Yağma suçunda mal edinme kastının ayrıca aranıp aranmayacağı hususunu daha evvel “Yağma Suçunda Mal Edinme Kastı” başlıklı yazımızda ele almıştık. Eski yazımızda; Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 08.02.2016 tarihli, 2015/3225 E. ve 2016/214 K., 05.05.2016 tarihli, 2013/31417 E. ve 2016/4925 K., 06.11.2014 gün, 2013/8640 E. ve 2014/19715 K., 27.01.2016 tarihli, 2013/28087 E. ve 2016/381 K. sayılı kararları ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.10.2016 tarihli, 2016/6-331 E. ve 2016/352 K., 26.01.2016 tarihli, 2015/6-709 E. ve 2016/33 K. sayılı kararlarını incelemiştik.
Görüşümüz ve incelediğimiz kararlarda vardığımız sonuç, yağma suçunun mal edinme özel kastı ile işlenebilecek bir suç olduğu yönünde idi. Aradan geçen zaman sonrasında bu konuyu yeniden ve farklı bir bakış açısı ile ele almak, birkaç güncel karara yer vermek icap etti.
1- Yağma Suçunda Kastın Niteliği
İlgili hükümlere baktığımızda;
Türk Ceza Kanunu’nun 148. maddesinin birinci fıkrasında yağma suçu; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak” olarak,
Hırsızlık suçu ise TCK m.141/1’de; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma”,
Şeklinde tanımlanmıştır.
Yağma, sokakta bilinen adıyla gasp suçu, klasik suçlardan birisi olup, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 148. maddesinde, malvarlığına karşı işlenen suçlardan sayılmış, mal sahibi veya malı kullanana karşı işlenebilecek, her bir mağdur bakımından ayrı gerçekleşmesi mümkün olan suç tipidir. Yağma suçu bir mürekkep/bileşik suç tipi olduğundan, en az iki suçun; cebir, şiddet kullanılmak suretiyle işlenen cebir veya kasten yaralama veya tehdit suçlarından en az birisi ile TCK m.141’de unsurları sayılan hırsızlık suçunun beraber işlenmesiyle oluşabilecek klasik bir suç tipidir. Bu vaziyette; unsurları TCK m.148’de gösterilen yağma suçunun bileşik suç olması itibariyle unsurlarını belirleyebilmek için, sadece TCK m.148 anlatımıyla yetinilmemeli, muhakkak, cebir suçu yönünden TCK m.108’e, kasten insan yaralama suçu bakımından TCK m.86 ve 87’ye, hırsızlık suçu unsurları yönünden ise TCK m.141’e bakılmalıdır.
İlk bakışta; malvarlığına karşı işlenen yağma suçunda, TCK m.148’de özel kasta, yani saike önem verilmediği, yağma suçunun genel kastla işlenebileceği, bu nedenle fail tarafından mağdur mal sahibinin veya malın zilyedinin elinden iradesi dışında, cebir, şiddet kullanılarak veya tehditle alınması halinde, failde başkaca bir kastın bulunmasına ihtiyaç olmaksızın yağma suçunun oluşabileceği sonucuna varılabilir. Gerçekten de yağma suçunun unsurlarını tanımlayan TCK m.148; mal edinme, yararlanma veya kullanma kastının ayrıca aranmayacağına işaret etmekle birlikte, madde gerekçesine ve özellikle hırsızlığı düzenleyen TCK m.141 incelendiğinde; açıkça “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” ibaresine yer verildiği, TCK m.141’in gerekçesine göre burada yarar sağlamanın maddi veya manevi olabileceği, dolayısıyla “yarar sağlamak” kavramının geniş yoruma müsait olduğunun ileri sürülebileceği, aşağıda tartışması yapılacak olan yararın suça konu maldan sağlanmasının ve yararlanma kastında öngörülen menfaatin malvarlığını kısıtlamaya dönük olmasının gerektiği, örneğin mağdurun başkaları ile iletişimini engellemek için cep telefonunun alınması durumunda, tipik bir malvarlığına karşı suç olan hırsızlık bakımından değerlendirme yapılamayacağı, çünkü burada maksadın, alınan maldan ileri gelmediği, yani yararın malın kendisinden sağlanmadığı ve yağma suçunun oluşmayacağı anlaşılmaktadır.
Hırsızlık suçunun tanımı, doğası ve koruduğu hukuki yarar; hırsızlık suçunun failinin bir başkasına ait olan veya başkasının kullanımında olan taşınır malı bulunduğu yerden alıp, ondan yararlanma kastına dayanmaktadır. Yararlanmanın; çalınan malın tüketilmesi, kullanılması, satılması, kiraya verilmesi, bir başka mala dönüştürülmesi şeklinde anlaşılması gerekmekle birlikte, hükmün gerekçesinden anlaşıldığı üzere, yararlanmanın maddi veya manevi olabileceği, hırsızlık suçunun gerekçesinde yer alan bu nitelendirmenin madde metni dışında olması itibariyle bağlayıcı olmadığından, ne anlama geldiğinin aşağıda tartışıldığını belirtmek isteriz.
Esasen; yağma suçunun, hırsızlık suçunun aradığı maddi veya manevi yarar sağlama kriterinden bağımsız düşünülerek, failin hangi saikte olursa olsun bir başkasına ait veya başkasının kullanımında olan malın, mağdurdan veya bulunduğu yerden cebir ve şiddet veya tehdit kullanılarak alındığı her durumda oluştuğunun kabulü mümkündür. Ancak bu kabul; TCK m.42’de tanımlanan bileşik suç kavramına aykırı olacağı gibi, yağma fiilinin suç olarak düzenlenmesinin koruduğu hukuki yarara ve maksada da aykırı olacaktır.
