18.11.2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi’nin 54 ve 55. maddeleri ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 409. maddesi ile 436. maddesinde değişikliğe gidilmesinin öngörüldüğü görülmektedir. TMK m.409, vesayeti gerektiren haller ayırımında yer almaktadır. Bu maddede vesayet altına alınacak kişinin dinlenilmesi ve bilirkişi raporunun düzenlenmesi gerektiğinden bahsedilmiş olup, Teklifin 54. maddesi ile 409. maddenin sonuna “Bu raporun tanzimi için gerektiğinde 436 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmünün bir fıkra olarak eklenmesinin önerildiği görülmektedir. Teklifin 55. maddesinde, TMK m.436’nın 1. fıkrasının (5) numaralı bendinin ikinci cümlesinin yürürlükten kaldırılması ve bu fıkradan sonra gelmek üzere altıncı ve yedinci fıkraların eklenmesi önerilmiştir.
TMK m.436’ya eklenmesi düşünülen altıncı ve yedinci fıkralara göre; “6. Resmi sağlık kurulu raporunun alınabilmesini temin amacıyla; kişinin vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle kıl, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilir, kişiye gerekli tıbbi müdahaleler yapılabilir ve gerektiğinde kişi, hekim ön raporu üzerine en fazla yirmi gün süreyle sağlık kuruluşuna yerleştirilebilir.
7. Bu madde kapsamında alınan kararların icrası için gerektiğinde ilgili kişi hakkında zor kullanılabilir ve sağlık görevlilerinden gerekli tıbbi yardım alınabilir”.
TMK m.436’nın “Koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması” başlıklı altıncı ayırımda yer aldığı, “İlgilinin dinlenilmesi ve bilirkişi raporu” başlıklı TMK m.409’un da vesayeti gerektirecek haller için öngörüldüğü, her ikisinin de zorda kalan insanların desteklenmesi amacına hizmet ettiğinin anlaşıldığı, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim, özgürlüğü bağlayıcı ceza veya kişinin yaşadığı mağduriyet sebebiyle işleri gereği gibi yönetemediği hallerde kısıtlamasını istemesi üzerine hakim tarafından vesayete karar verilebileceği, bunlardan akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle kısıtlamanın ancak resmi sağlık kurulu raporu ile mümkün olabileceği, koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması halleri arasında sayılan akıl hastalığı, alkol zayıflığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı ile ağır tehlike arz eden bulaşıcı hastalık veya serserilik sebeplerinden birisi ile toplum için tehlike oluşturan kişinin tedavisi, eğitimi veya uslandırılması için hakim kararı ile elverişli bir kuruma yerleştirilip alıkoyulmasına karar verilebileceği, bunlardan akıl hastalığı, akıl zayıflığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı ile ağır tehlike arz eden bulaşıcı hastalığı olanlar hakkında ancak resmi sağlık kurulu raporu alındıktan sonra koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.
Şimdi TMK m.409’a ve 436’ya eklenmesi düşünülen hükümlerle; resmi sağlık kurulu raporu alınabilmesini temin amacıyla, kişinin vücudundan kan veya biyolojik örnekler ile kıl, tükürük, tırnak gibi örneklerin alınabileceği, kişiye sadece zorunlu değil, gerekli tıbbi müdahalelerin de yapılabileceği ve lüzum olduğunda kişinin bir hekimin ön raporu üzerine en fazla yirmi gün süreyle bir sağlık kuruluşuna yerleşebileceği ve bu kapsamda alınan kararların icrası için ilgili kişiye zor kullanılabileceği ve sağlık görevlilerinden gerekli tıbbi yardımın alınabileceği ifade edilmektedir.
Anayasanın 13. ve 17. maddeleri ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. ve 8. maddeleri dikkate alınmak suretiyle sonuca varılıp, teklif edilen hükümlerde Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırılık olup olmadığına bakılması gerekir. Anayasa m.13 temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması için bir çerçeve hüküm ortaya koymuştur. “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddenin 1. fıkrasında herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruyup geliştirme hakkına sahip olduğu ve 2. fıkrasında ise ancak tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı belirtilmektedir.
