“...tarafları buna mutlak anlamda zorlamak, bu yolun niteliğine tamamen aykırıdır. Bu yönde teşvik etmekle zorlamak arasındaki sınırın iyi çizilmesi gerekir … Gönülsüz ve isteksiz, sırf mecbur olunduğu için başlayan böyle bir süreçten başarılı sonuç da elde edilemez … Ayrıca, gönülsüz yapılan bir anlaşma da kalıcı olmayacak, en azından uygulama aşamasında bir çok sorun çıkacaktır.”
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Gerekçesi md.3
Şu an hukuk dünyamızda iki çeşit arabuluculuk var. Biri “İhtiyari Arabuluculuk” diğeri de iş hukukunda uygulanan ve 01.01.2019’dan itibaren ticari uyuşmazlıklarda uygulanacak olan Zorunlu Arabuluculuk.
Peki, 2001’de Avukatlık Kanunu’na 35/A maddesi yani uzlaştırma kurumu eklenmişken;
2011’de yürürlüğe giren HMK’de sulh ile ilgili düzenlemeler varken;
Tahkim gibi bir yargılama usulüne bile yeni yeni alışmışken, ne oldu da işler bir anda değişti Arabuluculuk diye bir kurum icat edildi?
Neden “İsveç Uluslarası Kalkınma İşbirliği Ajansı(SiDA)” bu kurum için 1milyon Avrodan yüksek bir para ayırıp(fon) bu kurumu hem maddi hem manevi olarak finanse etti?
I.KISIM -İhtiyari Arabulucu-
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu bence Türkiye Cumhuriyetinde çok hukukluluğa “merhaba” dediğimiz bir kurumdur.
Aile içi şiddet iddiaları hariç tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının tamamı artık arabulucuda çözülebiliyor ve şekli bir inceleme dışında hiçbir sorun ile karşılaşmadan ilam niteliğinde bir belgeye sahip olabiliyorsunuz. Sorunlarınızı Türk Hukukuna göre çözmeniz de gerekmiyor.
OLAY-I : Sivasın doğusundaki bir ilde, iki aile arasında miras ile ilgili bir uyuşmazlık ortaya çıktı. O yörenin ‘ileri gelenleri’ bu aileler ile toplanıp kendi tabirleri ile bir cemaat kurdular.
Nisa Suresi’nin 11. ve 12. ayetlerine göre mirası aralarında paylaştılar ve taraflarla birlikte arabulucu da bu kağıdı imzaladı. Sonra taraflardan biri vazgeçmek istedi, diğeri ise icra edilebilirlik şerhi alabilmek için Sulh Hukuk Mahkemesine başvurdu.
SORU: Sulh Hukuk Mahkemesi Hakimi olsanız ne yaparsınız?
CEVAP: Kanun’un 18. maddesine göre Hakim bu tutanağı iki hususta inceleyebilir:
1- Uyuşmazlık konusu tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği iş ve işlemlerden mi?
2- Arabuluculuk tutanağı cebri icraya elverişli mi?
Bu iki soruya evet diyebiliyorsanız o zaman bu Adi kağıda ilam niteliğinde belge vasfını kazandırmak zorundasınız.
İşte bu kadar basit.
İlla Sivas’ın doğusuna da gitmeye gerek yok.
OLAY-II : Bu sefer arabulucusunuz. İstanbul’un nezih bir ilçesinde yaşayan Katolik cemaatine mensup iki vatandaş bir gün kapınızı çaldı, antika değeri olan bir haç ile ilgili aralarındaki uyuşmazlığı sizin huzurunuzda çözmek istediler. Yanlarında Avukatları ve katolik cemaatinin papazı var (Papaz’ın ne işi var demeyin, m.17/8 Tarafların açık rızasıyla uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayabilecek uzman kişiler de müzakerelerde hazır bulundurulabilir).
Tarafları arabuluculuk süreci ve ücreti hakkında bilgilendirdiniz. Anladık dediler ve ücreti peşin ödediler.
Sonrasında da Papaz konuşmaya başladı ve taraflar sorunu Kanon Hukuku’na göre aralarında çözdüler. Siz de bunları yazdınız. Hep birlikte imzaladınız (Avukatlar da dahil). Artık ortada Arabuluculuk Kanunu’nun 18/4.maddesi gereğince ilam niteliğinde bir belge var. Sulh Hukuk Mahkemesine gitmenize dahi gerek yok.
Soru: Arabulucu olarak işi red edebilir misiniz? İmzalarsanız suç işlemiş olur musunuz?
