8- Uzlaşmaya varılan suçtan dolayı yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerinin tatbikinden kaynaklanan tazminat istenebilir mi?
Hırsızlık veya dolandırıcılık suçlarından dolayı şüphelinin veya sanığın yakalanıp gözaltına alındığı, hatta tutuklandığı, varılan uzlaşma sonucunda kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturmaya yer olmadığına dair veya kamu davası aşamasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya davanın düşmesine karar verildiğinde, yakalamada, gözaltında veya tutuklulukta geçen sürelerden dolayı veya bunların haksız olduğundan bahisle CMK m.141 ve 142’ye göre tazminat talebinde bulunacağı iddia edilebilir. Bu iddia doğru değildir. Çünkü kanun koyucu CMK m.144/1-c’de, uzlaşmaya varılan suçlarda tatbik edilen koruma tedbirlerinin haksız olmadığını ve bu nedenle de tazminata konu edilemeyeceğini öngörmüştür.
“Tazminat isteyemeyecek kişiler” başlıklı CMK m.144/1-c’ye göre; “Kanuna uygun olarak yakalanan veya tutuklanan kişilerden aşağıda belirtilenler tazminat isteyemezler:
(…)
c) Genel veya özel af, şikayetten vazgeçme, uzlaşma gibi nedenlerle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına veya davanın düşmesine karar verilen veya kamu davası geçici olarak durdurulan veya kamu davası ertelenen veya düşürülenler”.
9- Hangi suçlar uzlaştırma kapsamındadır?
“Uzlaştırma” başlıklı CMK m.253’ün ilk üç fıkrasında uzlaştırma kapsamına giren suçlar sayılmıştır. CMK m.235’ün ilk üç fıkrasına göre; “(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar.
b) Şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. Tehdit (madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. Hırsızlık (madde 141),
6. Dolandırıcılık (madde 157),
7. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
8. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
Suçları.
c) Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla, suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez. Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmiş olması halinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz”.
Buna göre; cinsel dokunulmazlığa karşı olanlar hariç, soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlı suçlar uzlaştırma kapsamındadır. Ancak şikayet hakkı sahibinin şikayetten feragati (şikayet etmeden vazgeçmesi) veya vazgeçmesi (şikayetten sonra vazgeçmesi), uzlaştırmanın önünde yer alır. Şikayetten geçerli bir şekilde feragatin veya vazgeçmenin olduğu durumda, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı uzlaştırmaya gidilemez. Takibi şikayete bağlı olmayan suçlarda şikayetten feragatin veya vazgeçmenin bağlayıcılığı olmayacağı için, bu suçlar yönünden uzlaşma gerçekleşmedikçe, soruşturma ve kovuşturma şikayetten feragate veya vazgeçmeye bağlı olarak sonuçlandırılamaz.
CMK m.253’ün 3. fıkrasının 2. cümlesine göre; uzlaşma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen başka bir suçla birlikte işlenmesi halinde uzlaşma hükümleri uygulanamaz. Bu durumda; aynı anda işlenip dosyaya dahil olan konut dokunulmazlığını ihlal ve nitelikli hırsızlık, taksirle yaralamaya sebebiyet verme ve taksirle ölüme sebebiyet verme suçlarından dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturma dosyalarının tefriki ile uzlaşma süreci başlatılamaz.
Belirtmeliyiz ki; uzlaşma ve uzlaştırma süreci bir mutabakattır, yoksa şikayetçi tarafın “affettim”, “öyle uygun gördüm”, “belaya bulaşmak istemiyorum” mantığından hareketle bir taraflı irade beyanı ile şikayetten feragati veya vazgeçmesi değildir. Uzlaşma iki taraflı beyanla mutabakata varılmasıdır. Bu nedenle, uzlaşma teklifi sonrasında düzenlenen uzlaşma formunda ve raporunda mağdur veya suçtan zarar gören şikayetçi olmadığını belirtmişse, bu tipik ve beklenen bir uzlaşma değildir. Burada iradenin şikayetten feragat veya vazgeçme yönünde tecelli ettiği düşünebilir. Ancak biz bu düşüncede değiliz. Kelime ve cümle yapısı itibariyle şeklen bir şikayetten feragat veya vazgeçme var zannedilse de, esasında tarafların iradesi uzlaşmaktır. Mağdur veya suçtan zarar gördüğü iddia eden de şikayetten vazgeçmeyi, uzlaşma amacıyla yapmaktadır. Çünkü uzlaşma teklifini göndermeden ve gönderdikten sonra uzlaştırmacı, uzlaşma müessesini ve sonuçlarını ilgililere anlatmakla yükümlüdür. Sonuç olarak uzlaştırma formunda “şikayetten vazgeçtim” ibaresi geçse bile, uzlaşmanın varlığı kabul edilmeli ve uzlaştırmacıya hak ettiği ücret ödenmelidir. Bahse konu şikayetten vazgeçme ise uzlaşma öncesinde veya sırasında ilgili tarafça ayrıca adli makama bildirilmişse, bu zaten uzlaşma sürecini sonlandırır.