Burada “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında” ibaresinin ne olduğu, bunun Anayasanın 13. maddesi ile birlikte TMK m.409 ve 436’da değişiklik öngören Kanun Teklifi m.54 ve 55’i karşılayıp karşılamadığı önemlidir. Çünkü Teklife konu maddelerde; tıbbi zorunluluktan, hakim kararından veya ilgilinin rızasından bahsedilmeksizin, tıbbi zorunluluğu, hakim kararının ve ilgilinin rızasının veya rıza gösterecek durumda olmadığı halde temsilcisinin rızasının alınmasına gerek olmaksızın, kişinin vücuduna resmi sağlık kurulu alınabilmesi için müdahale edilebileceği, bu amaçla zorunlu olmasa bile gerekli tıbbi müdahalenin yapılabileceği anlaşılmaktadır. Anayasa m.17, İHAS m.3’e göre ve özel hayat bakımından da İHAS m.8 ve Anayasa m.20 birlikte ele alındığında; insanın bedeninin ve özel hayatına girebilecek her türlü hususu ile verinin korunması gerektiği ve dokunulamayacağı, ancak Anayasanın ilgili hükümlerinde belirtilen özel sınırlama nedenleri ile ve kanunla, demokratik toplumda duyulan gerekliliklerle ölçülü olması kaydıyla kişi hak ve hürriyetlerine, dolayısıyla da kişinin beden dokunulmazlığı ve vücut bütünlüğü ile özel hayatına müdahale edilebileceği ve sınırlama getirilebileceği anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümlerinde öngörülen vesayeti gerektiren haller ile koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlamasını, vesayet altına alınmak veya koruma amacıyla özgürlüğü kısıtlanmak isteyen kişinin hak ve hürriyetin güvence altına alınması amacına dayandığı, bu nedenle amacın hakkında kısıtlama kararı alınacak kişinin korunmasına hizmet ettiği ve meşru olduğu ileri sürülebilirse de, bunun Anayasa m.13 ve Anayasa m.17/2 kapsamında gerçekleşebilmesi için ortada tıbbi bir zorunluluğu ve kanunda yazılı hallerle sınırlı tutulacağı, yalnızca bu durumlarda kişinin vücut bütünlüğüne dokunulabileceği, hatta bu haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne hakim kararıyla da dokunulamayacağı, bu bakımdan ancak hakim kararı ile mümkün olabilen Ceza Muhakemesi Kanunu m.75’de öngörülen şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması ile hakim kararı veya ilgilinin rızasına dayanabilen kişinin beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasını düzenleyen CMK m.76’nın hem Anayasa m.17/2’nin kapsamına girmemesi ve hiç kimsenin kendisi ve yakınları aleyhine delil göstermeye ve beyanda bulunamayacağına dair Anayasa m.38/5’e aykırı olduğunun ileri sürüldüğü, bu tartışmaların devam ettiği aşamada CMK m.75 ve 76’da dahi hakim kararı ve m.76’da hakim kararı veya ilgilinin rızasının arandığı bir durumda, Teklifin 54 ve 55. maddeleri ile TMK m.409 ve 436’da yapılmak istenen değişiklik sonrasında vesayet altına alınmak veya koruma amacıyla özgürlüğü kısıtlanmak istenen kişinin rızası olmadan veya hakim kararı bulunmadan resmi sağlık kurulu raporu alınabilmesi amacıyla vücut bütünlüğüne ve bu amaçla özgürlüğüne yirmi gün süreyle kısıtlama getirilmesinin Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne uygun olmayacağı ileri sürülebilecektir. Her ne kadar kişi hürriyeti ve güvenliği açısından Anayasa m.19/2’de şekil ve şartları kanunda gösterilmesi halinde, bir küçüğün gözetim altında uslandırılması, toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin müessesede eğitim, tedavi veya uslandırılması için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı Anayasa m.19’a ve “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı 13’e aykırı olmayacağı savunulsa da, ilgilinin vücut bütünlüğüne yapılacak müdahale bakımından, Teklifin 54 ve 55. Maddelerinin Anayasaya uygunluğundan bahsetmenin zorlaşabileceği ve hatta mümkün olamayacağı söylenebilir.
Kanaatimizce; bir insanın maddi ve manevi varlığı ile vücut bütünlüğüne ancak tıbbi zorunlulukların olduğu, yani kişinin geçirdiği bir trafik kazası veya kalp krizi nedeniyle ölümle karşı karşıya kalıp, hayatta kalabilmesinin sağlanması için tıbbi müdahalenin mecburi olduğu hallerde kimsenin iznine veya muvafakatine ihtiyacı olmaksızın tıbbi müdahalenin yapılabilmesi,
İlgilinin rızasının, rıza gösterecek durumda olmadığı halde de yasal temsilcisinin, yani vasisi veya velisinin izniyle,
Yukarıda sayılan bu iki halin dışında, ancak Türk Medeni Kanunu’nun 404 ile devamı hükümleri ile 436 vd. hükümlerine göre karar verecek hakimlerin kararına göre Teklifin 54 ve 55. maddeleri ile TMK m.409’da ve 436’da yapılmak istenen değişikliğe ilişkin zorunlu veya gerekli tıbbi müdahalelerin yapılmasına gündeme gelebilir. Tüm bu müdahalelerde, insanlık onuru ile bağdaşmayacak kötü veya aşağılayıcı nitelikli tedbirlere başvurulması mümkün değildir.
