Kişilerin üstünün, eşyasının, konutunun ve aracının aranması; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8, Anayasa m.20 ve 21 ile korunan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yönelik müdahaledir. Bu hakka yapılacak müdahalelerin sınırları, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de belirtilen şartlara uygun olarak ve kanunla belirlenmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.6/1-d hükmünde; yüksek mahkemelerin, adli ve idari mahkemelerin üye ve hakimleri ile cumhuriyet savcıları ve avukatlar “yargı görevi yapan” olarak tanımlanmıştır. Yargı mensubu olan hakimlerin, savcıların ve avukatların aranması, kendi özel kanunları ile düzenlenmiştir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m.88’de; ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakimlerin ve savcıların üstlerinin ve konutlarının aranamayacağı, bu zorunluluğa aykırı hareket eden kolluk görevlileri hakkında yetkili Cumhuriyet savcılığı tarafından genel hükümlere göre doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılacağı düzenlenmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.58’de ise, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üstünün aranamayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Gerek 2802 sayılı Kanun m.88 ve gerekse 1136 sayılı Kanun m.58; yargı mensuplarının üstlerinin aranması konusunda sadece “ağır cezalık suçüstü hali” istisnasına yer vermiş olup, arama tedbirine başvurulmasını gerektiren iddia konusu suçun hakimin, savcının veya avukatın “görevinden doğan” veya “görevi sırasında” işlenen bir suç iddiasına ilişkin olup olmadığı konusunda ayırıma yer vermemiş ve bu kişilerin üstlerinin aranmasını kesin olarak yasaklamıştır.
Görüldüğü üzere; hakimler, savcılar ve avukatların aranması kendi kanunlarında ayrıca ve açıkça düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde öngörülen yargı mensuplarının aranması şartlarına istisna getirilmesi, kanun değişikliğini veya özel nitelikte bir başka kanunda bu konuda açıkça istisnai düzenleme yapılmasını veya Anayasa m.90/5 uyarınca temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslararası bir sözleşmede kanunun aksi yönünde düzenlemeye yer verilmesini gerektirmektedir.
“Normlar hiyerarşisi” gereğince, idarenin genel düzenleyici işlemleri ile kanunda yer almayan bir kısıtlamanın getirilmesi mümkün değildir. Bu husus sadece idarenin genel düzenleyici işleminin dayanak aldığı kanuna uygun olmasını değil, üst norm niteliğinde olan diğer tüm kanunlara da uygun olmasını ve boşluk bulunan hallerde de kanunlara uygun yorumlanıp tatbikini zorunlu kılmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; hakimler, savcılar ve avukatların aramadan yasal muafiyeti sadece adli aramalar değil, önleme aramalarını da kapsamaktadır. Adli arama bir suç şüphesine bağlı olarak gerçekleştirilmekte iken, önleme araması ise idari bir arama türü olup suç işlenmesinin önlenmesi amacı ile icra edilmektedir. Adli arama ve önleme aramasının yasal dayanakları da birbirinden farklıdır. Adli arama 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.116 ve devamında düzenlenmekte iken, önleme aramasının yasal dayanağı 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9’dur. Kanunlar; bir suç şüphesi altında olan yargı mensubu hakkında arama yapılmasını bile sıkı şartlara bağlı tutmuşken, önleme araması ile yargı mensubunun üstünde, eşyasında, aracında arama yapılabileceğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Nitekim avukatların önleme aramasına tabi tutulmasının hukuka aykırılığı Danıştay kararları ile de ortaya koyulmuştur[1].