TCK m.42’ye göre bileşik suç; birisi diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturan ve kendi içlerinde nitelik değiştirmeyen, fakat birleştikleri için tek bir fiil sayılan suç tipidir. Bu tür suçlarda cezaların içtimaı uygulanamaz, yani tek bir ceza sorumluluğu doğar. Bileşik suçun özelliği; suçlar birlikte işlendikleri için yeni bir suç tipinin oluşmasına yol açsa da, kendi bağımsız unsurlarını içlerinde barındırmaya devam etmeleridir. Bu bakımdan; bir taraftan mal edinme kastını arayan ve diğer taraftan TCK m.148’in lafzı itibariyle mal edinme kastının aranmayacağına dair görüşten elbette Yargıtay’ın da işaret ettiği üzere, ilk görüşe itibar edilmelidir. Mal edinme kastı arayan ilk görüş, yağma adlı bileşik suçu oluşturan suçlardan hırsızlık suçunun unsurlarına da hukuki yarara da kanun koyucunun maksadına da en uygun olandır.
Failin, kıskançlık veya kendi görüntüsünün alındığı şüphesi nedeniyle telefonu aldığı bir örnek üzerinden değerlendirme yapılması gerekirse, burada yağma suçunun oluştuğundan bahsedilemez. Ancak failin telefonu yalnızca kullanmak, bu kapsamda arama yapmak veya mesaj göndermek maksadıyla aldığı durumda elbette yarar sağlama maksadı bulunduğundan, yağma suçunun oluştuğu söylenmelidir.
Yağma suçunda mal edinme kastı olarak bilinen şemsiye kavram; beraberinde kullanmayı, o malı kiralamayı, bir başkasına vermeyi, yani ondan yararlanılması amacını kapsar. Mağdurun malının bir süre sonra iade edilmesi, TCK m.148 uyarınca ancak etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilmelidir. Dolayısıyla; bir kıyafet veya cübbenin geçici olarak kendisine verilmesi ve kullanılmasının sağlanması için cebir, şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle bu kıyafeti veya cübbeyi alan fail, yağma suçunu icra etmiş sayılır.
Ancak belirtmeliyiz ki; yararlanma kastının varlığının kabul edilmesi için, failin mutlaka mal üzerinde bir tasarrufta bulunması gerekmemektedir. Bir başka ifadeyle, hırsızlık veya yağma suçunda; fail aldığı malı yanında götürdüğünde, üstünde veya evinde bulundurduğunda veya bir depoda sakladığında veya başkasına verdiğinde de mal edinme kastının ve yararlanma amacının varlığı kabul edilmelidir.
2- Mal Edinme Kastına İlişkin Bazı Yargıtay Kararları
Mal edinme kastı ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.01.2016 tarihli, 2015/6-709 E. ve 2016/33 K. sayılı kararında; “(...) telefonu arama kayıtlarına bakmak için alması, kullanmadan mağdureye iade etmesi gözetildiğinde, ekonomik durumu iyi olan ve yaklaşık bir yıldır mağdureyle birlikte olan sanığın, mağdurenin başka bir kişiyle ilişkisi olup olmadığını öğrenmek için telefonunu aldığı anlaşılmakta olup sanığın faydalanmak amacıyla telefonu aldığı sabit olmadığından, üzerine atılı yağma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı,” açıklamasına yer verilmiş idi.
Türk Ceza Kanunu’nun 141. maddesinde unsurları tanımlanan hırsızlık suçunda geçen bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan ibaresinden ilk anlaşılanın; geçici de olsa mal edinme kastına dayalı yararlanma, yani hırsızlık suçunun konusunu oluşturan taşınır maldan istifade etme, onu tüketme, kullanma, satma, kiralama gibi maddi yönü olan tasarruf olduğu düşünülmelidir. Ancak bağlayıcı olmasa da, TCK m.141’in gerekçesi incelendiğinde; malın taşınır olması, zilyedin rızasının bulunmaması, maldan yararlanma maksadının sabit olması, ancak mağdurun zilyetliğine son verildiği halde, bu maldan yararlanmanın fiilen temininin suçun gerçekleşmesi şartı olarak aranmaması, zilyedin mal üzerinde tasarruf hakkını kullanmasının imkansız hale gelmesi halinde suçun oluşması, yararlanma maksadının maddi veya manevi olabilmesi, özel kastın arandığı ve teşebbüse müsait bir suç olan hırsızlık suçunun unsurları olarak sıralanmıştır.
