yapılmadığı, ancak sanık aleyhine tanık beyanlarının mahkumiyet kararı için yeterli olduğu ifade edilmiştir.
Karara konu dosyada kolluk birimlerinin başvurucunun kullandığı cep telefonu ile ilişkilendirilen ByLock kaydına dair bir tutanak hazırladığı, ancak bu tutanağın Yargıtay’ın kararlarında aranan ve sanık ile ByLock hesabı arasında bağlantının tespitini sağlayan “Tespit ve değerlendirme” tutanağı niteliğinde ve mahiyetinde olmadığı görülmektedir.
Kararın 49. paragrafında; bu konuda yargı kararlarına atıfla, sanığın ByLock kullandığına dair kanaate, ancak usulüne uygun olarak duruşmaya getirilip tartışılmış “Tespit ve değerlendirme” tutanağı vasıtasıyla ulaşılabileceği ifade edilmiştir (AYM Genel Kurulu’nun 04.06.2020 tarihli, 2018/15231 başvuru numaralı kararının 91 ila 104. paragrafları).
Kararda usulüne uygun olarak başvurucunun kullandığı tespit edilemeyen ByLock delilinin tek başına hükme esas alınamayacağı belirtilmekle,
Yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık ifadelerinin delil olarak kullanılmasının “silahların eşitliği” ilkesini zedeleyip zedelemediği konusunda iki aşamalı bir test uygulanacağı ifade edilmiştir.
Buna göre; ilk olarak tanıkların hazır edilmemesi için geçerli bir nedenin bulunup bulunmadığı, ikinci olarak tanık beyanının mahkumiyette “tek” veya “belirleyici” delil olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususları incelenecektir.
Kararın “İlkelerin olaya uygulanması” başlığı altında yer alan 50. paragrafına göre; “(…)mahkumiyet hükmünün gerekçesinde yer alan, FETÖ/PDY’nin gizliliğini sağlamak için kullandığı ByLock adlı programın başvurucunun telefonlarında yüklü olduğuna ilişkin değerlendirmenin haricinde mahkumiyetin büyük ölçüde F.S. ve D.B.C.’nin başvurucu aleyhine verdiği beyanlara dayandığı görülmektedir”.
AYM’nin tanık beyanlarının “belirleyici” delil niteliğini haiz olup olmadığını incelerken, mahkumiyet hükmünün “yalnızca” veya “büyük ölçüde” sanığa sorgulama imkanı verilmeyen tanık beyanlarına dayanıp dayanmadığını değerlendirdiği anlaşılmaktadır.
Şu halde; karara konu olayda tanık beyanlarının “belirleyici” delil olduğu sonucuna varılmış, bu sonuca varılırken derece mahkemelerinin (İlk Derece Mahkemesi ve İstinaf Mahkemesi) bu konuda bir değerlendirme yapmadığı, Yargıtay’ın onama kararında, ByLock delili esas alınmadan da tanık beyanlarının mahkumiyet için yeterli olduğunu belirttiği, yani üstü kapalı şekilde tanık beyanlarının mahkumiyette “belirleyici” delil niteliğini haiz olduğu ifade edilmiştir.
Somut davada başvurucu aleyhine tanıklıkta bulunan D.B.C.’nin duruşmaya çağrılması için talimat yazılmış, talimat mahkemesi tanığa belirtilen adreste ulaşılamadığını bildirmiş, diğer tanık F.S.’nin dinlenilmesi için hiçbir çaba sarf edilmemiş, başvurucunun ve müdafiinin tanığın duruşmada dinlenilmesi talepleri gerekçesiz şekilde reddedilmiştir.