10- Uzlaştırmacı kim olabilir ve olmalıdır?
CMK m.253/5’e göre; uzlaştırmacıların nitelikleri, eğitimi, sınavı, görev ve sorumlulukları, denetimi, eğitim verecek kişi, kurum ve kuruluşların nitelikleri ve denetimleri ile uzlaştırmacı sicili, uzlaştırmacılar ve eğitim kurumlarının listelerinin düzenlenmesi, cumhuriyet başsavcılığı bünyesinde kurulan uzlaştırma bürolarının çalışma usul ve esasları, uzlaşma teklifi ile müzakere usulü, uzlaştırma anlaşması ve raporda yer alacak konular ile uygulamaya dair sair hususlara ilişkin usul ve esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceğinden, uzlaştırmacının kimler olabileceği hususunda 05.08.2017 tarihli ve 30145 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği’nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (l) bendi ile 48. maddesinin 3. fıkrasına bakılmalıdır. Şüpheli veya sanık ile mağdur veya suçtan zarar gören arasında uzlaştırma müzakerelerini yöneten, cumhuriyet savcısının onayı ile görevlendirilen, avukat veya hukuk öğrenimi görmüş kişiye uzlaştırmacı denilmekle birlikte, uzlaştırmacı olmak için hukuk öğrenimi görmüş ve hukukçu olma şartının aranmadığı anlaşılmaktadır. Yönetmelik m.48/3-c’ye göre; hukuk öğrenimi görmüş kişiler yönünden, üniversitelerin hukuk fakültelerinden mezun olma, hukuk veya hukuk bilgisine programlarında yeterince yer veren, siyasal bilimler, idari bilimler, iktisat ve maliye alanlarında en az dört yıllık yükseköğrenim yapmış ve aranan diğer şartları taşıyan kişiler uzlaştırmacı olmak için başvurma hakkına sahip olabileceklerdir.
Yönetmeliğin; uzlaştırmacı olarak uzlaştırmacı siciline kaydolacak kişide hukuk öğrenimi ve bilgisi aradığı, bu tercihte de işin hukuk ve yargı ile ilgili olması sebebiyle isabet bulunduğu tartışmasızdır, ancak uzlaştırmacının hukukçu olmasına, yani sadece hukuk bilgisine programlarında yeterince yer vermekle yetinilmeyip, hukuk nosyonuna sahip hukuk öğrenimi görmüş kişiler arasından seçilmesi gerekir. Çünkü cezai konular olması sebebiyle adli makamlara intikal eden bir konuda, tarafların hak ve yükümlülüklerini bilen, yargılama usullerinden anlayan, bu konuda hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, belirli bir eğitimden geçtikten sonra ve özellikle de avukatların, emekli savcıların ve hakimlerin başarılı olacağı, uzlaşma müessesesinde ve uzlaştırmada hedeflenen sonuçlara ancak bu yolla ulaşılabileceği tartışmasızdır.
Uzlaştırmacının sicilden ve listeden çıkarılması Yönetmeliğin 49. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; uzlaştırmacı olabilmek için aranan koşulları taşımadığı halde sicile kaydedilen veya bu şartları kaybeden veya uzlaştırma görevi ile bağdaşmayan tavır ve davranışlarda bulunan, uzlaştırmacı niteliklerine aykırı hareket eden uzlaştırmacı Adalet Bakanlığı Alternatif Çözümler Daire Başkanlığı’nda tutulan sicilden çıkarılır. Bu sicilden çıkarma tasarrufuna karşı uzlaştırmacının idari yargı yoluna başvurma hakkı vardır.