Havaalanlarına, havalimanlarına, alışveriş merkezlerine, umuma açık eğlence yerlerine girişlerde kişiler üzerinde yapılan aramalar, önleme araması niteliğindedir. Kanaatimizce; kişilerin duyarlı kapıdan ve eşyasının X-ray cihazından geçirilmesi, dedektörle yoklanması/taranması gibi güvenlik kontrolleri de, önleme araması olarak kabul edilmelidir. Elle yapılan yoklamaların ise arama anlamına geldiği tartışmasızdır. Bir görüşe göre; duyarlı kapı, X-ray cihazı veya dedektörle tarama şeklinde icra edilen tedbirler sadece ağır metal taraması olup, kişilerin üstünün ve eşyasının aranması olarak kabul edilemez. Ancak bu tür taramaların da kişilerin üstüne, eşyasına ve dolayısıyla özel hayatına müdahale oluşturduğu; bu sebeple Anayasa m.13 ve 20 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kişilerin duyarlı kapıdan ve eşyasının da X-ray cihazından geçirilmesini, kişiye dokunulmaksızın üstünün dedektörle taranmasını mümkün kılabilecek Anayasaya uygun yasal düzenlemenin gerekli olduğu, Anayasaya uygun bir kanun olmadıkça, bu tür arama ve tarama işlemlerinin hukuka aykırı olacağı kabul edilmelidir.
Anayasa Mahkemesi; kişilerin eşyasının X-ray cihazından geçirilmesini klasik arama olarak kabul etmemiş olup, bu uygulamayı “genel güvenlik kontrolü” olarak tanımlamıştır. Avukatın adliyeye girişte çantasını X-ray cihazından geçirmemesi sebebiyle hakkında “emre aykırı davranış” gerekçesiyle idari para cezası uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 14.12.2022 tarihli ve 2018/21866 numaralı bireysel başvuru kararında; başvuruya konu olayda idari para cezası uygulanmasının yasal dayanağı olup olmadığı yönünden inceleme yapılarak, neticeten Anayasanın 20. maddesi ile korunan güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı ile Anayasanın 38. maddesinde güvence altına alınan “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmişse de, X-ray gibi cihazlarla yapılan taramanın Anayasa m.20/2’de güvenceye bağlanan klasik aramadan farklı olduğuna dair Mahkemenin 30.06.2022 tarihli, 2018/137 E. ve 2022/86 K. sayılı norm denetimine ilişkin kararına atıf yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi; kanun koyucunun güvenlik açısından önemli gördüğü kamu binaları veya tesislere giriş ve çıkışlarla ilgili bazı tedbirler almasının somut olayın şartlarına göre takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, bu tür binalarda X-ray gibi teknik cihazlarla yapılacak kontrollerin, bu binalara giren kişilerle ilgili güvenlik amacına uygun, sınırlı bir kontrol faaliyeti icra edilmesine imkan tanıdığını, bu tür bir uygulamada zorlama unsurunun olmadığını ve bu uygulamaya rıza gösterilmemesi halinde kişilerin bu binalara alınmaması şeklinde bir sonuç doğduğunun dikkate alınması gerektiğini, bireysel başvuruya konu olayda başvurucunun maruz kaldığını iddia ettiği uygulamanın genel güvenlik kontrolü kapsamında olmayıp Anayasanın 20. maddesinde belirtilen "arama" niteliği taşıdığına ilişkin somut verilere dayalı bir açıklamasının olmadığını değerlendirmiştir. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, güvenlik açısından önemli görülen kamu binaları veya tesislere girişlerde X-ray cihazı ile yapılan taramaları “genel güvenlik kontrolü” olarak tanımlamış ve bu uygulamanın “arama” teşkil etmediğini belirtmiştir. Belirtmek gerekir ki, X-ray cihazı ile yapılan ve “genel güvenlik kontrolü” olarak tanımlanan taramaların da kanun düzeyinde dayanağı olması gerektiği kuşkusuzdur.
Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen bireysel başvuru kararında; X-ray cihazı ile eşya taramasının zorunlu tutulmasını klasik arama olarak kabul etmemesi karşısında, konuyu Avukatlık Kanunu m.58 çerçevesinde değerlendirmediği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin kararında izlediği bu yöntem; Avukatlık Kanunu m.58’in “arama” teşkil eden uygulamalarla sınırlı olduğu, X-ray gibi cihazlarla yapılan taramaların avukatların “arama” tedbirinden yasal muafiyeti kapsamına girmeyeceği şeklinde yorumlanabilir. Ancak bu tür bir yorum; Anayasa m.2, 13, 20 ve Avukatlık Kanunu m.58’e aykırı ve keyfi uygulamalara neden olabilecek niteliktedir.
