CMK m.95/2'de, yakalanan veya gözaltına alınanın yabancı olması durumunda, bu duruma yazılı olarak karşı çıkması halinde durumu vatandaşı olduğu devletin konsolosluğuna bildirilmelidir. Netice olarak; savcının emri veya ilgilinin talebi halinde mutlaka haber verilmeli, savcının emri yok ve ilgili istemiyorsa bu durum tutanak altına alınmalı ve haber vermekten imtina edilmelidir.
Konu; Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 8. maddesinde düzenlenmiştir. Burada sorun, yakalanan veya gözaltına alınan şüpheli veya sanık haber verilmesini istemiyorsa, yine de haber verme zorunluluğu olup olmadığıdır. Kanaatimce, CMK m.95/1'e göre yakınına haber verme zorunluluğu vardır. Savcının emri yoksa ve şahıs da haber verilmesini istemeyip herhangi bir kişi belirlememişse, bu hususun tutanak altına alınacağı fikri ileri sürülebilir. Hatta bu düşünce, Yönetmeliğin 8. maddesinde de benzer bir hüküm olduğundan bahisle desteklenebilir. Bu düşünceye katılmamaktayız. Gerek Kanun ve gerekse Yönetmelik hükümleri net bir şekilde, "şüpheli veya sanık istemezse haber verilmez" dememektedir.
Konu; Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 8. maddesinde düzenlenmiştir. Burada sorun, yakalanan veya gözaltına alınan şüpheli veya sanık haber verilmesini istemiyorsa, yine de haber verme zorunluluğu olup olmadığıdır. Kanaatimce, CMK m.95/1'e göre yakınına haber verme zorunluluğu vardır. Savcının emri yoksa ve şahıs da haber verilmesini istemeyip herhangi bir kişi belirlememişse, bu hususun tutanak altına alınacağı fikri ileri sürülebilir. Hatta bu düşünce, Yönetmeliğin 8. maddesinde de benzer bir hüküm olduğundan bahisle desteklenebilir. Bu düşünceye katılmamaktayız. Gerek Kanun ve gerekse Yönetmelik hükümleri net bir şekilde, "şüpheli veya sanık istemezse haber verilmez" dememektedir.
Yukarıda vardığımız sonuca, hükümlerin düzenlenme şeklinden ulaşmaktayız. Anayasa m.124/1'e göre, yönetmelik kanuna aykırı olamaz, sadece kanunun uygulanma şeklini gösterir. Kanun koyucu, şüpheli veya sanığın kaybolduğu veya başına kötü bir şey geldiği endişesine kapılmaması için yakınlarına haber verilmesini istemiştir. Böylece, yakalanan veya gözaltına alınan şahsın emniyette olduğunun, yani kaçırılmadığının ve başına kötü bir şey gelmediğinin anlaşılması hedeflenmiştir.
Yakalama ve gözaltı ile ilgili olmasa da ifade ve sorguyu düzenleyen CMK m.147'de, ifadesi alınan veya sorgusu yapılan şüpheli isterse yakınına haber verme hükmüne yer verilmiştir.
“İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı CMK m.147/1-d’ye göre;
“(1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
…
d) 95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhal bildirilir”.
Bu hüküm yakalanan şahsın durumunun yakınlarına bildirilmesinden ayrı olup, polis veya savcının ifade alma veya hakimin sorgu yapması sırasında uygulanacaktır. Bugüne kadar isteyeni görmek mümkün olmadı, çünkü tutanak matbu olduğu ve "istemedi" yazılı kutucuğun görevli tarafından işaretlendiği bilinmektedir.
Yeri gelmişken, CMK m.95 ve PVSK m.13/5 karşısında CMK m.147/1-d'nin bir anlamı ve gereği bulunmamaktadır. Anayasada da, ifadesi alınan veya sorguya çekilen şüpheli veya sanığın bu durumundan yakınlarına haber verilmesini öngören bir düzenleme de bulunmamaktadır.