Mala karşı yağma suçunun unsurlarını tanımlayan TCK m.148/1 incelendiğinde; bir başkasının, kendisinin veya yakının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibariyle büyük zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmanın yağma suçu sayılacağı, bu suçun içinde tehdit veya cebir ile hırsızlık suçlarının unsur olarak bulunacağı, geçici olarak verilen bir malın veya paranın veya para üstünün iadesi talep edildiğinde failin kullandığı tehdit veya şiddetin ise yağma suçu sayılmadığı anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.06.2020 tarihli, 2018/6-284 E. ve 2020/275 K. sayılı kararı incelendiğinde;
Oluşa ve kabule göre fail ile mağdurun sevgili olup evlenme hazırlıkları yaptıkları, ancak yakın zamanda ailevi nedenlerle ayrıldıkları, failin bu süreçte mağdurla iletişimi telefon üzerinde sürdürmeye çalıştığı, ancak telefonunun meşgul olması sebebiyle mağdura ulaşamadığı, bunun üzerine mağdurun evine gittiği, her ne kadar bazı farklı savunma ve beyanlar olsa da, mağdurun elinden cep telefonunu zorla aldığı, amacının yaşadığı kıskançlık krizine bağlı kızgınlıktan dolayı cep telefonundan kiminle görüştüğünü öğrenmeye gayret ettiği, cep telefonunun şifreli olması üzerine açamadığı, taraflar arasında sözlü ve fiili münakaşa yaşandığı, bunun üzerine failin zorla aldığı kabul edilen cep telefonunu evden ayrılıp yanında götürdüğü, ertesi gün şifresi de açılmayan telefonu aynı şekilde mağdura iade ettiği olayda;
İlk Derece Mahkemesinin, sanığın nitelikli yağma suçundan mahkumiyetine karar verdiği, bu kararın Yargıtay 6. Ceza Dairesi Başkan Vekilinin muhalefeti ile onandığı, bu onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, Başsavcı itirazı yoluna başvurduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun önüne gelen dosyanın yağma suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanığın fiilinin nitelendirilmesinden ibaret olduğu, incelemeye konu maddi vakaya göre sanığın mağdurun evine rızası olmaksızın girdiğinin ve cep telefonunu elinden zorla aldığının, mağdura karşı tehdit ve cebir içeren fiiller icra ettiğinin anlaşıldığı, her ne kadar tarafların değişen savunma ve beyanları olsa da, dosyada bulunan talep ve kararlarda bu yönde bir kabulün olduğu, Ceza Genel Kurulunun kararda, yağma suçunun basit ve nitelikli hallerine yer verdiği, yağma suçunun bir bileşik suç tipi olması sebebiyle suçun unsuru olan hırsızlık suçunda aranan yararlanma kastına ilişkin bazı emsal yargı kararları ile örnekler üzerinde durduğu, Ceza Genel Kurulunun 14.12.1981 tarihli ve 345-424 sayılı kararına atıf yapıldığı, bu kararda insan öldürme suçuna eksik teşebbüs eden sanığın, olay yerinden kaçmak için mağduru silahla tehdit edip, aracını ve kontak anahtarını teslime mecbur bıraktığı olayda, suça konu otomobilin olay yerinden uzaklaşmak için geçici olarak kullanmak maksadıyla alındığı olayda yağma suçunun oluştuğunun kabulünün gerektiği,
09.06.2020 tarihli kararda geçen Ceza Genel Kurulunun 07.11.2019 tarihli ve 2017/6-331 E. ve 2019/649 K. sayılı emsal kararında; suça konu cep telefonunda bulunan fotoğraf ve mesajlara bakmak için alınmasının kullanma kastını içermesi nedeniyle sanıkların fiillerinin yağma suçunu oluşturacağı, buna göre;
“Sanık ...’in, tartıştıkları esnada eski eşi olan...’yi yaralaması sonucu kolunun morardığı, daha sonra mağdurun bu morluğu telefonuna kaydederek başkalarına gösterdiğini duyması üzerine 23.11.2012 tarihinde saat 23.45 sıralarında yanına arkadaşı sanık ...'i de alarak mağdurun oturduğu evin önüne gittiği, bu sırada olay yerine gelen mağdurdan telefonunu istediği, mağdurun telefonunu vermeyeceğini söylemesi üzerine sanık ...’in mağdurun kolundan tuttuğu, sanık ...’in de bir kaç sefer mağdurun göğüs bölgesine vurup ‘Bak kafanı kopartırım lan’ diyerek tehdit edip elindeki cep telefonunu aldığı, ertesi gün saat 01.00 sıralarında da sanıkların kendiliğinden karakola gelerek teslim olduklarında sanık ...’in kaba üst aramasında suça konu telefonun ele geçtiği olayda; mağdurun aşamalardaki beyanlarından, bu beyanları destekler adli rapordan ve tanık beyanlarından sanık ...’in cebir ve tehdit ile mağdurun elindeki cep telefonunu içerisindeki fotoğrafları silmek amacıyla sanık ... ile birlikte alarak olay yerinden ayrıldıklarının sabit olduğu, yağma suçunun oluşması için suça konu malın sahiplenme kastıyla alınmasının şart olmadığı, fotoğrafları silmek amacıyla geçici olarak kullanma kastıyla alınması durumunda da yağma suçunun oluşacağı hususları gözönünde bulundurulduğunda sanıklara atılı suçun tüm unsurları itibarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir”.