Danıştay 10. Dairesi; Avukatlık Kanunu m.58’de düzenlenen “avukatların ağır cezalık suçüstü hali dışında üstlerinin aranamaması” kuralının, avukatın ifa ettiği kamu görevinin gereği olduğunu, bu düzenlemenin “sır saklama” yükümlülüğünün sonucu olarak müvekkiline ait bilgilerin gizliliğinin sağlanması amacına yöneldiğini, avukatın duyarlı kapıdan geçmesinin veya çantasının X-ray cihazından geçirilmesinin, çanta içerisinde bulunan evrak, bilgi ve belgelerin açıkça anlaşılabilmesine, okunabilmesine imkan sağlamayacağını ve avukatın sır saklama yükümlülüğünü ihlal edecek bir durumun oluşmayacağını gerekçe göstererek, avukatın adliye girişinde duyarlı kapıdan ve eşyasının X-ray cihazından geçmesi şeklinde uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığına karar vermiştir[2].
Avukatlar, hakimler ve savcılar için arama tedbirinin tatbiki konusunda öngörülen sınırlamalar; yargı mensuplarının icra ettikleri mesleğin özelliği, bağımsızlık ve görevini hiçbir baskı altında kalmadan gereği gibi yerine getirebilmelerinin sağlanması ile yargı mensuplarına duyulan güvenin ve saygının bir gereği olup, ayrıca bu sınırlamaların hakimler ve savcılarla birlikte avukatları da kapsaması da “silahların eşitliği” ilkesinin bir teminatıdır.
Duyarlı kapıdan geçen avukatın üzerinden veya X-ray cihazından geçirilen eşyasından ikaz gelmesi halinde; avukatın üzerinde elle arama yapılamayacağından, bu kez ikaza sebep olan eşyayı çıkarması istenecek, aksi halde giriş yapmak istediği binaya alınmayacaktır. Bu durum; avukatın rızasına dayalı olarak eşyasını çıkarması ve görünür kılması anlamına gelecektir ki, böyle bir sonucun Avukatlık Kanunu m.58 ile tanınan yasal muafiyetin amacı ile bağdaşmayacağı kanaatindeyiz ve en önemlisi de avukat mesleğini icra edemeyecektir. Kanun koyucunun iradesinin aksi yönde olması halinde; Avukatlık Kanunu m.58 gözetilerek, bu hükümde tanınan yasal muafiyete istisna oluşturan açık, belirli ve öngörülebilir bir kanun hükmü ile bu iradenin ortaya koyulması gerekmektedir. Bunun dışında; idarenin düzenleyici işlemleriyle veya başka bir kanunda açıkça belirtilmediği halde yorum yoluyla avukatın ve diğer yargı mensuplarının aramaya ve genel güvenlik kontrolü adı altında taramaya tabi tutulmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.86/3’de; ceza infaz kurumlarına girişlerde güvenlik taraması ve elle arama şartları düzenlenmiş olup, yargı mensuplarının ve hükmün son cümlesinde sayılan diğer kişilerin elle aramaya tabi tutulamayacağı, bu kişilerle ilgili duyarlı kapının ikazının sürmesi halinde ancak elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebileceği açık, belirli ve öngörülebilir şekilde düzenlenmiştir. Kanun koyucu; Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında belirttiği gibi, güvenlik açısından önemli gördüğü ceza infaz kurumlarına girişlerle ilgili tedbirleri 5275 sayılı Kanun m.86/3’de açıkça öngörerek, takdir yetkisini kullanmıştır. 5275 sayılı Kanun m.86/3 hükmü; Avukatlık Kanunu m.58 ile Hakimler ve Savcılar Kanunu m.88 karşısında, “özel hüküm” niteliği taşımaktadır. Yargı mensuplarının ve eşyasının duyarlı kapı ve X-ray cihazı taramasına tabi tutulması, cihazların ikaz vermesi halinde yargı mensubunun ilgili binaya giriş yapıp yapamayacağı veya ikaza sebep olan eşyayı çıkarıp çıkarmayacağı konusunda kanun düzeyinde açık bir düzenleme olmadığı sürece, binaya girişinin engellenmesi, elle yoklama yapılması gibi uygulamalar hukuka aykırı olacaktır.