11- Uzlaştırmacının tarafsızlığı;
Uzlaştırmacı üstlendiği görev ve kullanacağı yetkiler itibariyle ihtilafa düşmüş tarafları anlaştıracağından, her iki tarafa da, yani mağdur ile suçtan zarar görene ve şüpheli ile sanığa eşit mesafede olmalı ve kalmalıdır. Uzlaştırmacının tarafsızlığı sadece sübjektif, yani içsel değil, aynı zamanda objektif, yani dışsaldır, uzlaştırmacı dışarıya, bu kapsamda uzlaştırmakla yetkilendirildiği kişilere tarafsız olduğu görünümünü vermelidir. Bu nedenle CMK m.253/10’da; “Bu Kanunda belirlenen hakimin davaya bakamayacağı haller ile reddi sebepleri, uzlaştırmacı görevlendirilmesi ile ilgili olarak gözönünde bulundurulur.” hükmüne yer verilerek, cumhuriyet savcısından farklı, fakat hakime benzer bir şekilde tarafsız olması öngörülen uzlaştırmacı bakımından uzlaştırmaya bakamayacağı haller ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı reddinin talep edilmesi sebebi, uzlaştırmacının tarafsızlığını sağlayan ve koruyan bir düzenleme olarak Kanunda yer almıştır. Bu hükümle, her iki tarafa eşit mesafede olması gereken uzlaştırmacının objektif ve sübjektif tarafsızlığının sağlanması amaçlanmıştır. CMK m.22’de hakim için öngörülen mutlak çekinme sebepleri ile mutlak olmayan, değerlendirmeye tabi tutulması gereken tarafsızlığı şüpheye düşürecek nedenle red hali, uzlaştırmacı yönünden de dikkate alınacaktır. Bu kapsamda uzlaştırmacı; uzlaştırmakla yetkili kılındığı dosyadan zarar görmüşse, m.22’de sayılan diğer sebeplerden birisi varsa, o dosyada uzlaştırmacı olmaktan çekinmelidir, ancak taraflardan birisi ile bir başka dosyada davalı veya davacı ise bu mutlak çekinme sebebi sayılmasa da, uzlaştırmacının tarafsızlığını şüpheye düşürecek neden olarak kabul edilebilir.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.34’de sayılan yasaklılık sebepleri ile m.36’da sayılan red sebepleri, CMK m.23 ve 25’den farklıdır. CMK m.25’de öngörülen “tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebep” kavramının HMK m.36’dan daha geniş ele alınıp düzenlendiğini görmekteyiz.
12- Uzlaşma teklifinin taraflara iletilmesi, anlatılması;
Uzlaştırmacı; uzlaşma teklifini mutlak şekilde asile veya kanuni temsilcisine ulaştırmakla, uzlaşmanın mahiyeti ile uzlaşmayı kabul veya reddetmenin hukuki sonuçlarını anlatmalıdır. Uzlaştırmacı; taraflara veya taraflardan birisine ulaşamadığında, yani uzlaşma tebliğ edip anlatamadığında, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturma veya kovuşturma sonuçlandırılır. CMK m.253/4’e göre; uzlaşma teklifi prensip olarak asile, yani şüpheliye, kovuşturma aşamasında sanığa, mağdura veya suçtan zarar görene, kovuşturma aşamasında müdahile/katılana yapılır. Şüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin, yani asilin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanuni temsilcilerine yapılır. CMK m.253/4’ün 3. cümlesine göre; “Şüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanuni temsilcilerine yapılır”. Ayrıca; taraflardan birisinin hükümlü veya sınırlı ehliyetli veya mağdurun veya suçtan zarar görenin yaş küçüklüğü dışında ehliyetsiz olması halinde, uzlaştırma teklifinin kanuni temsilciye, yani vasiye yapılması gerektiği ileri sürülebilir. Şüpheli veya sanık tam ehliyetsizse, bu durumda ceza sorumluluğu doğmayacağından zaten uzlaşma da gündeme gelmez.
Çocuğun velisi veya vasisi olmayıp da Çocuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün korumasına alındığı durumda, çocuğa derhal kanuni temsilci atanmalı ve bu şekilde uzlaşma sürecinin tamamlanması yolu seçilmelidir.
Suçtan zarar gören özel hukuk tüzel kişisi olup da kayyım tarafından idare edilmekte ise, bu durumda yönetim kayyımı olan kişi uzlaşma sürecinde tüzel kişiyi temsil edecektir.
Şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören (kovuşturma aşamasında sanık ve katılan) veya kanuni temsilci (veli veya vasi); kendisine uzlaşma teklifinde bulunduğundan itibaren üç gün içinde kararını bildirmezse, bu husus, teklifin reddedildiği anlamına gelir.
Şimdi, uzlaştırmacının uzlaşma teklifini vekaletnamesinde veya temsil yetki belgesinde uzlaşma ve uzlaştırma ile ilgili özel yetkisi bulunan kişiye doğrudan doğruya veya dolaylı, yani ikincil şekilde yapıp yapamayacağı sorusu akla gelebilir. Bu hususta CMK m.253/6’ya bakılmalıdır. Aynı şekilde Yönetmeliğin 7. maddesinin 12. fıkrasında da, Kanun hükmüne benzer bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. CMK m.253/6’ya göre; “Resmi mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasında yer alan adreste bulunmama veya yurt dışında olma ya da başka bir nedenle mağdura, suçtan zarar görene, şüpheliye veya bunların kanuni temsilcisine ulaşılamaması halinde, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturma sonuçlandırılır”. Kanaatimizce; uzlaştırmacı uzlaşma teklifini, ilk ve esas olarak asillere yapmalıdır. Asillere veya kanuni temsilcilere ulaşılamadığında uzlaştırma süreci son bulur. Ancak asilleri temsil etmeye yetkili vekillerin uzlaşma konusunda özel yetkiye sahip olduğu durumda, uzlaştırmacının ilgilinin vekiline veya avukatına uzlaşma teklifinde bulunma ve bu teklifi anlatma yetkisi ve yükümlülüğü doğar. Bunun dışında; ortada uzlaşacak tarafların, yani asillerin adresleri varken ve kendilerine tebligat yapılabilmesi mümkün olduğu halde, uzlaştırmacı tarafından asillerin tercih edilmeyip “vekil” sayılan kişilere yapılan uzlaşma teklifi hukuka uygun sayılmayacaktır. Kanun koyucu, uzlaşmayı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan saymış ve sadece asile ulaşılamadığı, vekilin bu konuda özel yetkilendirildiği durumla sınırlı biçimde uzlaştırmacı tarafından vekile uzlaşma teklifini tebliğ etme ve anlatma yetkisi tanımıştır.