Ne kanunda ne de Arabulucu Etik İlkelerinde arabulucunun bu görevi yaparken Cumhuriyetin temel değerlerine bağlı kalması, Türk Hukukunu uygulaması gerektiği söylenmiyor. İşi red yükümlülüğü veya red yasağı da düzenlenmemiş, Kanuna göre arabulucu görevini özenle, tarafsız ve şahsen yapsa yetiyor.
6325 sayılı Kanundan önce cemaat kurulmuyor muydu? Arabuluculuk kurumu ile ne alakası var? Alan memnun veren memnun sanane dediğinizi duyar gibiyim.
Elbette çözülüyordu. Dedelerden atalardan kalma alışkanlıklar bazı bölgelerde halen yaşatılıyor ama en azından bu Kanundan önce Türkiye Cumhuriyeti, çok hukukluluk saçmalığına hukuki bir himaye kazandırmıyordu!
Arabuluculuk sayesinde çok hukukluluk Devlet tarafından korunan bir hale geldi.
İlla Cumhuriyetin altı oyuluyor paranoyasına da gerek yok.
Alacaklılardan mal kaçırmak istiyorsunuz. Hileli bir haciz yapmanız lazım. Bir arkadaşınıza çok güveniyorsunuz, yüksek meblağlı bir kambiyo senedi düzenleyip hemen mallarınız üzerine haciz koymanız lazım fakat harçlar çok yüksek. Canınızı sıkmayın, hemen arabulucuya gidin, size ilam niteliğinde bir belge hazırlasın, icra takibi başlatacağınız zaman %0.5 (bindebeş) peşin harcı ödemekten kurtulun. Milyonluk alacaklarınız için 50-60 TL’ye icra takibi başlatın. Enayi misiniz?
Merak ediyorum, Adalet Bakanlığı’nın veya Daire Başkanlığı’nın bu konularda bir görüşü var mı?
Sistemin alternatif çözüm değil alternatif hukuk veya dolandırıcılık yöntemi olmasına engel olabilecek mi? Engel olmak istiyor mu? Peki İsveçliler bu konuda ne düşünüyor? Memnunlar mı?
II. KISIM -Zorla Arabuluculuk-
Neden ihtiyari olan bu kurum zorunlu oldu da bize dayatılmaya başlandı?
Özellikle de iş hukukunda yani zayıfı güçlüye karşı koruması gereken bir sistemde neden zayıfla güçlüyü aynı masada ‘zorla’ oturtmayı seçtiler? Bu sistemin işveren dışında kime ne faydası var?
Sorularımın cevabını zorunlu arabuluculuğu getiren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun gerekçesinde aradım, diyor ki, “...Bu uyuşmazlıkların, mahkeme dışında alternatif uyuşmazlık çözüm yolları marifetiyle çözülmesinin gerekliliği, özellikle son yıllarda konunun paydaşları ve aktörleri tarafından dile getirilmektedir”.
Şimdi bu sistemin kime faydası olduğunu anladık ancak devamı çok ilginç: “...Ayrıca bu yöntemin, maddi ya da şekli başka herhangi bir uyuşmazlığın doğmasını engellemek suretiyle uyuşmazlığı temelinden sonlandırması ve böylece sosyal barışa katkı sağlaması beklenmektedir.”
Harika bir gerekçe, çünkü işçi alacağı uyuşmazlığında sosyal barışı bozan, hakkını talep eden işçiydi, işverenin hiç günahı yok.
Diğer gerekçeler ise;davaların uzun sürmesi, iş yükü fazlalığı, yargılamanın masraflı olması vs vs…
Bu sorunların çözümü olarak da Adalet Bakanlığı bünyesinde yeni bir daire başkanlığı kurmayı, personel atamayı ve kanunlarımızı -yarını düşünmeksizin- bu kuruma uydurmayı düşünmüşler.
Oysa canımı sıkan ceza mahkemesi hakimini ben iş mahkemesine göndermiyorum;
Hakimler, personel eksik fiziki koşullar yetersiz diye benden çözüm istemiyor;
Yıllardır aynı mahkemede olan, dosyaları bilen hakimi dosyalar karar aşamasına gelmişken başka şehre ben göndermiyorum;
Kanun maddelerini eğip bükerek işçi alacaklarındaki faizi bile işveren lehine çeviren, ‘imzalı bordro’ diye bir şey uyduran üst mahkeme yargıcı da ben değilim.
İşçi de bunları yapamaz diye düşünüyorum.
Yargının asıl sorunlarını görmezden gelip Avrupa’dan kurum ithal ediyoruz. Bu uğurda neye hizmet ettiği belirsiz İsveç Kalkınma ajansından para alıyoruz. Peki işe yarıyor mu gerçekten?
