YARGI KARARLARI IŞIĞINDA, KADIN HASTALIKLARINDA YAŞANAN TIBBİ HATALAR VE HEKİMLERİN SORUMLULUKLARI

İnsan sağlığı ve yaşamı ulusal ve uluslararası kanun ve antlaşmalar ile güvence altına alınmıştır ve vekil konumunda olan hekimin meslek alanı içinde yaptığı bütün kusurları, sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmiştir. Hekim, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin teşhis edip, gerekli önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini belirleyip uygulamakla mükelleftir. Hekim, bilhassa kararsızlık durumlarında, bu durumu ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirleri almakla görevlidir.

Kadın hastalıkları ve doğum alanı, ülkemizde ve dünyanın pek çok yerinde, tıbbi hatalı uygulama görülme sıklığı yönünden uzmanlık dalları içinde ilk sıralarda yer almaktadır. Bilinmektedir ki, cerrahi dallar beceri, deneyim, yetkin bir ekip ve donanım gerektirmektedir. Bu tedavi seyri ardından tıbbi uygulama hatası ile ilgili iddiaların bulunulması, beklenen bir sonuç olmaktadır. Bugün ülkemizde, tıbbi uygulama hataları ile ilgili davaların yaklaşık %30’unu kadın hastalıkları ve doğum alanında çalışan hekimlere karşı açılan davalar oluşturmaktadır.

Güncel olarak, kadın hastalıkları ve doğum alanında hatalı bulunan dava dosyaları incelendiğinde olguların %39’unun tanı hatası, %30’unun obstetrik girişim hatası, %15’inin hastaya yeterli ilgi göstermede hata, %12’sinin yetersiz takip hatası ve %3’ünün cerrahi prosedürlere bağlı olduğu belirlenmiştir. Kadın hastalıkları ve doğum hekimliğine karşı açılan dava dosyaları incelendiğinde %96’sının obstetrik hatalar sonucu açıldığı, %70’inde hekimlerin suçlanmakta olduğu görülmektedir.[1]

Jinekoloji, kadın sağlığı ve hastalıklarını inceleyen bilim dalıdır. Kadın hastalıkları ve doğum alanında açılan davalar incelendiğinde obstetrik davalar yanında jinekolojik davaların çok daha az sayıda olduğu görülebilecektir. Jinekoloji kliniklerinde en çok karşılaşılan tıbbi hata nedenleri; ameliyat öncesi ve sonrası komplikasyon gelişmesi, over kisti, over torsiyonu gibi acil durumların tanı ve tedavisinde gecikme, fertilite kaybına neden olunması, cerrahi komplikasyonlar özellikle komşu organ ve damar yaralanmaları, batında yabancı cisim unutma, malignitelerin tanı ve tedavisinde gecikme, acil sevk sırasında ortaya çıkan sorunlar, hasta ve ailesini aydınlatma eksikliği, onam eksikliği, kayıt tutulmasında eksiklikler, icaba gelmemek, hastayı yetkisiz kişiye devretmek, ilaç uygulama hataları, kemoterapi reaksiyonları, kan transfüzyonu reaksiyonları ve hastane infeksiyonları olmaktadır.

Adli jinekoloji ise, geniş bir uygulama alanını kapsar. Düşük, kadın sterilizasyonu (kısırlaştırma, kadının tüplerinin bağlanması), kolposkopi (vajen/hazne ve serviks/rahim girişinin büyüteçle incelenmesi), histereskopi (histereskop denilen aletle uterus/rahim boşluğunun incelenmesi), laparoskopi (karın içinin bir video kamera ile gözlenmesi), histerektomi (uterusun/rahimin bir kısmının veya tümünün kesilip çıkarılması), ürojinekoloji (pelvik organ sarkmaları ve idrar kaçırma şikayetleri ile ilgilenen üroloji biliminin bir alt dalı) ve yardımcı üreme teknikleri (tüp bebek, spermlerin dondurulması) gibi konu başlıkları jinekolojinin ilgi alanına girmektedir.