Bu karara muhalif kalan Kurul Üyesine göre;
“Somut olayımızda suça konu telefonda kayıtlı fotoğrafı silmek için alan sanıkların mal edinmek kastıyla hareket ettiklerine dair hiç bir delil elde olunamadığı gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiş olması, suça konu telefonun, görevliler tarafından arandığında; cevap verildiği gibi ayrıca olayın üzerinden yaklaşık 1 saat geçtikten sonra sanıklar tarafından polis karakoluna getirilerek teslim edilmiş olması, mal varlığına karşı işlenen suçlar bölümünde düzenlenen yağma suçunun maddi yada manevi cebir ile hırsızlık suçlarının birleşmesinden oluşan bileşik bir suç olduğu hususunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksamanın mevcut olmaması, yağma suçunun tanımlandığı TCK'nın 148/1. maddesinde yararlanma kastından söz edilmemesine karşın, yağma suçunu oluşturan bileşik suçlardan birisi olan hırsızlık suçunun tanımının yapıldığı TCK'nın 141/1. maddesinde faydalanma kastına yer verilmiş olması ve mal varlığına karşı işlenen hırsızlık, dolandırıcılık, emniyeti suistimal suçları için öngörülen etkin pişmanlık ile değer azlığı gibi ortak hükümlerin yağma suçu içinde öngörülmüş olması nedeniyle anılan suçlar için öngörülen faydalanma kastının yağma suçu açısından aranmayacağına dair herhangi bir düzenlemeye açıkça yer verilmemiş olması karşısında; mal varlığına karşı işlenen diğer suçlar için zorunlu unsur olarak aranan faydalanma kastının yağma suçu içinde aranması gerekirken, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından sadece fotoğrafın silinmesi için zorla alınan telefonun yağma suçunu oluşturduğuna ilişkin görüşünün, yukarıda özet olarak açıklanan içtihatlara ve doktrindeki görüşlere aykırı olacağı açıktır. Somut olayımıza benzer bir olayda C.G.K 2016/33 K sayılı ilamında; son bir yıldır ilişkisi olduğu arkadaşının telefonunu arama kayıtlarına bakmak için aldıktan 20 gün sonra hiçbir şekilde kullanmaksızın iade eden sanığın faydalanma kastıyla hareket etmemesi nedeniyle yağma suçunun oluşamayacağına hükmedilmiştir. Ayrıca mal varlığına karşı işlenen suçlardaki faydalanma kastının ekonomik değerleri içerdiği hususunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Kısacası fotoğrafı silmek için cep telefonunu almanın yararlanma olarak kabulü mümkün değildir. Suça konu eşyanın mağdur ya da müşteki açısından maddi ya da manevi ekonomik bir değerinin bulunması, sanığında mağdur ya da müşteki açısından ekonomik değeri olan bir malı bir şekilde faydalanma kastıyla alması zorunludur. Aksine düşünce; sırf fotoğrafı silmek için suça konu telefonu faydalanma kastı olmaksızın alan sanıkların eylemlerinin, hiç tanımadıkları bir kişinin önüne geçerek yağmalayan faillerle bir tutulması anlamına gelir ki! Böyle bir kabulün TCK’nın 3 maddesindeki adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olacağı açıktır”.
Yine 09.06.2020 tarihli kararda geçen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.10.2016 tarihli ve 311-352 sayılı kararına göre; failin, mülk edinme kastı olmaksızın evli olduğu mağdurenin parmağında bulunan ve evlilik birliğini temsil eden yüzüğü çıkarıp almasında faydalanma amacının olmadığının kabulünün gerektiği ve bu nedenle yağma suçunun oluştuğundan bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bir babanın sigara içen çocuğunun sağlığını gözetip ona tokat atarak sigara paketini elinden almasında, yine psikolojik ve sosyal gelişim yönünden sakıncalı olabilecek video, fotoğraf ve mesaj içeriklerini görmek amacıyla telefon, bilgisayar veya taşınır bellek gibi eşyayı zorla almasında, babanın eylemi çocuğun menfaatini gözetmekten ibaret olup, maldan faydalanma kastı içermediğinden, yağma suçu oluşmayacaktır.
Tüm bu açıklamalar ışığında 09.06.2020 tarihli Genel Kurul kararında;
“Sanık ...’in, olay tarihinden üç hafta önce ayrıldığı kız arkadaşı mağdure Serpil’i aradığında telefonunun sürekli meşgul çalması nedeniyle mağdurenin bir başkasıyla görüştüğünden şüphelenerek bu konuyu konuşmak için saat 22.30 sıralarında mağdurenin evine gittiği, mağdurenin evin kapısını açması üzerine içeri girerek mağdureden cep telefonunu istediği, mağdurenin telefonunu vermek istememesine sinirlenerek yumruk vurmak suretiyle elindeki cep telefonunu zorla aldığı, ardından da mutfaktan eline geçirdiği bir bıçak ile ‘Sesini çıkarırsan seni bununla keserim.’ diyerek mağdureyi tehdit ettiği, ancak cep telefonunun şifreli olması nedeniyle arama kayıtlarına bakamadığı, mağdurenin bağırması üzerine de yakalanmamak için ikametten ayrıldığı sırada arama kayıtlarını daha sonra kontrol edebilmek amacıyla mağdurenin cep telefonunu da yanında götürdüğü olayda; sanığın, mağdurenin cep telefonunu arama kayıtlarına bakabilmek amacıyla aldığının anlaşıldığı, yağma suçunun oluşması için suça konu malın sahiplenme kastıyla alınmasının şart olmadığı, yararlanmanın sadece ekonomik menfaati değil aynı zamanda bilgi edinmeyi de kapsadığı, içinde bulunduğumuz çağda cep telefonları birer bilgisayar mahiyetinde olup içerilerindeki bilgiye ulaşma, bilginin değiştirilmesi ya da yok edilmesinin de yararlanma kastını ortaya koyduğu, somut olayda da sözkonusu telefonu, arama kayıtlarını kontrol edebilmek için geçici olarak alan sanığın faydalanma kastının bulunduğu, yağma suçunun oluşumu için faydalanma kastı yeterli olup ayrıca failin fiilen faydalanmasının da gerekmediği hususları gözönünde bulundurulduğunda, sanığa atılı nitelikli yağma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir”.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin Yağma Suçunda Mal Edinme Kastı ile İlgili Yeni Tarihli Kararları
Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 04.11.2022 tarihli, 2022/7567 E. ve 2022/15203 K. sayılı kararında; “(...) sanığın mağdurun peşinden koşarak sokağın ortasında yakaladığı ve mağdurun cebinde bulunan R… marka cep telefonunu kontrol etmek amacıyla zorla aldığı, polislerin gelmesi üzerine sanığın mağduru bırakarak eve kaçtığı, ikna edilen sanığın emniyete götürüldüğü, sonrasında tekrar ikamete dönülüp sanığın kardeşinden suçta kullanılan bıçak ve cep telefonunun istenildiği, sanığın kardeşinin cep telefonunu ve diğer şeyi polise teslim ettiği, somut olayda her ne kadar nitelikli yağma suçundan sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de, sanığın eyleminin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda mal edinme kastı ile mağdurdan menfaat temin etmeye çalışmadığı, mağdurun telefonunu alarak, telefonda kayıtlı olan bilgilere ulaşmaya çalıştığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.01.2016 tarihli 2015/709 esas 2016/63 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere sanığın mal edinme kastı olmadığından nitelikli yağma suçunun unsurlarının bulunmadığı, (...) sanık hakkında yağma suçundan beraat kararı verilmesi yerine, yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması bozmayı gerektirmiş…” kararı verilmiştir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 30.11.2022 tarihli, 2021/23218 E. ve 2022/16673 K. sayılı kararında; “(...) sanık ...’ın eşi ... ile katılan ... ... arasındaki yazışmaları görmek için katılan ... ...’ın elinden zorla telefonunu aldığı, olay yerinden ayrıldıktan bir müddet sonra katılana verilmek üzere market sahibi tanık ...’e teslim ettiği, yaklaşık 5 dakika sonra 'bana delil lazım' diyerek telefonu tekrar aldığı, katılanın şikayeti üzerine kolluk görevlilerince başlatılan tahkikat sonucu saat 18.15 sıralarında ... Bağlarbaşı Mahallesi'nde sanıkların tespit edilerek yakalandıkları, kolluk görevlilerince sorulması üzerine sanıklardan ...’ın katılandan aldıkları cep telefonunu polislere teslim etmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.01.2016 tarihli 2015/709 esas 2016/63 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığın mal edinme kastı olmadığından nitelikli yağma suçunun unsurlarının bulunmadığı, kıskançlık sebebiyle kontrol amaçlı eşinin sevgilisi olan müştekinin telefonunu alan sanığın yağma kastından bahsedilemeyeceği düşünüldüğünden tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir”.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 09.02.2023 tarihli, 2023/78 E. ve 2023/8566 K. sayılı kararında; “(...)Sanığın olay günü aynı konutta ikamet ettiği kardeşi olan mağdurdan kendi sesini kaydettiğini düşünerek telefonunu istediği, mağdurun ses kaydı yapmadığını belirterek telefonunu vermek istememesi üzerine, sanığın adli emanetin 2021/2 sırasında kayıtlı mangal şişini mağdura savurduğu ve mağdurun korkarak telefonunu sanığa verdiği, mağdurun şikayeti ile kolluk görevlilerinin bahse konu ikamete gelerek sanığı polis merkezine götürdükleri, sanığın burada suç konusu telefonu kolluk görevlilerine teslim ettiği olayda, sanığın eyleminin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda mal edinme kastı ile mağdurdan menfaat temin etmeye çalışmadığı, mağdurun telefonunu alarak ses kaydı yapıp yapmadığını öğrenmek amaçlı cep telefonunu aldığı anlaşılmakla, yağma kastı bulunmayan sanığın (...) yazılı şekilde nitelikli yağma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunmuştur”.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 22.05.2023 tarihli, 2022/5771 E. ve 2023/10693 K. sayılı kararında; “(...)sanık ...’in müşteki …’in başka kişiler ile görüştüğünü düşünerek bu kişileri öğrenmek amacıyla kendisinden telefonunu istediği, mağdurdan telefonunu getir bakacağım diyerek telefonunu istediği, bu nedenle müşteki ... ile sanık ...’in tartıştıkları, tartışma sırasında sanığın mutfakta bulunan ekmek bıçağını alarak mağdur ...'in boğazına dayamak suretiyle telefonunu getir, getirmezsen seni keserim diyerek ölümle tehdit ettiği, bu durumuna müdahale eden müşteki ... ile sanık ... arasında arbede yaşandığı, arbede sırasında sanığın müştekiye hitaben, telefonunu getir, yoksa eşini keserim diyerek müştekileri tehdit ettiği, aralarında çıkan arbede sonrasında sanık ...'in evi terk ederek uzaklaştığı, sanık ...'in müştekinin telefonu tehdit üzerine getirmesi, bunun üzerine telefondaki numaraya baktıktan sonra bu telefonu müştekiye iade ettiği, sanığın geceleyin konut dokunulmazlığını bozduğu, müştekileri silahla tehdit ettiği, somut olayda her ne kadar nitelikli yağma suçundan sanık hakkında hüküm kurulmuş ise de, sanığın olayı bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda mal edinme kastı ile müştekilerden menfaat temin etmeye çalışmadığı, müştekinin telefonunu alarak telefonda kayıtlı olan bilgilere ulaşmaya çalıştığı, bu amaçla müştekileri tehdit ettiği, amacına ulaştıktan sonra telefonu bırakarak olay yerinden uzaklaştığı, olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.01.2016 tarihli 2015/709 esas 2016/63 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere sanığın mal edinme kastı olmadığından nitelikli yağma suçunun unsurlarının bulunmadığı, (...) kıskançlık sebebiyle kontrol amaçlı sevgilisi olan müştekinin telefonunu alan sanığın yağma kastından bahsedilemeyeceği düşünülmeden 5237 Sayılı TCK'nın 116/4, 106/2-a ve 43/2. maddelerinden hüküm kurulması yerine, yağma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir”.