Yargı mensuplarının elektronik cihazlarla üstünün ve eşyasının taranması, cihazın ikaz vermesi üzerine elle arama yapılmasına izin vermemesi halinde giriş yapmak istediği binaya alınmaması ile ilgili güncel bir tartışma, hakimin havaalanına girişte yapılan güvenlik kontrolleri ile ilgili olarak Danıştay 10. Dairesi’nin 09.02.2023 tarihli kararına konu olmuştur.
Danıştay 10. Dairesi’nin 09.02.2023 tarihli, 2018/3428 E. ve 2023/419 K. sayılı iptal kararında; Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü’nün havaalanlarına girişlerde Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalarla muafiyet tanınan kişiler dışında tüm kişilerin ve eşyasının güvenlik kontrol noktalarında duyarlı kapı ve X-ray cihazının ikaz vermesi halinde elle aranması gerektiği, hakim ve savcıların da güvenlik kontrolünden standartlara uygun biçimde geçmesinin uygun olacağının değerlendirildiği, diğer tüm yolcular gibi hakim, savcı, avukat vb. unvanlara sahip kişilerin arama/tarama yapılmasını istememeleri halinde uçağa kabul edilmeyecekleri hususunda bilgilendirilmelerinin istenilmesine yönelik 06.03.2014 tarihli ve 93582559-249/211 sayılı "Hakim savcıların taranması" konulu işleminin iptaline karar verilmiştir.
Danıştay 10. Dairesi’nin havaalanlarında yapılan güvenlik kontrolleri ve aramalar sırasında hakimlerin de bu güvenlik ve arama prosedürüne tabi tutulmasına dair idari işlemin iptaline dair kararında; havaalanına girişlerde yapılan güvenlik kontrolleri ve muafiyetlerle ilgili olarak, Ülkemizin taraf olduğu Milletlerarası Sivil Havacılık Sözleşmesi (Şikago Sözleşmesi) ve bu Sözleşmenin eklerinden birisi olan Milletlerarası Sivil Havacılık Geçici Sözleşmesi Ek-17, Sözleşme doğrultusunda hazırlanan Milli Sivil Havacılık Programı Ek-29 (muafiyetler), 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu hükümleri, Sivil Hava Meydanları, Limanlar ve Sınır Kapılarında Güvenliğin Sağlanması, Görev ve Hizmetlerin Yürütülmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu Ek m.1 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.25 düzenlemeleri tartışılarak, 2802 sayılı Kanunda hakimlere ve savcılara arama konusunda tanınan yasal muafiyeti bertaraf etmeye elverişli yasal düzenleme bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu düzenlemelerde özetle; uçuş güvenliğinin sağlanması için yolcuların ve bagajlarının güvenlik taramasından geçirilmesi gerektiği, Sözleşmeye taraf devletlerin sivil havacılık güvenliğinin temini için iç hukukta düzenleme yapmakla yükümlü olduğu, Sözleşmeye uygun şekilde Milli Havacılık Güvenlik Programının hazırlandığı, bu Programın Ek-29 Muafiyetler kısmında hakimlerin sayılmadığı, havaalanlarına girişlerde yapılan güvenlik kontrolleri ve aramalarla ilgili yasal düzenlemelerin 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu Ek m.1’de, 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu m.40 ve devamında, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.25’de, Sivil Hava Meydanları, Limanlar ve Sınır Kapılarında Güvenliğin Sağlanması, Görev ve Hizmetlerin Yürütülmesi Hakkında Yönetmelik m.17 ila 29’da yapıldığı, Sözleşmede ve iç hukukumuzda 2802 sayılı Kanunda hakimlerin ve savcıların aranması ile ilgili şartlara istisna getiren açık bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.