Yargıtay’ın değerlendirdiği dosyalarda hekimlere yöneltilen suçlamalar; dikkatsizlik tedbirsizlik, meslekte acemilik-yetersizlik, eksikliği ile emir ve yönetmeliklere uymamak şeklinde sıralanmaktadır. Bunlardan birisine veya tamamına uymaması durumunda hekim kusurundan bahsedilecektir. Kusur, hafif, orta veya ağır olabilmektedir. Verilecek ceza kusur oranına göre belirlenir. Mahkemelerce hekimin kusurlu olup olmadığı incelenirken özellikle bu başlıklar ve bilirkişi raporları dikkate alınmaktadır. Yargıtay tarafından karara bağlanan ceza davaları değerlendirildiğinde; genel olarak dava konusu ile ilgili olarak bilirkişi raporlarına başvurulduğu görülmektedir. Mahkemeler çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren konularda bilirkişiye başvurabilmektedir. Hekimin kusurunun saptanmasında kural ise, seçilecek bilirkişinin muhakkak tıp uzmanı olmasıdır. Bugün pratikte mahkemeler Adli Tıp Kurumu ve Üniversite Hastanelerinden rapor almaktadır. Bilirkişi raporları arasında ise bir üstünlük bulunmamaktadır. Raporlardaki genel ve ortak amaç maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.

Hekimlerle ilgili suç oluşturan eylemlerin başında taksirle yaralama ve öldürme eylemleri gelmektedir. Bu suçlar TCK’da ayrı ayrı düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın taksirle öldürme ve taksirle yaralama hükümleri uygulanmaktadır.

Hekimin, taksirli davranışı önlemek için, bütün riskleri önleme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hekim, yerine göre riski de üstlenmek durumundadır. Burada vurgulanması gereken hekimin, ilgili müdahalenin olumlu ve olumsuz yönlerini tartması ve kararını ona göre vermesidir. Hekim, her zaman en emin yöntemi seçmek zorunda olmasa da yüksek bir riski göze alma durumu, ancak, somut olayın gerekliliklerinin bunu zorlaması ve bu riske rağmen daha uygun iyileşme koşullarının sağlanabilecek olması halinde hukuka uygun olabilir. Hekimin taksirinden söz edebilmek için hekimin tıbbi standart ihlâli yapması yahut standarttan sapma gerekir. Tıbbi standart ihlali tanı, tedavi ve müdahale sonrası bakım aşamalarından herhangi birinde görülebilmektedir.

Hukuk düzeni, kişiye belli durumlarda belli kurallara uyma, özen gösterme ve dikkat etme görevi yüklemiştir. Bu görevi yerine getirmeyerek zararlı sonuca sebebiyet veren bundan sorumlu olurlar. Taksirli eylemde hekimin kusurlu olması, kendi bireysel bilgisi ve kişisel yeteneklerine göre gerekli özen yükümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelmektedir. Hekim, genel kabul gören ve tıp biliminde düzenli kullanılan uygulamaları bilmek, meslek kurallarına göre doğru tanıyı koyup, tanıya uygun tedavi yöntemlerini uygulamakla mükelleftir.

Hekim alanında uzmanlaştıkça kendisinden beklenen özen yükümlülüğü de artacaktır. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 14.02.2012 tarih ve 2012/12-578/43 sayılı kararına konu olan olayda “taksirli eylemden dolayı sorumluluk için failin kendi yetenekleri, bilgi düzeyi, tecrübesi ve içinde bulunduğu koşullar altında, dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirebilecek durumda olmalıdır” şeklinde karar vermiştir.