3- Yağma Suçunda Kastın Niteliği Tartışmasında Değerlendirmemiz
Yukarıda yer alan açıklamamızda ve yer verdiğimiz emsal kararlarda; kanun hükmünün lafzı ile bir bileşik suç tipi olan yağma suçunu oluşturan hırsızlık suçunun tanımı karşı karşıya gelmekte, bu konuda da uygulamada “mal edinme” kastının varlığının yağma suçu bakımından da aranması gerektiğinin vurgulandığını görmekteyiz. Yağma suçu yönünden kanun koyucunun amacının “mal edinme” kastını taşıyanı cezalandırmak olduğu, hırsızlık suçunun yağma suçunun içinde yer almasının da bu düşünceyi doğruladığı, aksinin kabulü halinde, failin saikinin ne olduğuna bakılmaksızın cezalandırılması yoluna gidilmesinin yağma suçunda unsur olan hırsızlık suçunun aradığı mal edinme kastına ve dolayısıyla adalete aykırı olacağı düşünülmelidir.
Bütün tartışma; yağma suçunun konusunu oluşturan malın alınma amacına ve burada yağma suçunun oluşabilmesi için suça konu malın geçici veya daimi sahiplenme, yani mal edinme kastı ile malı elinden alınan mağdurdan menfaat temininin şart mı olduğu, yoksa yararlanmanın yalnızca iktisadi menfaati değil, aynı zamanda hırsızlık suçunun gerekçesinde söylendiği şekilde manevi menfaat olarak değerlendirilen alınan maldan bilgi edinmeyi, örneğin cep telefonu ise bundan bilgiye ulaşmayı, bilginin değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması veya içinin kontrol edilmesi amacıyla yararlanmayı da kapsar mı?
Yağma suçunun oluşabilmesi için bir malın teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mağduru mecbur kılmak ve bu sonuca ulaşmak yeterlidir. Bu maldan yararlanmanın gerçekleşmemesi yağma suçunun oluşmasını engellemez, fakat hırsızlık suçu, yağma suçunun bir unsuru olduğundan, suça konu malın failin fiili hakimiyetine girmesi aranmalıdır. Burada kastedilen fiili hakimiyet, mağdurun suça konu mal üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarının kullanılmasının olanaksız hale getirilmesi anlamına gelir. Bu nedenle; malın mağdurun elinden zorla alındığı anda yağma suçunun oluştuğunun kabulü yerine, mal üzerinde tasarruf haklarını kullanmasının mağdur tarafından yitirilmesi anında yağma suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.
Tartışmamıza dönecek olursak; yukarıda yer verdiğimi bazı kararlarda, özellikle yağma suçu konusunda uzman olan Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin yeni tarihli kararları, 09.06.2020 tarihli Genel Kurul kararından farklıdır.
Sayın Dairenin; sanığın mal edinme kastı ile menfaat temin etmeye çalışmadığı, mağdurun telefonunu alarak telefonda kayıtlı olan bilgilere ulaşmaya çalıştığı, bu amaçla tehdit ettiği, bu amacına ulaştıktan sonra telefonu bırakarak olay yerinden uzaklaştığı halde yağma suçunun oluşmadığına karar verdiği görülmektedir.
Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göre ise; sanığın, mağdurenin cep telefonunu arama kayıtlarına bakabilmek amacıyla aldığının anlaşıldığı, yağma suçunun oluşması için suça konu malın sahiplenme kastıyla alınmasının şart olmadığı, yararlanmanın sadece iktisadi menfaati değil, aynı zamanda bilgi edinmeyi de kapsadığı, içinde bulunduğumuz çağda cep telefonları birer bilgisayar mahiyetinde olup içerilerindeki bilgiye ulaşma, bilginin değiştirilmesi ya da imha edilmesinin de yararlanma kastını ortaya koyduğu, somut olayda da cep telefonunu, arama kayıtlarını kontrol edebilmek için geçici olarak alan sanığın faydalanma kastının bulunduğu, yağma suçunun oluşumu için faydalanma kastı yeterli olup, ayrıca failin fiilen faydalanmasının da gerekmediği hususları gözönünde bulundurulduğunda, sanığa atılı nitelikli yağma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Sayın Daire; her ne kadar hırsızlık suçunun gerekçesinde yararlanmanın sadece maddi değil, manevi de olabileceği söylenmişse de, gerekçenin bağlayıcı olmadığı, ortada geçici de olsa mal edinme kastı ile menfaat temin etmenin olmadığı, yalnızca telefona bakmak veya bir başkası ile iletişimini engellemek için alınan cep telefonundan yağma suçunun oluştuğu sonucuna varılamayacağı görüşünü kabul etmektedir.
Sayın Genel Kurul ise; cep telefonunun içinde arayan ve aranan numaralarının kontrol edilmesi ve telefonda bulunan verilere bakılması dahil, faydalanma kastının bulunduğunu, ayrıca fiziki olarak cep telefonundan veya içinde bulunan bilgilerden maddi olarak yararlanmanın aranmayacağını, cep telefonunun sadece kontrol edilmesi amacıyla alınmasında da mal edinme kastı olmasa bile, yararlanma kastının olduğu sonucuna varmıştır.
Elbette suçun ve cezanın belirlenmesinde “suçta ve cezada kanunilik” prensibine riayet edilmelidir ki, bunda bir tartışma yapılamaz. Hakkaniyetli veya adaletli sonuçlara ulaşma maksadı gerekçe gösterilerek, “kanunilik” ilkesinden sapılamaz. Aksi halde, ceza normlarının tatbikinde keyfiliğin önü alınamaz.