"Tutuklananın durumunun yakınlarına bildirilmesi" başlıklı CMK m.107'ye göre;
"(1) Tutuklamadan ve tutuklamanın uzatılmasına ilişkin her karardan tutuklunun bir yakınına veya belirlediği bir kişiye, hakimin kararıyla gecikmeksizin haber verilir.
(2) Ayrıca, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla, tutuklunun tutuklamayı bir yakınına veya belirlediği bir kişiye bizzat bildirmesine de izin verilir.
(3) Şüpheli veya sanık yabancı olduğunda tutuklanma durumu, yazılı olarak karşı çıkmaması halinde, vatandaşı olduğu devletin konsolosluğuna bildirilir".
Şüpheli veya sanığın yabancı olması durumu ile ilgili CMK m.95/2 ve m.107/3'de düzenlenen ek bildirim yükümlülüğü, yabancının yakınına veya belirlediği bir kişiye haber verilmesine ek olarak düzenlenmiş olup, Uluslararası Hukuktan kaynaklanmaktadır.
PVSK m.13'e göre polis, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakaladıklarında, şüphelinin istediği kanuni yakınlarına derhal yakalandıklarının bildirileceği yazılıdır. Burada da isteğe bağlı olduğu söylenebilir, ancak hükümde, yani PVSK m.13/5'de "kişinin yakalandığı, istediği kanuni yakınlarına derhal bildirilir." hükmüne yer verilmekle, bunun bildirimle ilgili bir isteğe bağlılık değil, hangi yakınına bildirileceğine dair şüphelinin isteği olarak anlamak gerekir. Şüpheli hiçbir yakınına haber verilmesini istemese dahi, polis yine haber vermelidir. Polis açısından bu düzenleme Özel Kanun niteliği taşıyıp, CMK m.95'e göre suçüstü hallerinde öncelikle uygulanmalıdır. Diğer hallerde m.95'de belirlenen usulün tatbiki yeterli olacaktır.
Ancak burada karşımıza Anayasa m.19/6 çıkmaktadır. Bu hüküm, 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanunun 4. maddesi ile değiştirilmiştir. Hükmün ilk şeklinde, "yakalanan veya tutuklanan kişinin durumu, soruşturmanın kapsam ve konusunun açığa çıkmasının sakıncalarının gerektirdiği kesin zorunluluk dışında, yakınlarına derhal bildirilir." cümlesine yer verilmiş ve"Özgürlüğü kısıtlanan sanığın durumundan yakınlarına bilgi verilmesi 'insani' bir işlemdir." ve cümlesi gerekçe olarak gösterilmiş idi.
Ancak bu hüküm 4709 sayılı Kanunla, "kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir." şeklinde değiştirilmiştir. Normlar hiyerarşisinde Anayasa üstündür, Anayasanın bu hükmüne göre, cumhuriyet savcısı emir vermese veya şüpheli veya sanık istemese bile, kişinin yakalandığının veya tutuklandığının yakınlarına bildirilmesi gerekir. Ancak bu hükmün uygulamaya dönük şekilde kanunda düzenlenmesi gerekir. Çünkü "yakın" sözünden ne anlamak gerekir veya şüpheli veya sanığın kaç yakınına haber verilecek? Bu soruların cevabını ancak kanunda bulmak mümkün olabilir.
Bu Anayasa hükmüne göre ortak yasal düzenleme şu şekilde olmalıdır;
"Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, kanuni yakınlarından en az birisine derhal bildirilir".
Buna aykırı düzenlemeler, örneğin bildirimi cumhuriyet savcısının veya polis amirinin emrine veya şüpheli veya sanığın isteğine bağlayan veya soruşturmanın kapsamı veya konusu açısından sakınca oluşturacağından bahisle bildirimde bulunulmasını öngören hükümler Anayasaya aykırıdır. Bu sebeple, CMK m.95/1'in yakalamanın bildirilmesi usulü açısından Anayasaya aykırı olup olmadığı düşünülmelidir.