Bu yönde hükümler Teklifin 54 ve 55. maddelerine eklenmediği sürece, Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne açık aykırılığın gündeme gelebileceği, ancak tıbbi müdahale zorunluluğu veya ilgilinin veya yasal temsilcisinin açık rızası veya görevli ve yetkili mahkeme/hakim kararı ile resmi sağlık kurulundan rapor alınabilmesi için kişinin vücut bütünlüğüne müdahale edilebilmesinin ve gerektiğinde de yine bir hekimin ön raporu ile kanunda belirlenen sürede sağlık kuruluşunda kalmasının sağlanması, bu şartların yerine gelmesi kaydıyla vesayet ve koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasına dair yargı kararlarının alınabilmesi, tedbiren ilgilinin vücut bütünlüğüne müdahale edilmesi veya bir yerde alıkoyulabilmesinin gerekli olduğu durumlarda da, tıbbi zorunluluk veya ilgilinin veya yasal temsilcisinin rızası veya en önemlisi de yargı kararının varlığının aranması isabetli olacaktır.
Bireyin vesayet altına alınması veya koruma amacıyla özgürlüğünün kısıtlanması hallerinin ancak bir hakim kararıyla mümkün olabileceği, bu nedenle de resmi bir sağlık kuruluna sevki için hakim kararı gerektiği, hatta TMK m.433’de yerleştirme veya alıkoymaya karar verme yetkisinin hakime ait olduğunun ifade edildiği, bu nedenle koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasının yalnızca hakim kararıyla mümkün olabileceğinin anlaşıldığı, Teklifin 54 ve 55. maddeleri ile TMK m. 409’a ve 436’ya eklenecek hükümlerin hakim kararının aranmayacağı anlamına gelmediği, bir bütün olarak vesayetle koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanması müesseselerinin tatbikinde ve kısıtlama altına alınacak kişinin bu amaçlarla resmi sağlık kuruluşuna sevkinde hakim kararı arandığından, bunun beraberinde Teklifle eklenecek hükümleri de kapsayacağı, dolayısıyla hakim kararı eksikliğinin yaşanmayacağı ileri sürülse de, Anayasa m.13’e ve m.17/2’ye uygun bir şekilde, resmi sağlık kurulu raporunun alınmasına dair hakim kararında, TMK m.436’ya 6. ve 7. fıkralara eklenmesi düşünülen hükümlerin yer almasının zorunlu olduğu ve dolayısıyla da hakimin sevk kararında eklenmesi önerilen yöntem ile tedbirlere yer verilmediği sürece bu yöntem ve tedbirlerin kurul veya kuruluşta uygulanmasının mümkün olmayacağı anlamına gelen bir ibareye yer verilmesi zorunludur. Elbette gerekli ise vesayet altına alınacak veya özgürlüğü koruma amaçlı kısıtlanacak kişi hakkında bazı tıbbi yöntem ve tedbirler uygulanabilir. Ancak bunun Anayasaya uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi gerekir.
Aksi halde; gerek TMK m.409 ve gerekse de m.433 ve 436 ile bu maddeye eklenmesi düşünülen fıkralar dikkat alınarak, resmi sağlık kurulu raporunun alınabilmesi amacıyla sevki yapılan ilgiliye, bu raporun teminin de tatbik edilecek yöntem ve tedbirler açısından hakim kararına ihtiyaç olmayacağı, bunların idare tarafından kendi takdir ve değerlendirmesine göre uygulanabileceği sonucu çıkabilecektir. Bu tür bir kabulde; zorunlu tıbbi müdahale, ilgilinin ve bunun mümkün olmadığı durumda yasal temsilcisinin açık rızası veya hakim kararının aranmayacağı, bunun da gerekçesinin TMK m.409 ve 436’ya eklenmesi düşünülen hükümler olduğu fikri savunulabilecektir. Kanaatimizce; bu fikrin savunulmasına ve baskın görüş olarak uygulanmasına fırsat verilmeden, “hakim kararı” gerekliliği ibaresi, TMK m.436’ya eklenmesi düşünülen hükmün içine alınmalıdır. Yazılı hukukun gereği de bu yöntem olduğu gibi, Anayasa m.13 ve 17’ye uygun olan da budur. Kamu otoritesine, insan hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması konusunda keyfi veya sübjektif takdire bağlı hareket edebilme yetkisi tanıyan veya bu anlamı taşıyabilecek düzenlemelerden kaçınılmalı, kanunlar net, öngörülebilir ve bilinir olmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)