15 Şubat 1999 tarihinde yakalanan Abdullah Öcalan, Yerel Mahkemenin 28 Nisan 1999 tarihli kararı ve Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 25 Kasım 1999 tarihli onama kararı ile Devletin ülkesine ve egemenliğine karşı suçu düzenleyen mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle idam cezasına mahkum edilmiştir. Vatana karşı işlenen bu suçun 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı, cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis olarak gösterilen Devletin birliğini ve Ülke bütünlüğünü bozma suçu olarak tanımlanmıştır.
Öcalan’ın idam cezası, Anayasa ve Türk Ceza Kanunu’nda yapılan değişikliklerle ağırlaştırılmış müebbet hapse çevrildi. Mahkumiyet kararından sonra 2005 yılında yapılan yasal düzenlemelerle Öcalan’ın koşullu salıverilmeden yararlanamayacağı öngörüldü. Esas itibariyle Öcalan, idam cezası infaz edilmediğinden, bu ceza yürürlükten kaldırıldığından ve mülga TCK, mülga Ceza İnfaz Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nun 1999 yılında yürürlükte olan döneminde suç işlediğinden, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının 36 yıl olarak hesaplanması gerekirdi. Öcalan, mülga TCK m.125 dışında taammüden insan öldürme, öldürmeye azmettirme ve yaralama suçlarından ayrıca yargılanıp cezalandırılmamıştır. Devletin ülkesine ve egemenliğine karşı suç işleyen failin cezası idam olduğundan, başka bir suçtan yargılanmasına da gerek görülmemiştir.
Anayasa m.38, mülga TCK m.2 ve yeni TCK m.7’de, hapis cezasının infazına ilişkin koşullu salıverilme konusunda da failin lehine olan kanunun uygulanması kabul edilmiştir. Öcalan’ın cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis olduğundan, esas itibariyle infazın 36 yıl olarak yapılması gerekmektedir.
Bununla birlikte, Öcalan’ın işlediği suçtan dolayı koşullu salıverilmesinin mümkün olmadığını ve eski adı ile müebbet ağır hapis, yeni adı ile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının ölünceye devam edeceğine ilişkin düzenleme ilk olarak, 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5218 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanunu’nun 17. maddesinde yapılan değişiklikle kabul edilmiş, benzer hüküm 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107. maddesinin 16. fıkrasında düzenlenmiş ve son olarak da bu hükümler 18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanunun 12. maddesi ile korunmuştur.
Görüleceği üzere, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan dolayı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının infazı ölünceye kadar devam edecektir. Ancak bu değişiklik, Öcalan’ın işlediği suç tarihinden sonra yapıldığından, “failin lehine uygulanma” prensibine aykırı düşüldüğü sonucu çıkmaktadır. Her ne kadar Öcalan’ın idam cezasının Anayasa ve Kanunda yapılan değişiklikle kaldırılıp lehe düzenleme yapıldığı ve dolayısıyla ölünceye kadar hapiste kalmanın idam cezasından daha lehe olduğu ileri sürülse de, ölüm cezasının kaldırılması yalnızca Öcalan için gerçekleşmemiş ve Öcalan’ın idam cezasının infazının yapılmamasına dair kanun da çıkarılmamıştır. Bu sebeple, ölüm cezasının kaldırıldığı ve yerine müebbet ağır hapis (şimdiki adı ile ağırlaştırılmış müebbet hapis) cezasının kabul edildiği, dolayısıyla bu hapis cezasının infazının aleyhe yapılan değişiklikle koşullu salıverilme kapsamının dışına çıkarılamayacağı ileri sürülebilir.
Belirtmeliyiz ki, Öcalan’ın işlediği suçtan öngörülen ölüm cezasının kaldırıldığı ve yerine bazı suçlar yönünden verilen müebbet ağır hapis (ağırlaştırılmış müebbet hapis) cezasının infazında koşullu salıverilmenin uygulanmayıp, infazın hükümle ölünceye kadar devam edeceğine dair değişiklik önce ölüm cezasını sınırlı kaldıran 4771 sayılı Kanunun 1. maddesi ve sonrasında da ölüm cezasını şartsız kaldıran 5218 sayılı Kanunun 1. maddesi ile yapılmıştır. Hem ceza ve hem de koşullu salıverilmeye ilişkin değişiklik, her iki kanunda da aynı anda yapılmıştır. Bu sebeple, hükümlü Öcalan’ın aleyhine koşullu salıverilme yönünden değişikliğe gidildiği düşünülemez. Kanun koyucunun bazı suçları ayırıp koşullu salıverilmeyi kaldırdığı, bu sebeple de “eşitlik” ve “hukuk devleti” ilkelerine aykırı hareket ettiği ileri sürülse de, işlenen suçlara ve uygulanan infaz sistemine göre “hukuki eşitlik” ilkesine aykırı hareket edilmediği sürece, farklı tatbikatın izlenebileceği Anayasa Mahkemesi kararları ile kabul edilmiştir. Elbette bu farklılık keyfi olmamalıdır.
Şu an Öcalan’ın hapis cezasının infazının ölünceye kadar devam edeceği tartışmasızdır. Sorun, ölüm cezasından vazgeçip koşullu salıverilmenin gözardı edilmek suretiyle hapis cezasının ölünceye kadar devam edeceğini öngören sistemin Avrupa Ceza İnfazı Hukuku’na ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne uygun olup olmadığında düğümlenmektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 9 Temmuz 2013 Vinter ve diğerleri – Birleşik Krallık kararında, koşullu salıverilme olmaksızın veya koşullu salıverilmenin keyfi takdire bağlandığı ölünceye kadar devam eden hapis cezalarının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesine ve bunun bir yansıması olan “umut hakkı” kavramına aykırı olduğuna karar vermiştir.