Klasik suç tipi olan yağma suçu unsurları ve sübutu kolay keşfedilebilen bir suç tipi değildir. Yağma suçu malvarlığına karşı işlenen suçlardan olup, burada korunan hukuki yarar, mülkiyet ve zilyetlik haklarıdır. Hırsızlık suçunda mal edinme kastından değil, açıkça yararlanma maksadıyla malın zilyedinin rızası dışında bulunduğu yerden alınması kabul edilirken, yağma suçunda mağdurun bir malı teslime veya mağdurun malın alınmasına mecbur bırakılması kabul edilmiştir.
Konuyu bir başka örnek üzerinden değerlendirdiğimizde;
Mağdurun cep telefonunu açıp karşısında bulunan faile gösterdiği, görüntü, fotoğraf ve konuşmaların faille ilgili olup, gizli, özel veya uygunsuz içerik niteliği taşıdığı, buna sinirlenen failin el çevikliği ile cep telefonunu çekip mağdurun elinden aldığı veya tehdit veya cebir kullanmak suretiyle zorla elde ettiği, o an itibariyle ortada bir ceza soruşturmasının olmadığı ve failin başka türlü kendisine karşı işlenen özel hayatın gizliliğin ihlal, kişisel verilerin elde edilmesi, tehdit, şantaj veya hakaret gibi suçların ispatlayabilmesinin mümkün olmadığı, failin şahsi çeviklikle veya zorla elde ettiği cep telefonuna dokunmaksızın, içine bakmaksızın ve ondan yararlanmaksızın olay yerine çağırdığı kolluk görevlilerine cep telefonunu teslim ettiği olayda, hırsızlık veya yağma suçundan bahsedilemeyeceği, çünkü burada kanun koyucunun aradığı geçici de olsa mal edinme kastı suretiyle yararlanma maksadının bulunmadığı söylenmelidir.
Biz hırsızlık ve yağma suçlarında; maksadın maldan fiili yararlanma olduğunu kabul etmekteyiz ve bu yararlanmanın temini için de muhakkak geçici de olsa mal edinme kastıyla malın sahibinin veya zilyedinin elinden alınması gerekir. Burada yukarıda yer alan 11.10.2016 tarihli Ceza Genel Kurulu kararında belirtildiği üzere, failin evli olduğu mağdurun parmağından yüzüğünü çıkarıp almasında fiile bakıldığında, geçici de olsa mal edinme var gözükse de, esasında mal edinme kastının ve bu yolla maldan yararlanmanın olmadığı, failin kastının evlilik birliğini temsil eden bir sembol olan yüzüğü mağdurdan almak suretiyle, artık evlilik birliğine devam etmek istemediğini ortaya koymak olduğu görülmektedir. Yine failin sırf iletişimi kesmek veya yaşadığı bir kızgınlıktan veya kıskançlıktan dolayı cep telefonunda bulunan arama veya aranma kaydına veya veriye bakmasından ibaret fiilinin de yağma suçunun kabulü hatalıdır. Bunun ötesinde; cep telefonunun veya dizüstü bilgisayarın veya taşınabilir belleğin mağdurdan zorla alınması sonrasında tüketilmesi, bu kapsamda kullanılması, satılması veya kiraya verilmesi veya parçalanıp üzerinde tasarruf edilmesi veya içinde yer alan bilgilerin temini suretiyle menfaat sağlanması halinde, elbette yağma suçunda aranan mal edinme kastı suretiyle yararlanma gerçekleşir. Ancak fail bunları yapmayıp da mağdurdan zorla aldığı telefonu kırmışsa, ondan hiç yararlanmamışsa, yararlanma kastı ile de hareket etmemişse, bu halde kasten yaralama ve mala zarar verme suçlarının işlendiği düşünülmelidir.
Oldukça münakaşalı bir konu olan yağma suçunda mal edinme kastı ile maldan maddi yararlanma ve/veya bunun yerine maldan yalnızca maddi değil, manevi yararlanma, örneğin cep telefonunun veya bilgisayarın yalnızca içeriğini kontrol etmek suretiyle yağma suçunun oluştuğuna dair kabul de; konu ile ilgili hükümleri dar yorumladığımızı, elbette kanunilik ilkesinden sapmayacağımızı, fakat yararlanma kastını da aşırıya götürüp, sadece içeriğini kontrol etme, mağdurun iletişim kurmasını engelleme veya yağma suçuna konu mala herhangi bir somut menfaat elde etmeksizin zarar vermekten ibaret fiillerin de yağma suçu sayılamayacağını, bu halde hırsızlık, kasten insan yaralama ve mala zarar verme suçlarının düşünülmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır.
4- Yağma Suçunda İspat Yükü Tartışması
Baştan iletişimi kesmek maksadıyla failin mağdurdan telefonu aldığı durumda, yağma suçu oluşmamakla birlikte, bu maksatla telefonu aldıktan sonra telefon üzerinde tasarrufta bulunur, örneğin onu satar veya kullanırsa bu durumda yağma suçu gerçekleşir. Çünkü burada illi bağ kopmamış, her ne kadar fail başta iletişimi kesme maksadı ile hareket etmişse de, daha sonra failin kastının değiştiği ve zorla telefonu alma fiiline bağlı olarak bu defa malı yararına kullanma iradesini ortaya koyduğu görülmektedir. Bu konularda elbette suçun sübutu tartışmaları yapılacaktır.
İspat yükünün iddia edende olduğunda ve yargılamada suçsuzluk/masumiyet karinesi ile “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin geçerliliğinde tartışma bulunmamaktadır.