Kararın 48. paragrafında; “Tanıklar F.S. ve D.B.C.’nin duruşmada dinlenmesinin geçerli bir nedeninin bulunup bulunmadığı Mahkemece belirtilmeyerek tanık sorgulama imkanından yararlandırılmamasının gerekçelendirmesi yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir”. denilerek, suç şüphesi altında bulunan kişinin, “silahların eşitliği” ilkesi kapsamında “gerekçeli karar” hakkı ile bağlantılı olarak, yargılama dışında kendisi hakkında isnatta bulunan tanıklara soru sorma hakkının mutlak bir hak olmadığı belirtilmekle, bu hakkın ancak geçerli sebeplerin varlığı halinde sınırlandırılabileceği, geçerli nedenlerin varlığının ise “gerekçeli” bir şekilde ortaya koyulması gerektiği, bir başka ifadeyle, tanığın duruşmada dinlenilmemesini meşru kılabilecek geçerli nedenler bulunsa da, bu nedenlerin varlığının mahkemeler tarafından tatmin edici gerekçelerle bildirilmesi gerektiği, aksi takdirde “silahların eşitliği” ilkesinin usuli boyutunun zedeleneceği ifade edilmiştir.
Başvurucunun yargılama süresince tanıkların beyanlarını kabul etmediği, beyanların gerçeği yansıtmadığını, güvenilir olmadığını ileri sürdüğü, Yargıtay’ın onama kararından başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunun net bir şekilde tespit edilemediğinin anlaşıldığı, dolayısıyla Yerel Mahkemenin ByLock deliline dayanmasının, tanığın duruşmada dinlenilmemesi usuli eksikliğini telafi edici nitelikte olduğunun söylenemeyeceği,
Neticede başvurucuya; mahkumiyet kararında önemli ölçüde önemi haiz tanıkları duruşmada sorgulama hakkı verilmediğinden ve bu usuli eksikliği giderici alternatif çözümler üretilmediği gibi, başvurucunun neden tanık sorgulama hakkında yoksun bırakıldığı gerekçeli bir biçimde açıklanmadığından,
Somut olayda; adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan “silahların eşitliği” ilkesinin ihlal edildiği, giderimin yeniden yargılama yapmak ve bahse konu tanıkların dinlenilmesi suretiyle sağlanacağı belirtilmiştir.
AYM’nin Zekeriya Sevim kararında özetle;
Bir başka dava dosyasından ifadesi celp edilen tanığın mahkeme huzurunda dinlenmemesi ve sorgulanmaması sebebiyle CMK m.201’de düzenlenen ve Anayasa m.36 ile İHAS m.6/3-d’de güvence altına alınan tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Kararda; mahkumiyete belirleyici ölçüde esas alınan ve başka dosyadan ifadesi celp edilerek tanık sıfatıyla huzurda dinlenmeyen F.S.’nin etkin pişmanlık kapsamında alınan ifadesi mahkumiyete esas alınmış ve diğer bir tanık D.B.C.’nin ise basit bir kolluk araştırması ile adresi tespit edilebileceği halde, bu tanığa ulaşmak için yeterince çaba sarf edilmeyerek kendisine ulaşılamadığı gerekçesiyle bu kişinin de tanık sıfatıyla huzurda dinlenmesi sağlanamamıştır.
Anayasa Mahkemesi, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin verdiği onama kararında, Bylock delili yönünden “(…)sanığın kullandığı telefon hatlarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizliliği sağlamak için kullandığı Bylock adlı programın yüklü olduğu iddia edilmesine rağmen bu delilin ayrıntılı şekilde araştırılmaması, diğer delillerin suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmadığı” sonucuna vardığını, dolasıyla mahkumiyetin Bylock dışında büyük ve belirleyici ölçüde huzurda dinlenmeyen tanıklar F.S. ve D.B.C.’nin ifadelerine dayandığını, bu tanıkların beyanlarının güvenirliliği hususunda başvurucudaki şüphenin giderilemediğini ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi huzurda dinlenmeyen bu kişilerin dava dosyasına celp edilen ifadelerinin, sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair iddia yönünden belirleyici ölçüde mahkumiyet kararına esas alındığını (CMK m.201, 206/3, 209/1, 210/1, 211/1, 217’yi gözeterek) tespit etmiştir. Başvurucu ve müdafii muhtelif celselerde, bu kişilerin mahkeme huzurunda tanık sıfatıyla dinlenmesini talep etmişse de, Yerel Mahkeme dava dosyasının mevcut haliyle hüküm vermeye elverişli olduğu gerekçesini göstererek adıgeçen kişileri huzurda tanık sıfatıyla dinlememiştir. Netice itibariyle, duruşmada hazır edilmeksizin tanık sıfatıyla dinlenmeyen kişilerin başka dosyalarda celp edilen ifadelerin mahkumiyet hükmüne belirleyici ölçüde esas alınmasının yargılamanın bir bütün olarak hakkaniyetini zedelediği sonucuna varılmış ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiştir.