Mahkemenin 4. Dairesi, üçe karşı dört oyla ihlal olmadığına karar vermiş, fakat Büyük Daire tarafından yapılan inceleme sonucunda bire karşı onaltı oyla Vinter ve diğerleri yönünden Sözleşmenin 3. maddesinin ihlal edildiği kabul edilmiştir.
Büyük Daire, hükümlünün toplum için arz ettiği tehlikenin belirli zamanlarda gözden geçirilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Büyük Daire, bu gözden geçirme süre ve şartlarının net olması gerektiğini ifade etmiştir. Hükümlü de olsa birey, uslandığını düşündüğü zaman serbest kalma ve cezasının gözden geçirilmesini isteme hakkına sahip olmalı, kamu otoritesi tarafından bu hak kendisine tanınmalıdır. Bir cezanın 3. madde ile uyumlu olabilmesi için hükümlünün serbest bırakılma ihtimalinin ve buna ilişkin esaslı bir gözden geçirmenin olduğunu bilip, buna inanması gerekir.
Mahkemeye göre, ölüm cezasının olmadığı ve koşullu salıverilmenin terk edilip, hapis cezasının denetiminin belirsiz sürede yapıldığı bir ceza infaz sistemi olmamalıdır. Avrupa Ceza İnfaz Hukuku’nu inceleyen Mahkeme, hükümlünün hapis cezasının infazına devam edilip edilmeyeceğine dair ara inceleme süresinin 25 yılda bir yapılmasını uygun bulmuştur. Bir başka ifadeyle Mahkeme, en ağır hapis cezası ile cezalandırılan hükümlünün infazının devam edip etmeyeceğine dair incelemenin en geç infazın 25. yılının sonunda yapılması gerektiğine karar vermiştir.
Bu durumda, Türkiye Cumhuriyeti de her ne kadar bazı suçların infazında koşullu salıverilmeyi kaldırıp, hükümlünün ölümüne kadar infazını kabul etse de, en geç 25. yılın sonunda infazın devam edip etmeyeceğine ve dolayısıyla hükümlünün koşullu salıverilip salıverilmeyeceğini incelemekle yükümlü olacaktır.
Öcalan’ın bu konuda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yaptığı başvuru varsa, yukarıda açıkladığımız lehe-aleyhe infaz değişikliğinden bir sonuç alamasa da, koşullu salıverilmeden belirli şartlar altında salıverilmesinin değerlendirilmesi sonucu çıkabilecektir. Birleşik Krallık hakkında verilen kararın tesirini, Türkiye Cumhuriyeti bakımından başka türlü de anlamamak gerekir.
Türkiye Cumhuriyeti’nde af veya af benzeri kanunların çıkarılması ihtimali sürekli gündemdedir.
Suç ve ceza siyaseti istikrarına aykırı olsa da, hukukun gözardı edilip siyasi ve sosyal tercihlerden hareketle af çıkarıldığı görülmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin genel veya özel af uygulamasının Anayasa m.87 uyarınca en az 330 milletvekilinin kabulü ile mümkün olabileceği gerçeği karşısında, muhtemel affın da “örtülü af” olarak bilinen nev’i şahsına münhasır koşullu salıverilme-erteleme müesseselerinin birbirine karıştırıldığı bir yasa şeklinde çıkabileceği düşünülebilir.
Bu tür yasaların geçmişte örnekleri bulunmaktadır. Son örnekleri 4616 ve 6352 sayılı kanunlardır. Kanun koyucu, işlenen zamana, suça ve cezanın miktarına göre ayırıma gidebilir. Anayasa Mahkemesi’nin 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi ile ilgili verdiği son kararını da, sadece suça göre değil, cezaya göre de yasama organının takdir yetkisini kullanıp, genel değil kısmi af benzeri yasa çıkarabileceğini kabul etmiştir. Bu yasa, Anayasa m.96 uyarınca milletvekillerinden toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile çıkarılabilir. Ancak toplantı yeter sayısının, üye tam sayısının en az üçte birinden (184) aşağıya düşmemesi ve çıkarılacak kanun için yeter sayının da üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından (139) az olmaması gerekir.
Af ve af benzeri kanunlarda, Devlete ve kişiye karşı suçlar ayırımının yapılabileceği, suç türüne göre kanun çıkarılma ihtimalinin bulunduğu, ancak bireye yönelik suçların affedilemeyeceği, çünkü bu suçlarla ilgili affetme yetkisinin Devlete, esasında Millet adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne ait olamayacağı savunulmaktadır. Bu düşünce insani olarak ileri sürülse de, hukuki zeminde kabul görmeyecektir. Çünkü hukuk sistemimizde, temsili demokrasiye uygun olarak seçilen Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin genel ve özel af çıkarma yetkisi bulunmaktadır. Af, esas itibariyle suç ve ceza istikrarına uygun değildir. Ancak af çıkarılacaksa, “eşitlik” ilkesi gözetilmelidir.
Ayrıca, Devlete karşı işlendiği söylenen suçların mağduru, sadece Devlet değildir. Bu suçlardan dolayı birçok insan hayatını kaybedebilir, yaralanabilir, kaçırılabilir veya yağma suçunun mağduru olabilir. Dolayısıyla suçun, sadece Devlete karşı işlendiği gerekçe gösterilerek, bireye karşı işlenen kısmının gözardı edilmesi isabetli olmayacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)