Daire Başkanlığı bir takım istatistiklerden bahsediyor, ilk altı ayda anlaşma oranı %65, harika bir sistem, herkes çok mutlu. İşçi patronuyla el ele tutuşup güneşli güzel günlere koşuyor… Daire Başkanlığına sorarsanız durum böyle.
Ancak Avukatlara sorarsanız durum hiç öyle değil. Arabuluculuk yapan avukatlardan da hiç memnun olanı duymadım.
Vatandaş faydalandı mı? Eldeki istatistikler sadece anlaşıp anlaşmamayı gösteriyor. Alacağının üçte birine mi onda birine mi razı oldu kimsenin bundan haberi yok.
İş Hukukundaki arabuluculuk sisteminde ne işçi alacağını tam alabiliyor ne de devlet harcını vergisini alabiliyor. Sistemin tek kazananı işveren!
Arabuluculuğun uygulandığı ve bizim Arabuluculuk Kurumunun da emsal aldığı İngiltere, Fransa, Avusturya ve Hollanda’da iş hukuku uyuşmazlıklarında arabuluculuk zorunlu değil. İtalya’da ise aile, miras, kira, mal paylaşımı gibi pek çok konuda zorunlu iken yine iş hukukunda zorunlu değil. Nerede zorunlu peki? Malezya ve Arjantin. Balayı için dahi tenezzül edip gitmeyeceğiniz ülkeler.
Zorunlu arabuluculuk uygulamasında pek çok olumsuz husus var. Bana garip gelen şeylerden birisi de şu:
İşçi vekili olarak başvuru yaptığınızda veya görüşmelere katıldığınızda sizden -olması gerektiği gibi- vekaletname suretini ibraz etmeniz isteniyor.
Ancak işveren tarafı ise bir Avukata ihtiyaç duymuyor. Adi bir kağıt üzerine ‘şu kişi benim temsilcimdir’yazıyor ve bu kağıt parçası geçerli oluyor. Avukat olma şartı yok. Evrakın hiçbir onaya da ihtiyacı yok. Adi bir kağıt parçası, Avukatlık vekaletnamesine denk sayılıyor.
1 Ocak 2019’dan itibaren de ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk sistemi geliyor. Öngörülen sanırım şu:
A : Borçlu (B) bey, borcunuzu öder misiniz?
B: Ödemiyorum, git ne yaparsan yap!
***
C: Borçlu bey selam. Ben alacaklı beyin avukatıyım, aleyhinize icra takibi başlattık lütfen borcunuzu öder misiniz?
B: İcra takibine itiraz ettim/ödemiyorum, git ne halin varsa gör!
***
Arabulucu: Borçlu bey merhaba, Alacaklı bey sizden bir alacağı olduğunu bu konu hakkında dava açmadan önce sizinle bir görüşmek istediğini söyledi. Şu tarih şu saatte müsait misiniz?
B: Hay hay efendim, tabi ki.
Ve mutlu son. Borçlu bey arabulucu huzurunda Alacaklı beye borcunu öder.
Bu şekilde alternatif(!) çözümler üretilmesi gerçeğin üzerinin örtülmesidir.
Bir illüzyondur.
Son olarak bir de sınav hususu var.
Arabuluculuk Kanunu’nda sınav düzenlenmemiş, yönetmeliğe atıf yapılmış. Son sınav 2016 yılında yapıldı. Eski yönetmeliğin 33.maddesi "Yazılı sınav, yılda iki kez ... yapılır." diyordu. 25.11.2017 tarihinde Arabuluculuk Daire Başkanlığına bilgi edinme başvurusu yaptım. Sınav neden yapılmıyor? diye sordum. Bekle biraz yönetmelik değişecek, diye cevap verdiler. 2017 yılında hiç sınav yapılmadı. 2018 yılının başında da sınav yapılmadı, Haziran 2018’de yönetmelik değişti ve sınav şu şekilde düzenlendi : “... Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır.”
Yani 1.5 yıl boyunca kendi düzenledikleri yönetmeliğe göre yapmaları gereken 3 sınavı sebepsizce yapmadılar, sonra da yönetmeliği değiştirip ‘canımız ne zaman isterse o zaman yaparız’ dediler.
En azından kibar bir kurum, bazıları gibi cevap vermemezlik yapmıyor.
Biz ise bu işi (şimdilik) sadece Avukatlar yapıyor diye avunuyoruz.
Peki sizce hangisi Avukatın daha lehine; sadece Avukatların arabulucu olması mı veya tarafların görüşmelere Avukat ile katılmasının zorunlu olması mı?
Yoksa hem taraflara hem de Devlet hazinesine yük olan bu kurumun bir an önce ortadan kaldırılıp, yargının gerçek sorunlarının çözülmesi mi?
Av. Erdost BALCI