Karara konu olayda hukuki sorun; Anayasa m.90/5 uyarınca, usule uygun şekilde iç hukukta yürürlüğe giren ve kanun hükmünde olan Şikago Sözleşmesi’nde taraf devletlere uçuş güvenliği için gerekli tedbirlerin alınması konusunda yükümlülük getirilmekle birlikte, bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için iç hukukta yapılan ve alt norm olan idari düzenleyici işlemlerin üst norm olan kanunlara uygunluğu, havaalanına girişlerde yapılacak güvenlik kontrolleri ile ilgili kanun düzeyinde olan düzenlemelerde kişilerin tabi olduğu özel kanunlardan doğan muafiyetlere açıkça istisna öngörülmeyen hallerde, bu yasal muafiyetlerin düzenleyici işlemlerin yapılmasında ve uygulanmasında gözardı edilmesinin mümkün olup olmadığıdır.
2802 sayılı Kanun m.88’e istisna niteliğinde ayrıca ve açıkça kanun düzeyinde bir düzenleme olmadığı sürece; hakimlere ve savcılara tanınan bu yasal muafiyetin, yorum yoluyla ve alt norm olan düzenleyici işlemlerle aksinin öngörülmesi veya açık düzenleme olmadığından bahisle hakimlere ve savcılara kendi kanununda tanınan muafiyeti gözardı edecek şekilde uygulama yapılması mümkün değildir. Aksinin kabulü, Anayasa m.2 ile güvence altına alınan “hukuk devleti” ilkesine aykırı olacaktır.
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin olan bu konuda; kanuni dayanağı olmak kaydıyla, Anayasa m.124 uyarınca kanunun uygulanmasını sağlamak üzere ve kanunda öngörülen sınırları genişletmeyecek şekilde yönetmelikle düzenleme yapılmasının mümkün olduğu, ancak genelge, tebliğ veya farklı bir düzenleyici işlemle bu konuların düzenlenmesinin isabetli olmayacağı söylenebilir. Her ne kadar Danıştay’ın yönetmelik yerine genelge çıkarılabileceğine dair görüşü bulunduğu ileri sürülse de; temel hak ve hürriyetlere ilişkin konuların kanunun çizdiği sınırlar içerisinde de olsa yönetmelik yerine genelge ve sair alt düzenleyici işlemlere konu edilmemesi gerektiği, düzenlemenin konusu ve niteliğine göre bu konuda değerlendirme yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Danıştay; idarelerin, yasama organının çizdiği sınırlar içerisinde, dayanağını kanundan alan, kanunları değiştirmeyen ve kanunlarda olmayan sınırlamalar öngörmeyen, Anayasaya ve kanunlara uygun şekilde düzenleyici işlem yapma yetkisi bulunduğunu[3], bir konunun kanunda yönetmelikle düzenlenmesi gerektiğinin belirtilmesi halinde bu konuda mutlaka yönetmelikle düzenleme yapılmasının zorunlu olduğunu ve bu durumda bir başka düzenleyici işlemle kanunun gösterdiği alanda düzenleme yapamayacağını belirtmektedir[4]. Dolayısıyla; idarenin düzenleyici işlemleri ile ilgili hukuka uygunluk incelemesinde, öncelikle düzenleyici işlemin kanuni dayanağı olup olmadığının ve idarenin tesis edebileceği düzenleyici işlemlerin türü hakkında kanunda sınırlayıcı bir hükmün bulunup bulunmadığının dikkate alındığı anlaşılmaktadır.
