Dün yaptığımız ve bugün yapacağımız açıklamalarda, açık bir affın veya hapis cezasının süresinde indirime gidilmediği, ancak bazı suçların unsurlarının değiştirilmesi suretiyle örtülü af yoluna başvurulduğu görülmektedir. Bunun işaretlerini, Tasarının 5, 6, 8, 9 ve 10. maddelerinde görmek mümkündür.
Tasarının 7. maddesinde, Türk Ceza Kanunu’nun 94. maddesinde düzenlenen işkence suçlarında suç ve ceza zamanaşımının uygulanmayacağı ifade edilmiştir. İşkence suçu ile ilgili bu değişiklik yapıldığında, değişiklik yürürlüğe girdiği andan itibaren işlenen işkence suçlarından dolayı zamanaşımı süresi işlemeyecek, fail ne zaman yakalanırsa yakalansın yargılanıp cezalandırılabilecektir. Ancak bu değişiklik, Anayasa m.38/2 ve Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesi uyarınca geçmişe etkili olmayacaktır. Kanaatimizce, terör ve terör amacı ile işlenen suçlar bakımından da zamanaşımının işlemeyeceğine dair yasal değişikliğe gidilmesi isabetli olacaktır. Cebir, şiddet ve tehditle işlenen bu suçlar da, yol açtıkları tehlikeli ve zararlı sonuçların ağırlığı nedeniyle zamanaşımı ile bağlı olmaksızın soruşturulup kovuşturulabilmelidir.
Tasarının 8. maddesinde, suçu ve suçluyu övme suçunun unsurunda bir değişikliğe gidilmesinin düşünüldüğü anlaşılmaktadır. Değişiklikten sonra Türk Ceza Kanunu’nun yeni 215. maddesi, “İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven bir kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüne dönüşecektir.
Böylece, fail tarafından kesinleşmiş bir suçun veya işlediği suçtan dolayı bir mahkumun sırf övülmesi değil, bu övgü nedeniyle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, suçu veya suçluyu övme suçu işlenmiş olacaktır. İfade hürriyetinin kullanımını genişletmeyi hedefleyen kanun koyucu, suçu veya suçluyu övme suçunun oluşabilmesinde ek unsur öngörmeyi düşünmektedir. Ancak bu hükmün, kişiye ve olaya göre değişen sübjektif yorumlar yoluyla uygulamada şekilleneceğini belirtmek isteriz.
Bunun yanında, özellikle terör, cebir, şiddet ve tehditle işlenen suçların veya bu suçları işleyen faillerin övülmesinin, bu övgünün beraberinde kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarma ihtimalinin yüksek olacağı da gözden uzak tutulmamalıdır. Toplumda infial oluşturan, iç acıtan ve insanları derinden rahatsız eden bir suçun veya bu suçu işleyen kişinin alenen övülmesi, yani yüceltilmesi ve iyi görüldüğünün söylenmesi suç teşkil etmelidir. Kanaatimizce, cebir, şiddet ve tehditten övgü ile söz eden, bu yolla cebir, şiddet ve tehdit kullanımını doğrudan doğruya veya dolaylı destekleyen açıklamalar yasaklanmalıdır.
Tasarının 9. maddesinde, suç örgütünün veya amacının propagandasının yapılması suçu yerine, örgütün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek biçimde propagandasının yapılması suçunun kabul edileceği ifade edilmiştir. Böylece kanun koyucu, suç örgütünün veya amacının sırf propagandasının yapılmasını suç saymanın ifade hürriyetini daralttığı gerekçesinden hareketle, cebir, şiddet ve tehdit unsurlarını da suç örgütünün propagandası suçunun kapsamına almayı hedeflemiştir. Bu değişiklik, suç örgütünün silahlı olmaması, cebir, şiddet veya tehdit yollarına başvurmaması halinde isabetli olmakla birlikte, suç örgütünün silahlı olması, cebir, şiddet veya tehdidi ayrılmaz bir vasıta olarak benimsemesi durumunda, bu örgütün övülmesi suretiyle cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri meşru göstermenin, övülmenin veya bu yöntemlere başvurulmasının teşvik edildiği sonucu çıkacaktır.
Tasarının 10. maddesinde, halkı askerlikten soğutma suçunun unsurlarının daraltılmasının düşünüldüğü anlaşılmaktadır. Değişiklikte, suçun unsurlarının somutlaştırıldığı, askerlik hizmetini yapanları firara sevk edecek veya askerlik hizmetine katılacak olanları bu hizmeti yapmaktan vazgeçirecek şekilde teşvik ve telkinde bulunanlara altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verileceği öngörülmektedir. Kanun koyucu, askerlik ödevine ve bu ödevin yerine getirilmesine ilişkin eleştirilerin kapsamının genişletmeyi ve halkı askerlikten soğutma suçunun unsurlarını daraltmayı amaçlamıştır.