Değerlendirmemiz
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/3-d’de düzenlenen, Ceza Yargılaması Hukukunun önemli ilkelerinden “silahların eşitliği” ilkesine göre, bir suçla itham edilen herkes; “İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme” hakkına sahiptir. Bu prensip; iddia eden taraf kadar sanığın da tanık dinletme, iddia edenin tanıklarına soru sorma ve değerlendirmede bulunma hakkına sahip olduğunu ve bu hakkın kısıtlanamayacağını anlamına gelmektedir. İHAS m.6/1; esasen tüm deliller yönünden sanığın eşit ve güçlü bir savunma yapabilme, bu kapsamda delil ortaya koyup tartışabilme hakkına sahip olduğunu güvence altına almıştır. Sanığın ve dolayısıyla müdafiinin “silahların eşitliği” ilkesinden kaynaklanan bu hakkı hiçbir durumda kısıtlanmamalı, bir an için gizli tanık, talimatla tanık dinleme, sanığın duruşma salonuna getirilmesini önleyen zorlayıcı sebep gibi durumlarda, mutlaka dürüst yargılanma ve savunma haklarını koruyan gerçek usuli güvenceler sağlanmalı, bu yolla “silahların eşitliği” ilkesine uygun olarak, sanığın maruz bırakıldığı dezavantajlı durum bertaraf edilmeli ve sanık lehine dengelenmelidir. Ceza yargılamasında maddi hakikate ve adalete ulaşmak hedeftir, gerçek aranır, ancak “ne pahasına olursa olsun” veya “bazı durumlarda sanığın haklarının gözardı edilebileceği” anlayışı asla kabul görmez ve görmemelidir. Ceza muhakemesinde; göstermelik, sadece şekilden ibaret, sonucu belli kovuşturma kabul edilemez. Bu nedenledir ki; “silahların eşitliği” ilkesi kabul edilmiş ve sanığın suçsuzluk/masumiyet karinesine saygı duyulması öngörülmüştür. Nitekim sanığın ve müdafiinin tanığa soru sorma hakkı “Doğrudan soru yöneltme” başlıklı CMK m.201 tarafından güvence altına alınmıştır.
Netice itibariyle; suç isnadı altında yargılanan kişinin, hazır bulunmadığı celsede veya yargılama dışında, yargılamanın mahkumiyetle sonuçlanmasına neden olabilecek nitelikte hakkında aleyhe tanıklıkta bulunan kişilere soru sorma hakkına sahip olması, kendisi hakkında ileri sürülen iddiaların doğru olmadığını ispatlayabileceği ortamın sağlanması gerektiği hususunun kural olduğu tartışmasızdır. Ancak “silahların eşitliği” ilkesinin mutlak olmadığı, belirli durumlarda bu hakkın kısıtlanması konusunda istisnaların mevcut olabileceği, ancak bu sınırlamaların keyfi olamayacağı gibi, her şeyden önce gerekçeli olması gerektiği, “silahların eşitliği” hakkının kısıtlanması İHAM’ın ve AYM’nin içtihatları kapsamında geçerli nedenlere dayansa dahi, bunlar gerekçeli bir biçimde ortaya koyulmadığı takdirde, “silahların eşitliği” ilkesine riayet edildiğinden bahsedilemeyeceği görülmektedir.
