AYM’nin 15.2.2024 Tarih ve 2019/40761 Başvuru Numaralı Kararının - İstihbarat Raporu ile Sınır Dışı Edilme- Kısaca Değerlendirilmesi
Yabancılar hukukuna ilişkin yazmayı planladığım serinin üçüncüsü olacak bu yazıda AYM tarafından verilen 15.2.2024 tarih ve 2019/40761 başvuru numaralı kararına ilişkin kısa bir değerlendirme yapacağım. Serinin yazmaya başladığım dördüncü yazısı ise dış ticarete ilişkin ve INCOTERMS üzerine olacak.
Yazıya başlarken tekrardan hatırlatmak isterim ki bu yazıları akademik etik kurallar çerçevesinde ancak akademik kaygı gütmeden kaleme alıyorum. Serinin teorik bilgilerden ziyade pratik bilgiler içermesine çabalıyorum. Bu noktada bir önceki yazılarda yorum yapan, bana ulaşarak teşekkürlerini ileten, sorularını soran başta meslektaşlarım olmak üzere tüm adalet camiası çalışanlarına teşekkür ederim. Umuyorum ki bu seri, benim gibi mesleğinin henüz ilk yıllarında olan meslektaşlara ve yabancılar hukuku alanına yeni yönelen meslektaşlara faydalı olacaktır.
AYM tarafından yukarıda künyesi verilen kararda, istihbarat raporu doğrultusunda sınır dışı edilen yabancıların açtığı davanın reddine ilişkin çeşitli hak ihlalleri iddiasıyla başvuru yapılmıştır. AYM ise verdiği kararda çeşitli nedenlere dayanarak başvuruları haklı bulmamıştır. Bu karar aslında pek de sürpriz bir karar sayılamaz. Ancak karardaki karşı oy görüşleri dikkat çekicidir. Bu yazıda, değerlendirmek istediğim husus ise karşı oy gerekçeleridir.
Özellikle son yıllarda ülkemize artan göçün de etkisiyle benzer dava ve kararlar çoğalmıştır. Halihazırda benzer birkaç dava da yürüttüm/yürütmekteyim. Hatta tarafımıza başvuran bir müvekkil Evanjelist idi ve karardakine benzer bir toplantının ardından sınır dışı edilmiş idi. Müvekkile danışmanlık hizmeti verdiğim sırada pek çok kez davayı kazanma şansının oldukça düşük olduğunu söylemiş ve hatta ısrarla davayı açmamı isteyince yazılı onam almıştım. Çünkü özellikle giriş yasağı kararlarında, sınır dışı etme kararlarında idarenin takdir yetkisi geniştir ve bu tüm dünyada böyledir. Nitekim uluslarası andlaşmalarda da bu durumun izleri görülmektedir.
Karardaki karşı oy görüşlerinde ise bu hususların yanı sıra ifade özgürlüğü, din ve vicdan hürriyeti temelli değerlendirmeler yapılmıştır. Örneğin AYM Başkanı kaleme aldığı karşı oy görüşünde
“misyonerlik faaliyetleri ifade özgürlüğü kapsamındadır demekte” ayrıca istihbarat raporunu soyut olarak nitelendirmektedir.
Kanaatimizce karşı oy görüşlerinde belirtilen misyonerlik faaliyetlerinin ifade özgürlüğü ve din-vicdan hürriyeti ve ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi gerektiği düşüncesine eğer bu faaliyetler sistematik ve örgütlü şekilde yapılıyorsa şu anda hak veremediğimi belirtmem gerekiyor. Nitekim bu faaliyetlerin 5. kol faaliyetleriyle ayırt edilemeyecek düzeyde iç içe geçmiş olması ve Türkiye’nin konjonktürü bu düşüncemdeki dayanaklardan biridir. Diğer yandan uzun bir tartışma konusu olduğundan değinmekle yetinecek olsam da “modern devlet” tamamıyla rasyonel bir yapı değildir ve onu var eden zemini de unutmamak gerekir.
Karşı oy görüşlerindeki bir diğer husus ise istihbarat raporlarıdır. Bu hususun da iki farklı yönü olduğunu düşünüyorum. İlki sınır güvenliği hususunda idarenin geniş takdir yetkisidir. Nitekim modern devlette sınırlar vardır ve pasaport-vize uygulamaları mevcuttur. Eğer bu uygulamalar (sınır dışı, vize, oturma izni) tamamıyla objektif ve rasyonel bir zeminde olursa sınırların ve bu uygulamaların bir işlevi kalmayacağı açıktır. Dolayısıyla da tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de bu uygulamalarda idarenin geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunun kabulü gerekmektedir.
Diğer yandan istihbarat raporları başta olmak üzere tutulan rapor/tutanakların belli ölçülerde ve kriterlerde denetlenmesi keyfiliği engelleyecektir. Bu yönüyle karşı oy görüşlerine katılmaktayım. Nitekim geçen yıl aldığım olumlu bir karar tutulan tutanağın maddi yanlışlığa (isim benzerliği) binaen tutulduğunu göstermekte idi.