Bir kimsenin taksirden dolayı sorumlu olabilmesi için, öncelikle bu filin kanunda suç olarak gösterilmesi gerekmektedir. Hekimin yaptığı tedavi sonucunda oluşabilecek olumsuzluklar hastanın ölmesi veya sağlığının daha da kötüleşmesi sonucunu doğurduğuna göre bu fiiller ceza kanununda yer almış olan taksirle yaralama ve öldürme suçlarını oluşturmaktadır. Bu durumda taksirli filin kanunda suç olarak belirtilmesi şartı gerçekleşmektedir. Günümüzde, taksirli suç, özen yükümlülüğünün ihlal edilmesi suretiyle işlenen suç olarak kabul edilmektedir. Hekimin sonucu oluşturan eylemi bilerek ve isteyerek yapması taksir için oldukça önemli bir şarttır. Eylemin bilerek ve istenerek yapılması konusu Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 14.02.2000 tarih ve 2000/9-104/110 sayılı kararında “…yasa koyucu, taksirli suçların neler olduğunu belirleyip cezalandırırken toplumda o anda yaygın olan ortak deneyime dayanarak belirli meslek grubunda çalışanları daha dikkatli olmaya zorlamıştır. Kendi eyleminden olası ve öngörülebilen neticelerini hesaplamakta iradi olarak özen göstermeyen kişi sorumlu tutulacaktır” şeklinde açıklanmıştır.

Taksirli suç için sonucun ortaya çıkması zorunludur. Bu nedenle, taksirli suçlara teşebbüs kabul edilmemektedir. Hekimin bilerek ve isteyerek yaptığı davranışın sonucunu istememiş olması gerekmektedir. Kast ile taksir arasındaki en önemli fark, sonucun istenmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Eğer sonucun istendiği anlaşılmakta ise, eylemin kasten işlendiği kabul edilecektir. Sonucun istenmemiş olması, öngörülebilir olmasından farklıdır. Öngörülebilir nitelikteki sonucu hekim istememektedir, ancak özensizliği, dikkatsizliği nedeni ile öngöremediğinden, istemediği sonucu gerçekleştirecek davranışı yapmıştır. Diğer taraftan , hekimin sorumluluğu için eylem ile sonuç arasında illiyet bağının bulunması şarttır. Hekimin kusurlu davranışı, sonucu oluşturmalıdır. Fakat yalnızca neden-sonuç ilişkisinin varlığı illiyet bağı için yeterli değildir. Ayrıca, fiziksel olarak var olan neden-sonuç ilişkisinden doğan sonucun objektif olarak hekime yükletilebilir olması da gerekir. Taksirli suçlara iştirak da mümkün değildir.

Hekimin tazminat sorumluluğunun olabilmesi için en önemli şart hukuka aykırılıktır. Bu durum sözleşme ilişkisinin ihlâli şeklinde oluşmaktadır. Taraflar arasında sözleşme yoksa haksız fiil sorumluluğu söz konusu olur. Hekimin sözleşme nedeniyle sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu da olması gerekir. Bu kusur kast ve ihmal biçiminde olabilir. Kast, uygulamada çok nadir rastlanan bir durumdur. İhmal özen eksikliği anlamına gelmektedir. Tazminat için ayrıca bir zararın ortaya çıkması ve oluşan zararla sözleşme ihlali/haksız fiil arasında bir neden-sonuç ilişkisi kurulması gereklidir. Maddi tazminat, kanunda belirtilen “kusurlu ve hukuka aykırı bir fiil ile başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” ifadesinden kaynaklanmaktadır.

Hastanın maddi tazminat istemesi için hekimin kusurlu davranışı nedeni ile maddi bir zararının oluşması gerekir. Manevi tazminatta ise olay nedeni ile duyulan manevi üzüntü ve zararın mümkün olduğu ölçüde giderilmesi amaçlanır.

Özel hastanelere başvuran hasta ile hastane arasındaki olaylar sözleşme ilişkisine dayanır. Sözleşmeden kaynaklanan borç ilişkilerinde, tarafların yükümlülüklerine aykırı bir davranışta bulunarak karşı tarafın zarara uğraması ve davranış ile oluşan zarar arasında uygun bir illiyet bağı olması gerekmektedir. Tıbbi uygulamalarda hekim sorumluluğu tıbbi kötü uygulama ile karşımıza çıkmaktadır. Burada kastedilen gereken özen ve dikkatin gösterilmemesidir. Hasta kendisine özen gösterileceğini düşünerek özel hastaneye gitmektedir. Bu gerekçelere bağlı olarak özel hastanelerde tedavi gören hastalar hem hastane idaresi, hem de hekim aleyhine dava açabileceklerdir.