Belirtmeliyiz ki; tanığın bir başka dosya kapsamında dinlenmesi veya başvurucunun yargılandığı dosyanın soruşturma aşamasında ve hatta mazaret bildirerek, kendisinin ve avukatının katılamadığı duruşmada tanıktan alınan beyan silahların eşitliği ilkesini zedeleyeceği gibi, bu işlemler usuli güvenceden sayılmayıp, tanığın mutlaka sanık ile müdafiin bulunduğu duruşmada dinlenmesi ve sanık ile müdafiine tanığa soru sorma hakkının tanınması gerekir.
CMK m.180, m.181, m.201, m.210 ve m.217 gereğince, tanık usule uygun bir şekilde kovuşturma aşamasında dinlenmedikçe hukuka aykırılık gerçekleşir ve bu beyanlar sanık aleyhine kullanılamaz.
AYM’nin incelememize konu kararında; bahse konu kısıtlamaların iki meşru nedene dayanabileceği ifade edilmiştir. Bunlar; ilk olarak tanıkların hazır edilmemesi için geçerli bir nedenin bulunup bulunmadığı, ikinci olarak tanık beyanının mahkumiyette “tek” veya “belirleyici” delil olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğidir.
Her ne kadar; AYM kararında tanıkların hazır bulundurulmamasının geçerli nedene dayanıp dayanmadığının ilk olarak incelenmesi gereken husus olduğu belirtilmişse de, ilk olarak tanık beyanın mahkumiyette “tek” veya “belirleyici” delil niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Çünkü ihlale konu olabilecek tanık beyanının mahkumiyette en azından “belirleyici” delil ağırlığında olmadığı tespit edilip, bu tanık beyanı olmadan da mahkumiyet hükmü kurulabileceği kanaatine varıldığı takdirde, tanıkların dinlenilmemesinin meşru sebebe dayanıp dayanmadığı konusunda bir inceleme yapılması gerekli olmayacak, her halükarda bir bütün olarak adil/dürüst yargılanma hakkının zedelendiği sonucuna varılamayacaktır.
Ayrıca incelememize konu kararın 44. paragrafında yukarıda yer verdiğimiz iki aşamalı testten bahsedilmiş ise de, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin bunun dışında “Savunmanın karşılaştığı engelleri tazmin edici yeterli dengeleyici faktör olup olmadığı”, yani yeterli usuli güvencenin başvurucuya tanınıp tanınmadığının tespiti hususunu da incelediği görülmektedir (Bkz. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 74845/12 başvuru numaralı ve 30 Temmuz 2019 tarihli Ürek ve Ürek/Türkiye kararı).
Bununla birlikte; incelememize konu kararın “Genel ilkeler” başlığı altında bulunan 44. paragrafında üçüncü ölçüt olan “Savunmanın karşılaştığı engelleri tazmin edici yeterli dengeleyici faktör olup olmadığı” hususuna yer verilmemişse de, kararın 51. paragrafında “Ayrıca hükmün yalnızca veya büyük ölçüde sanığın sorgulama imkanına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayanması durumunda savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün takip edilip edilmediği, karşıt dengeleyici imkanlar tanınıp tanınmadığı tespit edilmelidir.” denilerek, üçüncü olarak başvurucunun haklarını koruyan usuli güvencelerin tatbik edilip edilmediğinin incelenmesi gerektiği ortaya koyulmuştur. Sonuçta AYM’nin de “silahların eşitliği” ilkesinin ihlal edilip edilmediğine ilişkin yapacağı incelemelerde, tanıkların hazır edilmemesi için geçerli bir nedenin bulunup bulunmadığının ve ikinci olarak tanık beyanının mahkumiyette “tek” veya “belirleyici” delil olup olmadığının yanında, “savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün takip edilip edilmediği,” hususunu da inceleyeceği görülmektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Buğra Şahin
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)