Yabancılar hukukuna ilişkin yazmayı planladığım serinin beşincisi olacak bu yazıda bir meslektaşımın sorduğu ve önemli olduğunu düşündüğüm bir soruyu yanıtlayacağım.
Yazıya başlarken tekrardan hatırlatmak isterim ki bu yazıların teorik bilgilerden ziyade pratik bilgiler içermesine çabalıyorum. Umuyorum ki bu seri, meslektaşlarıma ve ilgililere faydalı olacaktır.
Öncelikle yazıya meslektaşımın sorusuyla başlamak istiyorum. Soru iki İran vatandaşının boşanma davasında uygulanacak hukuka yani kanunlar ihtilafına ilişkindi:
İki İran vatandaşının boşanma davasında yerel mahkeme davayı Türk hukuku uygulayarak sonuçlandırmış ancak erkek taraf kararı istinaf etmiş. İstinaf mahkemesi “müşterek milli hukuk uygulanmalıdır” gerekçesiyle kararı kaldırmış. Meslektaşım da beni aradığında “İran hukuku Türk kamu düzenine aykırı olduğu için uygulanmamalı” şeklinde fikrini belirtip benim fikrimi sordu. Ben de fikrimi izah ettim. Bu yazıda da boşanma davalarında kanunlar ihtilafı hususunu ele almak istedim.
Öncelikle konuya ilişkin MÖHUK (5718 sayılı kanun) hükümleri şu şekildedir:
“Madde 2: (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.”
“Madde 5: – (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.”
“Madde 14 (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.
(2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.
(3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir.
(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.”
MÖHUK hükümlerine göre boşanmada eğer tarafların müşterek milli hukukları varsa bu hüküm uygulanır. Ancak somut durumda da ortaya çıktığı üzere burada uygulanacak her kuralın Türk kamu düzenine aykırılık hususu incelenmelidir.
Kamu düzenine aykırılık 29 Aralık 2010 tarihli ve 1259/2010 sayılı Boşanma ve Hukuki Ayrılığa Uygulanacak Hukuk Alanında Güçlendirilmiş İş birliğinin Sağlanmasına Dair Tüzük yani Roma III Tüzüğü’nde de düzenlenmiştir. Hukukumuzda da MÖHUK 5. maddedeki “uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz.” amir hükmü ise oldukça açıktır ve nettir.
Bu noktada “kamu düzeni” kavramından neyi anlamamız gerektiğini sorgulamamız gerekir. Konuya ilişkin en net ve açıklayıcı ifadeler, “tenfizi istenen bir mahkeme kararının gerekçesiz olması, kamu düzenine aykırı mıdır?” konusunda farklı içtihatları birleştirmek üzere verilen Yargıtay İçtihatları Birleştirme BGK, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E., 2012/1 K. sayılı kararında mevcuttur:
-Kamu Düzeni Nedir?
“Kamu düzeni, niteliği gereği zamana, yere göre değişen, içeriğinin tesbiti zor bir her somut olaya göre değişiklik gösteren bir kavramdır. İlmi açılamalara ve yargısal kararlara rağmen gelişen hukuk sistemlerinde bile tanımı olmamasına rağmen “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” olarak tanım yapılabilir.
Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Hükmün gerekçesiz oluşundan dolayı kamu düzeni kavramından hareket ederek, yabancı ilamın verilmesinde işlenen usulün, uygulanan hukukun, ilamın icrasının meydana getireceği sonuçların incelenmesi suretiyle, bir kararın kamu düzenine aykırı bulunarak tenfizi mümkün olmayacaktır demek çok ağır bir neticeyi yaratmak olacaktır.
Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir.
O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir.
İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir.” Yargıtay İçtihatları Birleştirme BGK, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E., 2012/1 K. sayılı kararı
Kararda ayrıca kamu düzenine ilişkin şu açıklama da oldukça sarih ve açıklayıcıdır:
“...Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” Yargıtay İçtihatları Birleştirme BGK, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E., 2012/1 K. sayılı kararı
Öyleyse Yargıtay’a göre kamu düzenine aykırılık kavramından Türk hukukunun temel değerleri, genel adap ve ahlak anlayışı, adalet anlayışı, Anayasamızdaki prensipler ve hatta medeni dünyanın gerektirdikleri dahi tasavvur edilmiştir. Haliyle bu durum sınırları net bir biçimde çizilmiş, tahditli, somut bir bakış açısını getirmemiştir. Dolayısı ile her somut olayda bu hususu değerlendirmek isabetli olacaktır.
