I-GİRİŞ
SGK tarafından yayımlanan 2013/11 sayılı genelgenin “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3. Bölümünün 1. Maddesinde;
“Bir işverenin işyerinde ücret karşılığı çalışan ve ücretleri işyeri kayıt ve belgelerine usulüne uygun bir şekilde intikal ettirilen eş sigortalı sayılacak, ancak herhangi bir ücret ödenmeyen eş ise sigortalı sayılmayacaktır.
Kanunda işverenin işyerinde çalışan çocukları, ana, baba ve kardeşleri için herhangi bir istisna hükmü yer almadığından, işverenin hısımları hizmet akdine dayanarak çalıştıkları takdirde sigortaya tâbi tutulacaklardır.
Ancak, baba veya anasına ait işyerinde çalışan mümeyyiz küçüklerin vasinin iştiraki ile yazılı olarak yapılmış ve hâkim tarafından tasdik edilmiş bir hizmet akdi mevcut olmadıkça sigortalı sayılmalarına imkan bulunmamaktadır. Bununla beraber işverenin 18 yaşını bitirmiş veya 18 yaşından evvel evlendiğinden reşit sayılmış çocukları hizmet akdi mevcut ise sigortalı sayılacaklardır.”
Hususları belirtilmiş olup SGK 18 yaş altında velilerine ait işyerlerinde çalıştıkları için sigortalı gösterilen çocukların sigortalılıklarını vasinin iştiraki ile yazılı olarak yapılmış ve hâkim tarafından tasdik edilmiş bir hizmet akdi mevcut olmadıkça makalemizin diğer bölümlerinde açıklayacağımız nedenlerle hukuka aykırı olarak iptal etmektedir.
II-MÜMEYYİZ KÜÇÜKLER İLE İŞ SÖZLEŞMESİ YAPILABİLİR Mİ?
İş Kanunu 8. Maddeye göre İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir.
Medeni Kanun’a göre; ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır. Erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar. Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar.
İş Kanunu’nun 71. Maddesine göre On beş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, on dört yaşını doldurmuş ve zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış olan çocuklar; bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler.
Çalışması ilişkisi kurulabilmesi için bir hizmet sözleşmesine gerek varsa da sözleşmenin yazılı yapılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak 18 yaşından küçük mümeyyiz çocukların kendilerini borç altına sokan bir sözleşmeden dolayı sorumluluklarının söz konusu olması için bu sözleşmenin veli tarafından onaylanması gerekir. Sonuçta mümeyyiz küçükler kendilerini borç altına sokan bir sözleşme yaptıkları zaman, küçüklerin velilerinin onayı olmaksızın bu sözleşmeyle bağlı olmadıkları açıksa da sözleşmenin karşı tarafı bu sözleşme ile bağlı olacaktır.
“Küçüklerin belli bir yaştan önce çalıştırılmaları yasağını koyan iş Kanununun bu kuralları koruyucu nitelikte olup, kamu düzeni ile ilgilidir. Bu kurallar uyarınca, 15 yaşından ve kimi koşullarda hafif işlerde 13 yaşından küçük çocuklarla hizmet sözleşmesi kurulması olanağı yoktur” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1991/9-107 K. 1991/168 T. 3.4.1991
“İş Kanunlarının ve İşçi Sigortaları Kanunlarının kabulündeki ilk gaye, işçinin menfaatlerini korumak olmasına, belki işte çalışması yaşı veya kadın olması itibariyle veya işin ağır işlerden bulunması gibi sebeplerle yasak olan bir kimsenin (velev ki hilesiyle durumunu saklayarak) işçi sıfatını kazanmış olması halinde butlan sebebini taraflardan birisi ileri sürünceye kadar işçi sayılmasının ve işçinin sağladığı hak ve salahiyetlerden ve bu arada sigortalı olma hakkından istifade etmesinin İş Kanunu ve İşçi Sigortaları Kanunlarının kabul edilmiş gayesine uygun ve bunun aksine olan düşüncenin kanunun gayesine aykırı olacağına ve iş akdinin hükümsüz olmasını gerektiren bir hukuk kaidesinin akdin hükümsüz sayılmasiyle korunmak istenilen kimsenin aleyhine neticeler verecek şekilde tatbikinin kanunun gayesine uygun olarak tefsiri lazım geldiği yollu hukuk kaidesine aykırı düşeceğine ve 255 sayılı tefsir karariyle Türkiye Büyük Millet Meclisi dahi batıl olan iş akdinin muteber bir akit gibi işçi lehine hukuki neticeler doğurması gerekeceğini kabul etmiş olmasına göre Ticaret Dairesinin İçtihadı kanunun ruhuna uygun ve doğrudur.