Geçtiğimiz günlerde ise yürüttüğüm, AYM kararına konu olayla benzer nitelikte bir davada mahkeme heyeti istihbarat raporunu incelemiş, istihbarat yetkilisi ile görüştüğünü gerekçesinde ifade etmişti. Ancak rapor dosyaya kazandırılmadı veya tarafımıza açıklanmadı, dolayısıyla savunma da yapamadım. Mahkeme verdiği kararda gerekçeyi şu şekilde ifade etmişti:
“Somut olayda, Mahkememiz … tarihli ara kararı ile Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı'ndan, dava konusu tahdit koduna esas alınan 07/02/2023 tarih ve …. sayılı yazı ile tahdit koduna esas fiil ve olgulara yönelik açıklayıcı bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesi dava dosyasına alınmamasına ilişin sebebi belirtilerek istihbarat Mahkememize ibraz edilen belge, Mahkememiz heyetince incelendikten sonra söz konusu belge istihbarat yetkilisine teslim edilmiş olup söz konusu istihbari bilginin dava konusu tahdit kodunun konulmasına ilişkin sebebi teyit eder mahiyette olduğu sonucuna varılmıştır.” ANKARA 26 İDARE MAHKEMESİ ESAS NO *** KARAR NO : 2024/***
Kanaatimizce, bu gibi durumlarda eğer dosyada vekil varsa gizlilik dereceleri de göz önünde bulundurularak, vekile belge inceletilmeli ve savunma yapma imkanı verilmelidir. Dosyada vekil yoksa hakim, asile belli ölçüde bilgiler vererek savunmasını talep edebilir veya farklı bir yol izlenerek durum tetkik edilebilir ancak savunma hakkı kesinlikle kısıtlanmamalıdır.
Bu noktada söz konusu raporların gizlilik derecesi de önemli olacaktır. Bu hususta Gizlilik Dereceli Belgelerde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesindeki ayrım da dikkate alınarak bir yöntem geliştirilebilir:
“MADDE 4- (1) Çok Gizli, Gizli ve Hizmete Özel olmak üzere üç adet millî gizlilik derecesi bulunur:
a) Çok Gizli: Açıklanması veya yetkisiz kişilerce öğrenilmesi hâlinde Devletin dış ilişkilerine, millî savunmasına, millî güvenliğine ve müttefiklerle olan faaliyetlerine önemli derecede zarar verebilecek belgeler için kullanılır.
b) Gizli: İzinsiz açıklanması veya yetkisiz kişilerce öğrenilmesi hâlinde Devletin menfaatlerine, güvenlik, istihbarat ve teknoloji faaliyetlerine zarar verebilecek belgeler için kullanılır.
c) Hizmete Özel: İzinsiz açıklanması veya yetkisiz kişilerce öğrenilmesi hâlinde herhangi bir idari faaliyete, gerçek veya tüzel kişiye, idari soruşturmaya, adli soruşturmaya ve kovuşturmaya zarar verebilecek belgeler için kullanılır.”
Ayrıca benzer bir konuya ilişkin Danıştay’ın görüşü (avukatların belge incelemesi kriterleri) ise şu şekildedir:
“1136 sayılı Avukatlık Kanununun 2 nci maddesinin 4667 sayılı Kanunla değiştirilen üçüncü fıkrasında sayılan kurum ve kuruluşlara, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olma zorunluluğu getirilmiştir. Yardımcı olma zorunluluğunun kapsamını ve sınırlarını belirlemede avukatların görevleriyle ilgili olarak yukarıda yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu kurumlara, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatların gerek duyduğu bilgi ve belgeleri aşağıdaki kapsam çerçevesinde incelemelerine sunmak yükümlülüğü getirilmiştir.
a ) İncelemeye sunma, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş bünyesinde, gerektiğinde bir görevli eşliğinde uygun bir yerde gerçekleştirilmesi gereken bir işlevdir.
b ) İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehire gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesinin istenmesi, yasanın amacına uygun bir talep olarak değerlendirilemez.
c ) Avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerin kapsamı, avukatların görevleriyle ve gerek duyma ifadesiyle ilgili açıklamalarda belirtilen sınırlar içinde anlaşılmalı ve değerlendirilmelidir.
d ) Yasa koyucu, kurum ve kuruluşların bünyesinde inceleme olanağı tanıdığı belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tutmuştur. Avukatlarca incelenmesinden sonra bu belgelerin gerekli olanlarından konusu, tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınabilmesi yasa hükmü gereğidir.
2- İncelemeye sunma yükümlülüğünün istisnası olan kanunlardaki özel hükümlerin sınırları ve içeriği, ilgili madde metinleriyle bu konuda yukarıda yapılan açıklamalarda belirtilen hukuki çerçeve içinde değerlendirilmelidir.
SONUÇ: Duraksama konusu hakkında yukarıda açıklanan görüşle dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 10.4.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.” DANIŞTAY 1. DAİRE 2002/26 ESAS 2002/52 KARAR 10.4.2002 TARİH
En nihayetinde “gizli belge”, “istihbarat raporu” var denilerek “savunma hakkı” ihlal edilmemelidir. AYM 2020 tarihinde bu duruma vurgu yapmıştır:
“Yüksek Mahkeme, davalı İdareler tarafından sunulan ve mahkeme kararlarında hükme esas alınan gizli ibareli belgelere karşı başvurucunun savunma yapma imkanının verilmediğine kanaat getirmiştir. Bu durum, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan silahların eşitliği ve çelişkili yargılama ilkelerinin ihlal edildiği sonucuna varmasına yol açmıştır. Yüksek Mahkeme, ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak amacıyla kararın yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 13. İdare Mahkemesine gönderilmesine oy birliğiyle karar vermiştir”. (Anayasa Mahkemesi 3 Temmuz 2020 Cuma 31174 Sayılı Kararı).