Söz konusu İBK kararına yönelik Pürselim Hocanın şu ifadeleri de kavramı anlamamız açısından yardımcı olacaktır:
"Yabancı mahkeme kararının verilmesinde uygulanan hukukun ve bunun hangi kriterlere göre uygulandığının değil, yabancı kararın Türkiye’de icra edilmesi halinde meydana gelecek sonuçların Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceğinin araştırılması gerektiği; milletlerarası özel hukukun yabancı mahkeme kararlarının gerekçesine yaklaşımı medeni usul hukuku ile aynı olmadığı, kararın gerekçesi, kararı veren hakimin mensup olduğu devletin usul kanunlarına tabi olup, kural olarak başlı başına bir kamu düzenine aykırılık yaratmayacağı açıklanmış, temel savunma hakkının ihlali ile kararın gerekçesiz oluşu farklı hususlar olduğu, savunma hakkının verilmemiş olması iç hukuktaki kamu düzenine aykırılık yaratacak ise de, yabancı ilamın gerekçesiz oluşu sadece ve tek başına bir sebep olarak kamu düzenine aykırılığı oluşturmayacağına işaret edilmiştir” Pürselim, H. S. (2022). Özel Hukukun Güncel Sorunları ve Anayasa'nın Özel Hukuka Etkileri / Contemporary Issues In Private Law And The Impact Of The Constitution On Private Law (CİLT 2). S. Özel & H. Doğrusöz Koşut & Ö. Karaman Coşgun & H. S. Pürselim Arning (Yay. haz.), Yabancılık Unsuru İçeren Boşanma Davalarında Uygulanacak Hukuk ve Tanıma Davası Açısından Kamu Düzenine Açık Aykırılığın İncelenmesi(s. 755-758). On İki Levha Yayıncılık
Kamu düzenine aykırılık pek çok yüksek yargı kararına da konu olmuştur. Özellikle tenfizi istenen kararların Türk kamu düzenine aykırı olduğu iddiası çokça ifade edilmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 20.02.2017 tarihli ve 2016/15771 E., 2017/1737 K. sayılı “ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olduğunu” belirttiği kararda da “kamu düzenine aykırılık” hususunda açıklamalara yer verilmiştir:
“İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra "kamu düzeni" (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır. Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; "Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür". Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir.” (Prof, Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk ll.bası-sayfa:149 ).
"Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin "menfî etkisi'nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir” (Prof. Dr. Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd. Doç. İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
"Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine "açıkça" aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptîr (MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir "bağlanma kaidesi" değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır “(Prof.F.rgin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa;159)
Yine başkaca bir yüksek yargı kararında İran hukukuna dair değerlendirmeler de yer almaktadır ve aşağıdaki gibidir:
"İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların İran 287. Aile Mahkemesi Şehit Bahonar adliyesi Tahran Mahkemesinin ... nolu 31.12.2019 tarihli kararı dosya arasına alındığı ve boşanma kararının incelenmesinde kadına eve dönmesi için ihtar çekildiği, ihtarda kadına erkek eşin ikamet ettiği evine dönmesinin zorunlu kılındığı, kadının bu ihtara uymadığı, bu nedenle erkeğe tek taraflı boşanma hakkının verildiği, bu belgede " ..Bu nedenle Medeni Kanunun 1133. Maddesine ve genel dini kurallara istinaden erkek eşin talebi ve muvafakati üzerine boşanmak için mahkeme tarafların uzlaşmalarının imkansızlığını onaylayarak ilan eder. Taraflar boşanma kararlarını uygulamak için resmi boşanma dairelerinden birisine başvurarak dini olarak boşanmalarını uyguladıktan sonra resmi olarak boşanmanın kaydedilmesini gerçekleştirirler..." hükümlerinin bulunduğu, dosyaya sunulan belgelere göre, mahkeme kararı uyarınca erkek tarafından notere başvurulması üzerine noter tarafından boşanma belgesi düzenlendiği, yabancı mahkemece tarafların boşanmalarına karar verilmediği, erkeğe üç ay süreyle geçerli olmak üzere notere başvurmak için boşanma yetkisi verildiği, davacı erkeğin notere başvurduğu ve noter tarafından boşanma belgesi düzenlendiği, bu durumda ortada yabancı mahkemece verilmiş bir boşanma kararı bulunmadığı; tarafların boşanmalarına, yabancı mahkemece karar verilmeyip üç ay süreyle geçerli olmak üzere, erkeğe notere başvurmak suretiyle tek taraflı irade beyanıyla boşanma yetkisinin verilerek kadının iradesinin yok sayılması niteliğindeki karar, Türk kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile 5718 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmiştir. Temyizen ..., tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı erkek vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir." Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 01.04.2024 tarihli ve 2024/51 E., 2024/2254 K. sayılı kararı
Konuya ilişkin Özgür Çelik tarafından hazırlanan doktora tezinde ise şu ifadelere ye verilmiştir:
“Diğer yandan, örneğin, Türkiye’de ikinci evliliğini gerçekleştirmek isteyen İranlı’nın, bu isteği kamu düzeni müdahalesi ile reddedilecektir. Sonrasında kişinin evlenebilmesini sağlamak amacıyla herhangi bir çözüm arayışına girişmemiz söz konusu değildir. Kamu düzeninin menfi etkisinin gerçekleşmesi yeterlidir.”