Netice: Yaşı veya kadın oluşu gibi sebeplerle herhangi bir işte çalışması yasak bulunan işçinin yasağa rağmen çalıştırılmış olması halinde işçi sayılacağına ve bundan dolayı İşçi Sigortaları Kanunlarının işçilere tanıdığı haklardan istifade edeceğine, 18/6/1958 tarihinde birinci toplantıda ittifakla karar verildi” (18/6/1958 tarihli ve E:20, K:9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı; RG.30.09.1958; S: 10020).
III- AYIRT ETME GÜCÜNE SAHİP ÇOCUKLAR SİGORTALI OLABİLİR Mİ?
5510 sayılı Kanuna göre (4/1-a) bir kişinin sigortalı olabilmesi için hizmet akdi ile çalıştırılması gerekir.
Bir üst bölümde yer verdiğimiz mevzuat ile Yargıtay kararları göz önünde bulundurulduğunda, ayırt etme gücüne sahip 14-18 yaş arasındaki sınırlı ehliyetli kişilerin iş akdinin tarafı olabileceği konusunda bir şüphe bulunmadığı, bu çocukların iş sözleşmelerinin velileri tarafından onaylanması gerektiği, velilerinin onayı olmaksızın iş sözleşmesi yapan mümeyyiz küçüklerin sözleşme ile bağlı olmadıkları ancak karşı tarafın bu sözleşme ile bağlı olduğu, öte yandan Borçlar Kanunu gereği geçersiz bir hizmet sözleşmesinin bile hizmet ilişkisi ortadan kalkıncaya kadar hukuki sonuçlarını doğuracağı anlaşılmaktadır.
Belirtilen nedenlerle yasalara aykırı olarak çalıştırılsa bile ücretle çalıştırılan mümeyyiz küçük çocukların 5510 sayılı Kanunun 4. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendi gereği sigortalı olması yasal bir zorunluluktur.
IV- VELİLERİNİN İŞYERİNDE ÇALIŞTIRILAN 14-18 YAŞ ARASINDAKİ ÇOCUKLAR SİGORTALI OLABİLİR Mİ?
Öncelikle ayırt etme gücüne sahip 14-18 yaş arası çocuklar ile velileri arasında hizmet akdi kurulup kurulamayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Mevzuata baktığımızda bunu engelleyen bir hususun bulunmadığını görmekteyiz. Zira ayırt etme gücüne sahip çocuklar velilerinin izni ile borç altına girebilmektedirler. Hizmet akdi iki tarafa borç yükleyen akitlerdendir. Çalışan belli bir süre çalıştıranının emir ve komutası altında iş görmeyi, çalıştıranda iş görme karşılığı çalışana belli bir ücret ödeme borcu altına girmektedir. Ayırt etme gücüne sahip çocuk ile velisi arasında böyle bir iş ilişkisi kurulabilir mi? Teorik olarak bunun mümkün olduğunu ve buna hukuken bir engel olmadığını söyleyebiliriz. Nitekim üst bölümde belirtildiği üzere mümeyyiz küçükler işyerlerinde çalışabilmekteler ve hizmet akdinin tarafını oluşturabilmektedirler. Çocuklar yasalara aykırı olarak ücretle çalıştırıldıklarında hizmet akdi geçersiz olsa bile hizmet akdinin işçilere sağladığı bütün avantajlardan faydalandırılmaktadır.