Kanun koyucu soruşturmanın amirini cumhuriyet savcısı kabul ettiğinden, doğal olarak CMK m.95/1'de de "cumhuriyet savcısının emri" kavramına yer vermiştir. Esasında Anayasa m.19/6 karşısında buna gerek olmadığı gibi, yakalanan şahsın yakınlarına haber verilmesi konusunda cumhuriyet savcısının emir vermesine de ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak görüldüğü kadarıyla CMK m.95/1'de, cumhuriyet savcısının emri olmadan yakalanan şüpheli veya sanığın bir yakınına veya belirlediği bir kişiye haber verilmesi mümkün değildir. Cumhuriyet savcısının emri olmaksızın kolluk, ilgilinin isteği olsun veya olmasın bir yakınına veya dilediği kişiye haber veremez. CMK m.95 "suçüstü" yönünden düzenleme yapan ve Özel Kanun niteliği taşıyan PVSK m.13/5 ile de çelişmektedir.
Yukarıda yer verdiğimiz tutuklananın durumunun yakınına bildirilmesini düzenleyen CMK m.107/1'in de Anayasa m.19/6'ya uygun olduğu söylenemez. CMK m.107/1'e göre, hakim kararı olmaksızın tutuklunun bu durumunun bir yakınına veya belirlediği bir kişiye bildirilmesi mümkün gözükmemektedir.
Görüleceği üzere, yakalamada savcı emri ve tutuklamada da hakim kararı olmaksızın yakalanan veya tutuklananın yakınlarına bilgi verilemeyecek veya bu bilginin verilmesi geciktirilecektir. Tüm bu karmaşık ve Anayasa m.19/6'ya aykırı olabilecek düzenlemelerin düzeltilip sadeleştirilmesi gerekir. Ancak Türk Hukukunda kanunlar yapboz tahtasına dönüp, sürekli yasa çıkartılmak veya değiştirilmek suretiyle mevzuat derinliği ve ahengi sağlanamadığından, ya kanunun koyucu veya uygulama kendisine göre veya o an öyle uygun görüldüğünden kanun çıkarmakta veya uygulamaktadır. Türkiye'nin kanun disiplininde yaşadığı en önemli sorun da budur.
Oysa "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı Anayasa m.11'e göre;
"Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz".
Bir mevzuat karmaşası yaşandığı ve Anayasa m.19/6'ya uygun ortak bir düzenlemenin yapılması gerektiği tartışmasızdır. Örneğin; Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği m.122/5-b'de, "Bir suç nedeniyle, doğrudan doğruya ya da bir müzekkereye dayanarak yakalanan kişinin durumu; soruşturmanın kapsam ve konusunun açığa çıkmasının sakıncalarının gerektirdiği kesin zorunluluk dışında, yakınlarına derhal bildirilir." hükmüne yer verilip, Anayasa m.19/6'nın ilk şeklinin muhafaza edildiği görülmektedir.
Bundan başka, 04.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6638 sayılı Kanunun 13. maddesi ile değiştirilen CMK m.91'in de dikkate alınması gerekir. Bu hükümde Kanun Koyucu kolluğa, cumhuriyet savcısının emri olmadan bazı suçlardan dolayı şüpheliyi gözaltına alma yetkisi verdi. Bu durumda, yakalama ve gözaltından cumhuriyet savcısının haberi olamayacağından, kanaatimce şüphelinin yakınlarına veya belirlediği bir kişiye haber vermenin doğrudan kolluk tarafından yapılması zorunludur.
Sonuç olarak; Anayasa m.19/6’da öngörülen bildirim yükümlülüğüne uyulmaması halinde, şüpheli veya sanık bakımından bir hak ihlalinin oluşacağı ve bunun da dürüst yargılanma hakkının ihlali sayılıp tazminat yükümlülüğüne yol açabileceği gözardı edilmemelidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)