Karara konu olayda; bir tarafta 2802 sayılı Kanun m.88’den doğan yasal muafiyet, diğer tarafta ise temel hak ve hürriyetleri ilgilendiren ve uçuş güvenliğinin sağlanması için gerekli tedbirleri alma konusunda taraf devletlere yükümlülük yükleyen, bir başka ifadeyle konu ile ilgili düzenlemeleri iç hukuka bırakan ve düzenleyici işlem yapılmasını öngören uluslararası bir sözleşme bulunmaktadır. Bu durumda, uçuş güvenliği ile ilgili uluslararası sözleşme hükümlerinin 2802 sayılı Kanun m.88 ile çatışma halinde olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Sözleşmeye dayanılarak iç hukukta idare tarafından yapılan bir düzenleyici işlem ise, elbette yürürlükte olan kanunlara aykırı olamaz. Havaalanında güvenlik ve arama uygulamaları ile ilgili olarak; hakimlerin ve savcıların bu uygulamalardan muaf tutulacağına dair ilgili mevzuatta ayrıca ve açıkça bir kural öngörülmemesi, hakimler ve savcılar hakkında 2802 sayılı Kanun m.88’de öngörülen arama muafiyetinin uygulanmayacağı şeklinde yorumlanamaz. Hakimlerle ve savcılarla ilgili kendi özel kanunları olan 2802 sayılı Kanun m.88’de açık ve net düzenleme bulunmakta olup, hangi hallerde üst araması yapılabileceği belirlidir. Sözleşmede 2802 sayılı Kanun m.88 ile çatışan hüküm olmadığına göre; idarenin düzenleyici işlemlerinin alt norm olması itibariyle 2802 sayılı Kanunla çatıştığından bahsedilemeyeceği ve düzenleyici işlemin sadece dayanağı olan kanuna değil, yürürlükte olan tüm kanunlara uygun olması gerektiği tartışmasızdır.
Danıştay bu kararında ayrıca; hakimlerin ve savcılarının üstünün elle aranabilmesinin bu konuda açık bir kanun hükmü olması veya hakimlerin ve savcıların üstlerinin elle aranmasına izin vermeleri halinde mümkün olabileceğini belirtmektedir. Hakimlerin ve savcıların kendi üstlerinin elle aranmasına izin vermesinin hukuka uygun kabul edilmesi de kanaatimizce sakıncalıdır. Kanunun açık hükmüne rağmen; hakim ve savcının üst aramasını kabul etmesi ve buna rıza göstermesi, Danıştay’ın verdiği iptal kararının sonuçları ile çelişecektir, çünkü iptaline karar verilen idari işlemde hakimler ve savcılar yönünden zorla elle arama yapılabileceğine dair bir ifade bulunmayıp, sadece herkes gibi hakimlerin ve savcıların da elle aramayı kabul etmemeleri halinde uçağa alınmamalarının uygun olacağı belirtilmektedir. Danıştay’ın karar gerekçesi ise, X-ray cihazında ikaz veren hakimin ve savcının elle aramaya izin vermemesi halinde havaalanına ve uçağa girişine izin verilip verilmeyeceği konusunda bir belirleme içermemektedir. Oysa uyuşmazlığın çözümü için esas olan bu hukuki tartışmanın giderilmesidir. Danıştay; karar içeriğinde uyuşmazlık kapsamını son derece sınırlı tutmuş, elle aramayı kabul etmeyen hakimlerin ve savcıların akıbeti ile ilgili tartışmayı uyuşmazlık kapsamına almamıştır. Karar içeriğinde uyuşmazlık; “…havaalanlarının güvenlik kontrol noktalarında duyarlı kapı ve X-ray cihazlarından geçen hakimlerin, sözkonusu cihazların ikaz vermesi halinde, üstlerinin ve eşyasının elle aranmasının mümkün olup olmadığı noktasındadır.” şeklinde belirlenmiş, karar içeriğinde ise “rızaları olması halinde hakimlerin ve savcıların üstlerinin aranabileceği” anlamına gelen bir gerekçeye yer verilmiştir.
