Bilindiği üzere, 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, "... kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı..." gerekçesine yer verilerek, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "...kendilerinden istifade edilememe ..." ibaresinin ve aynı Kanunun 19. maddesinde yer alan "...kendilerinden istifade edilememe ..." ibaresinin iptaline, iptal hükümlerinin kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Mezkûr düzenleme ile Uzman Erbaşlar hakkında genellikle meslekten çıkarma ile sonuçlanan sözleşme fesih işlemlerine en çok konu olan “kendisinden istifade edilememe” ibaresi Kanun metninden çıkarılmış ise de, uygulamada hâlihazırda Uzman Erbaş Yönetmeliğinde yer alan ibarelere atıf yapmaya devam edildiği görülebilmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12. maddesinde;
"Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir..." hükmüne; 19. maddesinde de; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmüne yer verilmiştir.
Bahse konu Kanun hükmüne istinaden 20.09.2005 tarihli ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13.maddesinde ise;
"...Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Anlaşılacağı üzere, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununda çerçevesi çizilen ancak içi doldurulmamış olan “kendisinden istifade edilememe” kavramının içi Uzman Erbaş Yönetmeliğinde sayılan örneklemeler ile doldurulmaya çalışılmıştır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinde örnekleme sayılan ve “kendisinden istifade edilememe” kavramına dahil edilen bazı konular şu şekildedir:
1. Atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayanlar,
2. Aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar,
3. Mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler.
Yukarıda belirtilen örnekler, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin sistemi içerisinde ağır disiplin ve otorite zafiyeti yaratabilecek öneme sahip eylemler olup, idari yönden bir işlem tesis edilmesi gerekmekte ise de, yapılacak işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun şekilde tesis edilmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararından sonraki süreçte, düzenlemenin 9 ay sonra yürürlüğe girmesi öngörülmüş olup, bu durumun sebebi Türk Silahlı Kuvvetleri gibi disiplin ve hiyerarşinin çok çok önemli olduğu bir kurumda herhangi bir disiplin boşluğu bırakılmadan bu 9 aylık sürede yeni bir düzenleme yapılmasına fırsat vermektir.
Ancak 9 aylık sürenin 10.03.2023 tarihinde dolduğu gözetildiğinde halen yeni bir düzenlemenin olmadığının anlaşılmasının yanında “kendisinden istifade edilememe kavramına dayanılarak sözleşme feshi uygulamasına devam edilmektedir.
Bu durum mahkemeler arasında farklı kararlar verilmesine sebep olmuştur. Şöyle ki;
İzmir Bölge İdare Mahkemesi’nin kararında belirttiği üzere;
Anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal hükümlerinin kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesince bir kanunun tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde, eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşecektir.
Bir başka anlatımla; Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle, yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak, yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup, yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmayacağı açıktır. Bu durumda; davacının sözleşmesinin feshine dair işlemin yasal dayanağının Anayasaya Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle, yasal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki başvuruya konu mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” denilerek Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş bir hükme dayanarak işlem tesisi edilmesinde hukuki isabet bulunmadığı belirtilmiştir.
Benzer şekilde Erzurum Bölge İdare Mahkemesi’nin kararında da;
“3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasının; "kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." bölümünün, 19. maddesine yer alan; "... Kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli,..." ve "...yönetmelikte gösterilir." ibarelerinin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi'nin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararı ile; itiraz konusu kuralların, uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hallerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, bu kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı belirtilerek, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; "kendilerinden istifade edilememe..." ibaresinin ve bölümünün, 19. maddesine yer alan; "... kendilerinden istifade edilememe,..." ibaresinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal hükümlerinin kararın Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, Anayasa Mahkemesince bir kanunun tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde, eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşecektir. Bu durumda; davacının sözleşmesinin feshine dair işlemin yasal dayanağının Anayasaya Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle, yasal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” denilerek benzer görüş paylaşılmıştır.
Yine benzer şekilde, Bursa Bölge İdare Mahkemesinin kararında da;
“10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, "... kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı..." gerekçesine yer verilerek, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "...kendilerinden istifade edilememe ..." ibaresinin ve aynı Kanunun 19. maddesinde yer alan "...kendilerinden istifade edilememe ..." ibaresinin iptaline, iptal hükümlerinin kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği görülmektedir.
Anılan Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal hükümlerinin kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak 9 ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesince bir kanunun tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde, eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşecektir.
Bir başka anlatımla; Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle, yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak, yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup, yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmayacağı açıktır.
Bu durumda; davacının kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin feshine dair işlemin yasal dayanağının Anayasaya Mahkemesince iptal edilmesi sebebiyle, yasal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddine ilişkin idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125.maddesi uyarınca hukuka aykırı olan dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal hakların (maaşların) her bir alacağın tahakkuk tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi, özlük hakların iadesi gerekmektedir.”şeklinde karar verilmiştir.
Aksi yönde görüş de mevcuttur. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin kararında ise;
“Anayasanın 153. maddesinde, "... Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. ..." hükmü yer almakta, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin 3. fıkrasında da bu düzenleme doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi, bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin 10.06.2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01.06.2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12.maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ''...kendilerinden istifade edilememe...'' ibaresi ile 19. maddesinde yer alan '...kendilerinden istifade edilememe...'' ibaresi Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiş ve anılan kararın Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin 3. fıkrası gereğince, Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi ayrıca karara bağlanmıştır. Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay süre ile yürürlüğe girmesinin ertelenmiş olması, anılan maddelerde yer alan söz konusu ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu doldurmak üzere Yasama Organına dokuz ay süre verilmesi amacını taşımakla birlikte bir diğer amaç da iptal kararı nedeniyle ortaya çıkacak olan hukuksal boşluğun kamu düzenini ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle anılan yasal düzenlemelerin dokuz ay süreyle yürürlükte kalmasının sağlanmasıdır. Kamu yararını olumsuz yönde etkileyecek hukuksal bir boşluğun doğmamasını teminen getirilen bu sürenin yalnızca Yasama Organına yönelik olduğunun kabulü, öncelikle iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihin ayrıca belirlenmesine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararına, bunun yanı sıra Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasında yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına aykırılık teşkil edecektir.
Bu nedenle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle henüz mevcut olmayan Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının bakılan davada uygulanması mümkün değildir. Aksi yöndeki düşüncenin kabulü halinde, Anayasanın 153. maddesi hükümleri ihlal edilecek ve hukuki boşluğa sebebiyet verilecektir. Bu durum ise, Anayasa Mahkemesinin anılan kararının, Resmi Gazete'de yayımlandığı tarih ile kararın yürürlüğe gireceği tarih arasında işlem tesis edilememesi ve daha önce tesis edilip de henüz yargılama süreci devam eden tüm işlemlerin de iptali sonucunu doğuracak, böylece bu süreçte işlenen tüm fiilerin yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır.” denilerek 9 aylık sürede verilen sözleşme fesih sebeplerinin şartlarının oluşması halinde geçerli sayılacağı kanaatine varılmıştır.
Tüm kararlar bir bütün olarak ele alındığında kanaatimizce, Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla iptal edilen hükümler, kararın Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olduğundan, Anayasa Mahkemesince bir kanunun tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde, eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine açık şekilde aykırı düşecektir. Böyle bir durumda ise Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması hasebiyle yasal dayanağı kalmayan “kendisinden istifade edilememe” kavramının dayanak yapılarak sözleşme feshi yapılması hukuka ve hakkaniyete açık şekilde aykırılık yaratacaktır.