Bazı iddiaların ve savunmaların değerlendirilmesinde somut olayın özelliklerine bakılmalı, tarafların beyanlarının esas alındığı, bir tarafın suçladığı ve diğer tarafın suçu reddettiği vaziyette, bu beyanların oluşa uygunluğunun, tutarlılığının denetlenmesi gerektiği tartışmasızdır.
Müşteki ile sanık birbirini tanıyor mu? Müştekinin tanıyıp tanımamasına göre, yegane görgü tanığı olduğu olayda ifadesine itibar edilip edilmeyeceğine bakılmalıdır. Sanığın savunması denetlenebilir mi, yoksa afaki mi? Denetlenebilirse denetlenmeli, sonra karar verilmeli, yoksa sanığın savunmasının soyut olduğundan bahisle, sırf görgü tanığı şikayetçinin beyanından ve anlatımından hareketle sanığın mahkumiyetine karar verilmemelidir. Yağma suçunda her şeyden evvel ortada taşınır bir malın veya kıymetli evrakın veya değer taşıyan belgenin suçun konusu olması, bunun üzerinde cebir, şiddet veya tehdit ile hırsızlık suçlarının birleştiği yağmanın gerçekleşmesi gerekir. Somut olayın özellikleri bu tespite ve anlatıma uygunsa, failin amacına ve kastına bakılarak, gerçekte mal edinme ve yararlanma kastının olup olmadığı tartışılmalı, fail neden taşınır malı mağdurdan cebir, şiddet veya tehdit yoluyla aldığını açıklamalıdır. Birbirini hiç tanımayan, yolda henüz gördüğü bir kişiyi bıçak, tabanca veya sopa ile tehdit edip zorla elinden çantasını ve cep telefonunu alan fail, somut olayda yağma suçunda aranan mal edinme kastının olmadığını savunsa bile, bu savunması itibar görmeyecektir.
Taraflar arasında husumet, yani çekişme varsa, somut delil olmadan, sırf müşteki iddiasına dayalı ceza verilmemelidir. Mağdur zorla telefonunun veya bir başka şeyin elinden alındığını söylemekle birlikte, bunu zorla almadığını, mağdurun isteyerek verdiğini veya sattığını, yağma suretiyle mal edinme kastının olmadığını söyleyen failin de savunması dikkate alınarak bir karara varılmalıdır.
Ani gelişen, aralarında husumet bulunmayan, birbirlerini tanımayan veya tanımakla birlikte elinde bulunan cep telefonunun zorla alındığını söyleyen mağdurun bu iddiasına karşı, telefonu elinden aldığını, fakat maksadının mağdurun iletişimini engellemek olduğunu söyleyen failin savunmasına itibar edilemez. Burada; mağdurun cep telefonunun olduğu, fail tarafından elinden zorla alındığı sabit olduğundan, fail bu cep telefonunu gerçekte mal edinme ve yararlanma kastı ile değil, bunun dışında bir saikle aldığını tutarlı bir şekilde ortaya koymak durumundadır. Suçun sübutunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.223/2-e ve m.223/5 gözetilmelidir. Sanık savunmasını çürüten delil olmazsa mahkumiyet kararı verilmemelidir. Örneğin; cebir şiddet iddiası varsa, ama hekim raporu yoksa ve taraflar birbirlerini tanımıyorsa, sanık suçunu olaya uygun düşecek ikrarla kabul etmeyip, suçu işleyen kişi olmadığını söylediğinde, fotoğraftan teşhisi aşan, canlı teşhis yaptırılmak suretiyle sonuca varılmamışsa veya taraflar birbirlerini tanıyorsa veya taraflar arasında husumet varsa, kavga etmekle birlikte bunun sebebinin bir başka meseleden gerçekleştiği anlaşılmışsa yağma suçunun ispatlandığından bahsedilemez.
Sübut tartışmasında bir hususa daha yer vermek isteriz ki; genellikle yağma suçlarında müşterek failliğin sıklıkla gündeme geldiği, buna nazaran azmettirenin veya yardım etmenin daha az olduğu, mağdurdan cep telefonu veya para isteyen fail sayısının birden fazla olmasının, birden fazla kişinin o an orada bulunmasına ve mağdura yakınlığına bağlandığı, bu kapsamda sanıklardan herhangi birisi için hukuki ihtilaf ve ihkak-ı hak tartışmasının yapılması gerektiği gibi, birden fazla sanığın o an olay yerinde bulunmasının doğrudan icra hareketleri üzerinde fonksiyonel ve ortak hakimiyet olarak değerlendirilmesinin doğru olmayacağı, muhakkak sanıklar arasında yağma suçuna dönük bir anlaşma ve işbirliğinin olup olmadığına bakılması gerektiği, aksi halde sırf birden fazla failin olay yerinde varlığının ve bu çokluktan alınan cesaretle yağma suçunun işlendiğinin kabulünün suçun maddi ve manevi unsurları bakımından sorunlu olacağı, ayrıca sübut tartışmasının her bir sanık bakımından ayrıca yapılmasının gerektiği, müşterek faillik ile azmettirme ve yardım etme arasında farkların yasal çerçevede gözetilmesinin gerektiği, sübut tartışmasında mağdur, sanık ve tanık anlatımları önemli olduğu gibi, olay yerinden elde edilen görüntü ve/veya ses kayıtlarına göre, her bir fail bakımından icra hareketlerine iştirakin ve suça katkının değerlendirilmesi gerektiği, sırf olay yerinde veya yakınında bulunmanın yağma suçun iştirak olarak değerlendirilmesinin hatalı olacağı, her bir failin denetlenebilir savunmalarının somut olayın özellikleri ve mağdurla irtibatları bakımından değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu izahtan varestedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Doğa Ceylan
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)