Sonuç olarak; işbu yazımızda incelenen Anayasa Mahkemesi’nin X-ray taramaları ile ilgili görüşü ve Danıştay’ın tartışma konusu kararı ışığında, havaalanına ve uçağa girişlerde yargı mensuplarının duyarlı kapıdan ve eşyasının X-ray cihazından geçirilebileceği, rıza göstermeleri halinde hakimlerin ve savcıların üstlerinin aranabileceği, açık yasal dayanak veya rıza olmaksızın elle arama yapılamayacağı ve buna olanak tanıyan idarenin düzenleyici işleminin hukuka aykırı kabul edileceği söylenebilir. Biz; yukarda yer verdiğimiz gerekçeyle Danıştay’ın uyuşmazlık kapsamını son derece sınırlı tuttuğunu, uyuşmazlık asıl sebebinin tartışılmadığını ve çözümlenmediğini, duyarlı kapıdan geçerken veya eşyasını X-ray cihazından geçirirken ikaz alan yargı mensubunun zorla elle aranamayacağı sabit olmakla birlikte, rızaya dayalı aramanın yargı mensupları yönünden meşru kabul edilmesi halinde hem kendi kanunlarından doğan muafiyetin anlamını yitireceğini ve hem de bu şekilde bir kabulün tatbikatta “rızası vardı/rızam yoktu” tartışmalarını gündeme getireceğini, ayrıca dava konusu idari işlemde kısaca “X-ray’de ikaz olursa ve elle aramayı kabul etmezlerse hakimler ve savcılar da uçağa alınmayacaktır” şeklinde özetleyebileceğimiz düzenleme öngörüldüğünü, iptal edilen düzenlemeye göre hakimlerin ve savcıların elle aramayı kabul etmeleri halinde zaten havaalanına ve uçağa girebileceklerini, Danıştay kararında “rıza” şartına yer verilmesinin iptal kararını anlamsızlaştırdığını, asıl sorunun elle aramayı kabul etmeyen hakimin ve savcının (kanaatimizce bu konuda irade açıklaması yapmak zorunda bile bırakılmamaları gerekir) havaalanına ve uçağa alınıp alınmayacağı olduğunu, Danıştay’ın iptal kararı gerekçesinin ise bu sorunu çözmeye elverişli olmadığını, dava konusu idari işlemin hakimlerin ve savcıların elle aranmasına olanak tanıdığından bahisle iptal kararı verilirken, bu iptal gerekçesi ile aynı anda hakimin ve savcının üst aramasına rızasının meşruluk sebebi olarak kabul edilmesinin çelişki oluşturduğunu ifade etmek isteriz.
Son olarak; kararda “taleple bağlılık” ilkesi sebebiyle her ne kadar sadece “hakimler” yönünden iptal kararı verildiği belirtilmişse de, davacının hakim olmasına bağlı olarak sübjektif ehliyet şartı gereğince davanın sadece “hakimler” yönünden açılması, bu iptal kararının üst araması konusunda aynı yasal muafiyete sahip olan savcılar yönünden uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, yapılan hukuki değerlendirmenin yine üst araması konusunda yasal muafiyeti bulunan avukatlar bakımından da dikkate alınması gerekir.
Belirtmeliyiz ki; konunun genel ilkeleri belirleyen Şikago Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri ile Anayasa m.2, 13, 20, 124 ve Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Avukatlık Kanunu’nun ilgili hükümleri de dikkate alınarak, havaalanı ve havalimanlarının iç güvenliği ile uçakların birey ve kamu yararları gözetilmek suretiyle uçuş güvenliğinin sağlanması için, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının bir sınırı kabul edilen, teknik cihazla veya elle yapılan aramalarla ilgili özel yasal düzenleme yapılması gerektiği, aynı sorunun Ülkemizde başka alanlarda da varlığını koruduğu, örneğin MOBESE ve kameralar konusunda da belirsizliğin ve keyfiliğin devam ettiği, hem bunların koyulacağı yer, hem görüntü ve seslerin elde edilme ve korunma biçimleri ile kullanılabilecekleri yerlerde bir yeknesaklığın olmadığı, bugüne kadar devam eden tartışmaları sonlandırılabilecek yasal düzenlemeye de gidilmediği, bu konunun kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendirmesi sebebiyle Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Cumhurbaşkanı kararı veya yönetmelikle de çözülemeyeceği tartışmasızdır.