Özgür, Ç. . (2020). Milletlerarası özel hukukta evlilik birliğinin kurulması ve sona ermesi (Yayın No: 636452) [Doktora, Erciyes Üniversitesi]. Yükseköğretim Kurulu. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=qDCbV6kNQXXgllUVIlGmbQ&no=hn06ze1Jpbb_jAYz3Crp1w.
Sonuç olarak kanaatimizce yabancılık unsuru içeren somut olaylarda kanunlar ihtilafı kuralları gereği uygulanacak hukuk Türk hukuku değilse, bu durumda uygulanacak kuralın Türk kamu düzenine uygun olması gerektiği tartışmasızdır. Kamu düzeni kavramından ise doğrudan yasalara aykırılık anlaşılmamalıdır. Başka bir yerin kanunu Türk kanunları ile çelişebilir, bu durum doğrudan kamu düzenine aykırılık teşkil etmez. Kamu düzenine aykırılık hususunu daha ilkesel boyutta, anayasal ilkelerden tutun da örf adeta kadar, toplumun kabul etmeyeceği, genel geçer ilkelerle doğrudan ters düşen durumlar olarak ifade etmek belki de konuya yaklaşımı kolaylaştırabilir. Her somut olaya uygulanacak kuralda bu durumu değerlendirmek yargılamanın sıhhati açısından önem arz etmektedir.
>> YABANCILAR HUKUKUNA İLİŞKİN PRATİK BİLGİLER-4 (Incoterms Pratik Uygulaması ve Yargıtay Kararları)
Yararlanılan Kaynaklar
Prof. Dr. Aysel ÇELİKEL, Devletler Özel Hukukunun Konusuna Giren Uyuşmazlıklarda Anayasal Denetim, https://www.anayasa.gov.tr/media/4795/ayselc.pdf
Çiçek ÖZGÜR, (2020). Milletlerarası özel hukukta evlilik birliğinin kurulması ve sona ermesi (Yayın No: 636452) [Doktora, Erciyes Üniversitesi]. Yükseköğretim Kurulu. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezDetay.jsp?id=qDCbV6kNQXXgllUVIlGmbQ&no=hn06ze1Jpbb_jAYz3Crp1w.
Hatice S. PÜRSELİM, (2022). Özel Hukukun Güncel Sorunları ve Anayasa'nın Özel Hukuka Etkileri / Contemporary Issues In Private Law And The Impact Of The Constitution On Private Law (CİLT 2). S. Özel & H. Doğrusöz Koşut & Ö. Karaman Coşgun & H. S. Pürselim Arning (Yay. haz.), Yabancılık Unsuru İçeren Boşanma Davalarında Uygulanacak Hukuk ve Tanıma Davası Açısından Kamu Düzenine Açık Aykırılığın İncelenmesi(s. 755-758). On İki Levha Yayıncılık
Av. Dr. Aynaz UĞUR, Milletlerarası Özel Hukukta Uygulanacak Hukuka Kamu Düzeni Müdahalesi, Journal of Social and Humanities Sciences Research, 9(82), 874-881. http://dx.doi.org/10.26450/jshsr.3052
Gülüm BAYRAKTAROĞLU ÖZÇELİK, Roma 3 Tüzüğü Uyarınca Boşanma ve Ayrılığa Uygulanacak Hukukun Tayini Ve Uygulanması, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/624001
Sibel ÖZEL, Milletlerarası Özel Hukukta Uygulanacak Hukukun Lex Fori Esasına Göre Belirlenmesi
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/2637470
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 01.04.2024 tarihli ve 2024/51 E., 2024/2254 K. sayılı kararı
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 04.12.2017 tarihli ve 2016/18674 E., 2017/13800 K. sayılı kararı
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 20.02.2017 tarihli ve 2016/15771 E., 2017/1737 K. sayılı kararı
Yargıtay İçtihatları Birleştirme BGK, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E., 2012/1 K. sayılı kararı