Ancak burada itiraz edilebilecek nokta küçük ile veli arasındaki iş görme ilişkisinin aile yaşamının olağan kuralları kapsamında bir çalışma olduğu, bu çalışmanın hizmet akdine konu bağımlılıktan ziyade veli ile çocuk arasındaki aile içi dayanışma gereği olduğu, bu sebeple veliye ait işyerinde çalıştırılan çocuk ile veli arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanmadığı ve bu çocukların sigortalı olmamaları gerektiği ileri sürülebilir.
“Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. 5510 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse iç içe geçerek belirlenecek hususlardır.” Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E. 2019/5415 K. 2020/3608 T. 22.6.2020
Velisine ait işyerinde çalıştırılan mümeyyiz küçük ile veli arasındaki çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanıp dayanmadığı, her iş ilişkisi açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. İşyeri sahibi veli, mümeyyiz çocuğunu işyerinde çalıştırmış ve çalışması karşılığı ayrı bir ücret ödemiş ve ücretleri işyeri kayıt ve belgelerine usulüne uygun bir şekilde intikal ettirmişse, mümeyyiz küçüğün sigortalı olarak bildirilmesi kanun gereğidir. Nitekim eşlerden birinin işyerinde çalışan eş ile diğer eş arasında da benzer olarak hizmet akdi kurulup kurulamayacağı tartışılabilir. Ancak buna rağmen 5510 sayılı Kanun eşler arasında hizmet akdi kurulabileceğini kabul etmiştir. (5510 Sa. Ka. 6/1-a) Bu bağlamda 5510 sayılı Kanun, Medeni Kanun uygulaması kapsamında aile içi dayanışma faaliyeti kapsamında değerlendirilebilecek eş çalışmasının hizmet akdine konu edilebileceğini kabul etmiş ve eşe ücret ödenmesi halinde eşin sigortalı olabileceğini kabul etmiştir. Böylece velileri tarafından ücretle çalıştırılan mümeyyiz küçüklerin de sigortalı olmaları gerektiği açık olarak anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak; asıl olanın veliye ait işyerinde çalıştırılan mümeyyiz küçük ile veli arasındaki iş ilişkisinin aile içi dayanışmaya dayandığı ve bu çalışmalar nedeniyle sigortalı bildirilme zorunluluğu bulunmadığını ancak mümeyyiz küçüğe gördürülen iş karşılığı ücret ödeniyorsa bu çocukların sigortalı olmalarının istisnai olduğunu söylememiz mümkün olacaktır.
SGK’nın “baba veya anasına ait işyerinde çalışan mümeyyiz küçüklerin vasinin iştiraki ile yazılı olarak yapılmış ve hakim tarafından tasdik edilmiş bir hizmet akdi mevcut olmadıkça sigortalı sayılmalarına imkan bulunmadığı” yönündeki düzenlemesi Anayasa’nın; “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49. Maddesine, “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50. Maddesine, “Sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60. Maddesine, 5510 sayılı Kanunun 4. Ve 92. Maddelerine açık olarak aykırıdır.
Türk Medeni Kanunu’nun 345.maddesine göre “Çocuk ile ana veya baba arasında ya da ana ve babanın menfaatine olarak çocuk ile üçüncü kişi arasında yapılacak bir hukukî işlemle çocuğun borç altına girebilmesi, bir kayyımın katılmasına ve hâkimin onayına bağlıdır.”