Toparlayıcı mahiyette olmak üzere, konuyu bir örnek üzerinden mevcut duruma ve çözüm önerisine yer vererek kısaca açıklamak gerekirse;
Bir hakim veya Cumhuriyet savcısı veya bir avukat, havalimanında X-ray’den geçerken sinyal/ikaz verdi, güvenlik görevlisi üzerinde ne olduğunu sordu, yargı mensubu da üzerinde beylik tabancasının veya bir ekmek bıçağının olduğunu söyledi, ancak üzerini aratmayacağını, kimsenin de kendisine dokunamayacağını, sinyal/ikaz verse de Türkiye Cumhuriyeti’nde hiçbir gücün, kendisinin havalimanına girişine veya uçağa binişine engel olamayacağını söylediğinde veya X-ray’den geçerken çok kuvvetli sinyal/ikaz verdiğinde, güvenlik görevlisi, üzerinde olanın ne olduğunu sorduğunda yargı mensubunun, kendisine böyle bir soru sorulamayacağını, üzerinde olanı da söylemek zorunda olmadığını belirttiğinde, ya yargı mensubu havalimanına veya uçağa alınmayacak veya alınacak, fakat bu durumda nimet/külfet dengesinde işin hassasiyeti gereğince havalimanının ve uçağın güvenliği tehlikeye düşebilecek, yani bu göze alınacak veya üzerini rızası ile aratmayan ve içeri girişte ısrar eden, üzerinde bulunan cismi teslim etmeyen yargı mensubunun girişi reddedilecektir.
Bu konuda açık yasal düzenlemenin yapılması gerektiği, her ne kadar Şikago Sözleşmesi kanun muadili olduğundan işin yönetmelikle düzenlenebileceği düzenlense de, konunun hassasiyeti ve Anayasa m.13 gereğince, yine yargı mensupları ile ilgili yasal düzenleme olduğundan, bu düzenlemelerin aksi yönünde kuralların kanunla getirilmesinin uygun olacağı, yasal düzenlemenin bu alanda mutlaka yapılması gerektiği, aksi halde yeknesaklıktan uzak, keyfi ve tutarsız, havalimanının ve uçakların özel güvenliği gereğince tehlikenin gündeme gelebileceği çifte standarda da sebebiyet verebilecek farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir. 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.86/3’e benzer bir yasal düzenlemenin havaalanları/havalimanları bakımından da getirilmesi gerekir. Aksi halde; mevcut yasal düzenlemelere göre, bırakalım havalimanlarına almamayı ve üst aramayı, yargı mensuplarının X-ray’den geçirilmesinde bile hukuki sorun bulunmaktadır. X-ray’den geçti ve uyarı verdi, bu durumda üstünü aramayı teklif edemezsiniz ve üstündekini de soramazsınız, en önemlisi de havalimanına ve uçağa girişe engel olamazsınız. Özgür iradenin sözkonusu olmadığı bir anlamda, kişinin bir mecburiyete dayalı alınan rızasının geçerli olacağı da tartışmalıdır. Kaldı ki; Hakimler ve Savcılar Kanunu m.88 bu konuda açık hüküm içermekte olup, ağır cezalık suçüstü hali dışında “rıza” veya “muvafakat” gibi kavramlara girilmeksizin, hakimlerin veya Cumhuriyet savcısının üstünün aranamayacağı belirtilmektedir. Burada, TCK m.26/2’de öngörülen ilgilinin rızası adlı hukuka uygunluk nedeni de gündeme gelmeyecektir.
İşin ehemmiyeti, havalimanlarının ve özellikle uçakların güvenlikleri, özellikle uçuş sırasında oluşabilecek tehlikelerinin ve sonuçlarının ağırlığının, diğer toplu taşıtlarda ve toplu yerlerde meydana gelecek zararların çok ötesinde olacaktır. Ancak yazılı hukuk sisteminin geçerli olduğu bir hukuk devletinde; bu konunun, mevcut Anayasa, uluslararası sözleşme ve konu ile ilgili kanun hükümlerine uygun şekilde yasal düzenleme ile halli yoluna gidilmesi gerekir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer Berkün
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
-------------
[1] D. 10. D., 18.01.2016, 2015/2498 E., 2016/210 K.; D.8.D., 12.11.2010, 2010/5626 E., 2010/6024 K.
[2] D.10.D, 22.06.2021, 2016/14348 E., 2021/3498 K.
[3] D.10.D., 23.11.2021, 2016/11956 E., 2021/5766 K.; D.4.D, 30.09.2021, 2018/459 E., 2021/4770 K.; D.8.D., 26.05.2021, 2018/5752 E., 2021/2699 K.
[4] D.8.D, 13.09.2022, 2019/9280 E., 2022/4657 K.; D.8.D, 09.07.2014, 2013/10851 E., YD kararı.