Tasarının 11. maddesinde, soruşturmanın bütününde veya kovuşturmanın duruşma aşaması dışında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 103. ve 104. maddeleri uyarınca tutuklunun salıverilmesi talebi ile ilgili karar verilirken, cumhuriyet savcısının, şüphelinin, sanık veya müdafiin görüşüne başvurulmayacağı ifade edilmektedir. Böylece, şüphelinin veya sanığın ya da avukatının duruşma dışı tahliye talebinden dolayı cumhuriyet savcısının görüşünün alınmasına gerek kalmayacaktır. Bir başka ifadeyle, şüpheli veya sanık ile avukatı tutuklunun salıverilmesini veya tutukluluktan adli kontrol tedbirine dönülmesini talep ettiğinde, duruşma dışında yapılmak kaydıyla bu taleple ilgili cumhuriyet savcısından görüş alınmayacak.
Tasarının 12. maddesinde, tutukluluğun soruşturma aşamasında hakim ve kovuşturma aşamasında da mahkemece en geç otuzar günlük sürelerde incelenmesi ile ilgili ilginç bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeye göre, soruşturma aşamasında yapılacak ara tutukluluk incelemelerinde şüpheli veya müdafii dinlenilmesi gerekeceği ifade edilmiştir. Bu hüküm yasalaştığında, iki önemli sonuç çıkacaktır. Birincisi, müdafii olan şüpheli ayrıca dinlenmeyecektir. İkincisi de, her ne kadar Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 108. maddesinin 3. fıkrası ile kovuşturma aşamasında da ara tutukluluk incelemelerinin yapılacağı söylense de, bu hüküm tarafından 108. maddenin 1. fıkrasına yapılan atfın sadece “süre” yönünden geçerli olduğu, ancak bunun sanık veya müdafiinin dinlenmesini kapsamayacağıdır.
Tasarının 16. maddesinde ise, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 270. maddesine bir fıkra eklenerek, tutuklama veya tutukluluğun devamı kararlarına yapılan itiraz üzerine, bu itirazı incelemeye yetkili mercii tarafından cumhuriyet savcısından görüş alınması durumunda, bu görüş şüpheli, sanık veya müdafiine de bildirilerek, şüpheli, sanık veya müdafiine üç günlük görüşünü bildirme hakkı tanınacaktır. Belirtmeliyiz ki, hakim veya mahkeme tarafından bu görüş alma usulü zorunlu değildir. Bu usul, ancak hakim veya mahkeme tarafından cumhuriyet savcısının görüşünün alındığı hallerde uygulanabilecektir.
Ayrıca, Tasarının 13. maddesi ile yakalama veya tutuklama işlemine karşı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen başvuru haklarından yararlandırılmayanların da tazminat isteyebileceği ifade edilmiştir.
Tasarının 15. maddesinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin, yani İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Etkili başvuru hakkı” başlıklı 13. maddesinin ihlal edildiğinin ya da İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinde düzenlenen işkence yasağının ihlalinin etkin bir şekilde takip edilmediğinin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından tespit edilmesi halinde, bu kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi halinde yeniden soruşturma açılacağı öngörülmüştür. Üç aylık sürenin kısalığı ve emrediciliği, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin ve 1982 Anayasası’nın güvencesi altında olan hak arama hürriyeti ile bağdaşmamaktadır. Bu sürenin en az altı ay veya bir yıl olması gerekmektedir.
Tasarının 17. maddesinde, 15.06.2012 tarihi esas alınmak suretiyle Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin infaz edilip edilmediğine dair denetiminde olan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ihlal kararlarından dolayı, bu hükmün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde tüm ihlal tespitleri yönünden, yani herhangi bir zaman sınırlaması ayırım yapılmaksızın (04.02.2003 tarihinden önce yapılan başvuruları da kapsayacak şekilde) yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunabileceği belirtilmiştir. Hükümde, 15.06.2012 tarihi esas alınmak suretiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin tekrarı yapıldıktan sonra, hem hükümden ve hem de hükmün gerekçesinden ana amacın, 04.02.2003 tarihinden önce İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılan başvurulardan dolayı verilen ihlal kararlarının doğrudan doğruya yargılamanın yenilenmesine konu edilemediğinden, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin denetiminde olan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları ile ilgili yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulabilmesinin önünün kısa süre ile açılması olduğu anlaşılmaktadır. Böylece, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 311. maddesinin 2. fıkrası ile öngörülen “04.02.2003 tarihinden sonra İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılan başvurular üzerine verilen ve verilecek ihlal kararları hakkında yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulması” hakkı, Tasarının geçici hükmü ile kısa süreli de olsa genişleyecektir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)