Yargıtayın maddi ve manevi tazminat davası kararları incelendiğinde; davaların doğum veya ameliyatlar esnasında veya sonrasında oluşan sorunların hekim ve hastane idaresince yeterli özenin gösterilmemesine bağlı açıldığı görülmektedir. Yargıtay genellikle “dava doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna dair kurallara bağlıdır. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. O sebeple doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Hekimler yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Hekim, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Hekim, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekten de mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır” şeklinde genel bir değerlendirme yapmaktadır.

İkame edilen davalarda karar aşamasında bilirkişi raporları dikkate alınmaktadır. Bilirkişi raporu olmadığı veya bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu durumlarda; üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek aralarında kadın doğum uzmanının da bulunduğu, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı rapor alınmak suretiyle karar verilmektedir.

Maddi ve manevi tazminat davaları ile ilgili olarak Yargıtay’ın vermiş olduğu kararlardan birinde, “davalı doktorun, özen borcuna aykırı davranıp davranmadığı konusunda iki farklı rapor olmasına rağmen, mahkemece yeterli inceleme yapılmadan ve gerekçeleri gösterilmeden, Adli Tıp Raporuna göre hüküm kurulmuş olmasını” isabetsiz bulmuştur. Sonuç olarak Yargıtay; ”üniversitelerin anabilim dallarından seçilecek, içinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanı ile çocuk hastalıkları uzmanının da yer aldığı bir bilirkişi kurulundan, dosyadaki mevcut delillere, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hatalarının bulunup bulunmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, değinilen bu yön göz ardı edilerek, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir görüşünü bildirerek temyiz edilen hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA” karar verilmiştir.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 125. maddesinde yer alan düzenleme idareyi, genel olarak sorumlu tutmuştur. Bu düzenlemeye göre; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür”. Ayrıca Anayasa’nın 129. maddesinde “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rucû edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği” hüküm altına alınmıştır. Bu hükümdeki sorumluluk esası, 125. maddede düzenlenen genel sorumluluk esasının bir devamı niteliğindedir. Bu düzenlemeler ile yaptığı hizmetle ilgili kusuru bulunan kamu görevlilerinin hem bu hizmetleri dikkatli bir şekilde yapmaları, hem de kanunî düzenlemelerle sorumsuz tutulmaları önlenmek istenmiş; aynı zamanda, hizmetin ifâsı nedeniyle zarar görenlerin, ödeme gücü bulunan idareyi dava edebilmelerinin yolu açılmıştır. Sağlık hizmetlerinde idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için ortada bir zararın olması, zarara neden olan eylemin idareye yüklenebilir olması, eylem ile sonuç arasında bir nedensellik bağı bulunması gerekmektedir. Oluşan zarar maddi veya manevi olabilir. Zarar, gerçek ve kesin, özel ve para ile takdir edilebilir olmalıdır. Zararın tazmin miktarı belirlenirken ileride oluşturabileceği etkileri de göz önüne alınacaktır. İdari eylemin hasta üstündeki olumsuz etkileri zarar olarak değerlendirilir. Sağlık hizmetleri risk içeren hizmetlerdendir. Bu hizmetlerin yürütülmesi sırasında kişilerin zarar görme olasılığı mevcuttur. Bu nedenle genel olarak sağlık hizmetleri, somut olayın özelliklerine göre idarenin kusur sorumluluğu yanında kusursuz sorumluluğuna da neden olabilir.