SGK Türk Medeni Kanunu’nun yukarıdaki maddesine dayanamaz. Çünkü bu madde çocukları velilerine karşı koruyan bir maddedir. Hizmet akdi iki tarafı borç altına sokan bir sözleşmedir. Velisi tarafından hizmet akdi kapsamında çalıştırılan mümeyyiz küçüğün sigortalılığı Medeni Kanunun anılan maddesi gerekçe gösterilerek kısıtlanamaz. Zira sigortalılık küçüğün yararına olan bir müessesedir. Öte yandan bu maddenin mümeyyiz küçükler ile akdedilen hizmet akitlerinde uygulanması söz konusu olmaz. Yargıtay’ın 1958 tarihli içtihadı birleştirme kararında özet olarak vurgulandığı üzere yasal düzenlemelerdeki çalışma yasaklarının çalıştırılanları koruma amacıyla çıkarıldığı, yasalara aykırı olarak çalıştırıldığı sonradan tespit edilen kişilerin işçi sigortalarından yararlandırılmamasının sözkonusu düzenlemelerin amacına uygun olmadığı, yasağa rağmen çalıştırılan kişilerin işçi sayılması ve yasalardaki haklardan yararlandırılması gerektiği yönündeki değerlendirmeleri ile Medeni Kanunun sözkonusu maddesine göre özel bir düzenleme olan Türk Borçlar Kanunu'nun 394/3. maddesinin “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.” Hükmü bu değerlendirmelerimizi güçlü bir şekilde desteklemektedir.
Ayrıca sosyal güvenlik kanunlarının amacı çalıştırılanları, çalışmaları sırasında maruz kalabileceği riskler nedeniyle koruma altına almaktır. Sigortalılık ile çalıştırılanlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişiler iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık, malullük, yaşlılık, ölüm gibi sosyal sigorta olayları kapsamında güvence altına alınmaktadır. Bu nedenle mümeyyiz küçüklerin fiilen ve ücretle çalıştırılmaları halinde, salt çalışılan işyerinin veliye ait olması gerekçe gösterilerek sosyal güvenlik haklarından yararlandırılmaması açıkça hukukun ihlal edilmesidir. Açıklanan gerekçeyle SGK’nın anılan düzenlemeyi yeniden gözden geçirmesi, mevcut yasalar ve yargı kararları göz önünde bulundurarak, velilerine ait işyerlerinde hizmet akdi kapsamında ücretle çalışan mümeyyiz küçüklerin sigortalı olarak gösterilmeleri gerektiğini, fiilen çalışma olmaması halinde mümeyyiz küçüklerin velilerine ait işyerlerinde sigortalı olamayacaklarını kamuoyuna duyurması, hukuka aykırı genelgesinin belirttiğimiz bölümlerini vakit geçirmeksizin yürürlükten kaldırması gerektiğini düşünmekteyiz.
V-SONUÇ
Üst bölümlerde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; 14-18 yaş arası mümeyyiz küçükler işyerlerinde hizmet akdi ile çalışabilirler, ancak sözleşmenin küçüğü bağlaması için velinin izni gerekir. Küçüğü çalıştıran işveren veli onayı olmasa bile sözleşme ile bağlıdır. Öte yandan Türk Borçlar Kanunu'nun 394/3. maddesi gereğince “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.” 5510 sayılı Kanuna göre hizmet akdi ile çalıştırılanların sigortalı olmaları zorunludur. Mevzu Kanun, bir eşin diğer eşe ait işyerinde hizmet akdi ile çalışabileceğini, ücret ödenmesi durumunda eşin sigortalı olarak bildirilmesi gerektiğini kabul etmektedir. Bu bağlamda mümeyyiz küçüklerin velilerine ait işyerindeki çalışmalarının asıl olarak aile içi dayanışma kapsamında bulunduğu, bu nitelikteki çalışmaların SGK’ya bildiriminin yapılmasına gerek bulunmadığı, ancak mümeyyiz küçüğün velisine ait işyerinde istisnai de olsa ücretle çalıştırılması ve ücretlerinin işyeri kayıt ve belgelerine usulüne uygun bir şekilde intikal ettirilmesi halinde ise ayırt etme gücüne sahip küçüğün sigortalılığının sağlanmasının Kanunun emredici hükmü gereği olduğu değerlendirilmektedir.
Av. Arb. Harun ORDU