Sağlık hizmetinde kusur, sağlık hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde ve işletilmesinde yetersizlik veya tıbbi uygulama hatası şeklinde meydana gelebilir. İdare mahkemeleri ve son tahlilde Danıştay, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü iddiasıyla açılan tam yargı davalarında, her somut olayın özelliğine göre hizmet kusuru bulunup bulunmadığını irdeleyerek idarenin tazmin sorumluluğu hakkında karar vermektedir. Sağlık hizmetlerinde, idarenin sorumluluğunun kaynağı önceleri sadece kusura dayandırılmış daha sonra kusursuz sorumluluk esası da benimsenmiştir. Benzer şekilde önceki yıllarda sorumluluk için ağır kusur şartı aranırken günümüzde kısmen de olsa bundan vazgeçilmiş ve hafif kusur hallerinde de sorumluluk ve tazminata hükmedilir hale gelinmiştir.

Sağlık hizmetinin yürütülmesinde idareye veya kamu görevlisine atfedilebilir bir kusur bulunmalıdır. Hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi, kötü işlemesi kusur olarak değerlendirilebilecektir. Kusur şartı sadece kusur sorumluluğunda gereklidir, kusursuz sorumluluk hallerinde kusur bulunmasa da idarenin sorumluluğu bulunmaktadır. İdarenin sorumluluğuna hükmedilebilmesi için fiil ile zarar arasında illiyet bağı mutlaka olmalıdır. Bu ilişkiyi ortaya çıkarmak uzmanlık isteyen bir iştir ve bilirkişilere başvurulması gerekmektedir.

Kamu hastanelerinde hastaya karşı hekimin doğrudan bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Hastaya karşı sorumluluğu idare üstlenmektedir. Fakat bu, hekimlerin sorumsuzluğu anlamına gelmez, hekimler ve diğer kamu görevlileri idareye karşı sorumludurlar. Hastaya karşı mali sorumluluğu göğüsleyen idaredir, hekimin sorumluluğu ise idareye karşıdır ve rücu kapsamında düzenlenmektedir. Kadın hastalıkları ve doğum alanında sağlık hizmetinin yürütülmesi sırasında oluşan hizmet kusuruna ilişkin Danıştay kararları genel olarak tanı hatası, tedavi hatası ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi konularında karşımıza çıkmaktadır. Hastalığın teşhisinde yanılma tanı hatası; yanlış ilaç verilmesi veya ilacın dozunun yanlış ayarlanması, bir komplikasyonun fark edilmemesi, yanlış ameliyat tekniği, konsültasyon istenmemesi, geç veya hatalı sevk uygulamaları, enjeksiyon ve hijyen kurallarına uyulmaması gibi durumlar tedavi hatası kapsamındadır. Tıbbi müdahalenin bütün aşamalarında gösterilmesi gereken özen yükümlülüğü, yalnızca tedavi açısından söz konusu olmayıp, tedavi sonrasında da geçerli olmaya devam edecektir.

Sonuç olarak; idare tarafından yürütülen sağlık hizmetinin kusurlu işletilmesi nedeniyle zarar gören bireyin uğradığı maddi ve manevi zararının tazmin edilmesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Söz konusu zararın tazmin edilmesi, idari yargıya özgü bir dava türü olan tam yargı davası yoluyla sağlanmaktadır. Danıştay, uzun yıllar süren içtihadında, tedavi hizmetleriyle ilgili sağlık hizmetini, bünyesinde risk taşıyan bir kamu hizmeti olarak kabul edip, sağlık hizmetinden yararlanan kişinin zarara uğraması halinde, bu zararın tazminini, yalnızca idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün görmüş ve bu içtihadını 2015 yılına kadar sürdürmüştür. Ancak, Danıştay’ın yeni yaklaşımında (Danıştay 15.Daire, E.2014/9364, K.2015/4241, 18.06.2015) bu şekilde bir ayrım ortadan kaldırılarak, tedavi hizmetleriyle ilgili sağlık hizmetinde ağır hizmet kusuru yerine hizmet kusuru yeterli kabul edilmiştir.