Vekilin özel yetkisi varsa, uzlaştırmacının asile ulaştığı durumda, asilin yönlendirmesi ve vekilin özel yetkisi bulunması şartıyla uzlaştırmacı tarafından vekile de tebligat yapılabilir.
13- Teklif sırasında toplanan deliller, uzlaştırma müzakerelerinin gizliliği ve delil olarak kullanılması yasağı;
CMK m.253/8’e göre; uzlaşma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesi, soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma tedbirlerinin uygulanmasına engel değildir ki, bu yetkiler uzlaştırmacıya değil, soruşturmayı ve kovuşturmayı yürüten yargı mensuplarına tanınmıştır. Bu kapsamda, CMK m.253/4’ün ilk cümlesi gereğince ve burada gösterilen şartlara sahip olarak gönderilen dosyayı ele alan uzlaştırma savcısı da; delil toplayabilir, gerekli koruma tedbirlerinin tatbikini talep edebilir veya tatbikine karar verebilir.
CMK m.157’ye göre her soruşturma gizlidir ve 153/2 uyarınca da bazı soruşturmalar savunma tarafına karşı bile gizlenmektedir. Soruşturmanın gizliliğinin ihlali ise TCK m.285’e göre suçtur. Ayrıca; gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamalarında başvurulan uzlaştırma sürecinin, hem soruşturmanın gizliliği ve hem de kovuşturma aşamasında başlatılan uzlaştırma aşamasını da kapsayacak şekilde gizliliğinin, yasal dayanağı, CMK m.253/11 olarak gösterilebilir. Bu hükme göre; “soruşturmanın gizliliği” ilkesi uzlaşma sürecini ve uzlaştırmacıyı da bağlamaktadır. Yine 253. maddenin 13. fıkrasının ilk cümlesine göre uzlaştırmacı, uzlaştırma müzakerelerini gizli olarak yürütmekle yükümlüdür (gizlilikle ilgili benzer yönde düzenleme Yönetmeliğin 32. maddesi yer almaktadır).
Uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar, uzlaştırmaya tabi olup da uzlaşma ile bitmeyen dosyada veya herhangi bir soruşturmada ve kovuşturmada veya davada delil olarak kullanılamaz. CMK m.253/20’de yer alan bu hükümle, uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamaların delil yasağı kapsamına alındığı görülmekte birlikte, aynı sonuca CMK m.253/8 gereğince uzlaştırma sırasında toplanan deliller bakımından varılamaz. Ancak belirtmeliyiz ki, CMK m.253/8 uyarınca ulaşılan delile eğer uzlaştırma müzakereleri sırasında tarafların yaptığı açıklamalardan ulaşılmışsa, elbette bu delil de hukuka aykırı delillerin uzak etkisi uyarınca hukuk aykırı delil sayılır ve yine herhangi bir yargılamada aleyhe delil, bizce şüpheli ve sanık aleyhine delil olarak kullanılamaz.
Bir görüşe göre uzlaştırma müzakerelerinde yapılan açıklamalar veya bu yolla elde edilen delil şüpheli veya sanık lehine ise delil olarak kullanılmalıdır. İtibar edilebilir görüş olmakla birlikte, bu düşünceye CMK m.253/20’nin lafzı nedeniyle katılmak mümkün değildir. Ancak maddi hakikate ve adalete ulaşma kaygısında özellikle şüphelilerin ve sanıkların haklarının kamu otoritesi ve suçlayan karşısında korunması esası gereğince, şüpheli veya sanık lehine olan delilin istisnai olarak kullanılabileceği fikri de ileri sürülebilir. Kanaatimizce; uzlaştırma müzakereleri gizlidir, uzlaştırmaya varılsın veya varılmasın bu sırada taraflarca yapılan açıklamalar ve bu açıklamalardan yola çıkılarak elde edildiği tespit edilen deliller yargılamada hiçbir tarafın lehine veya aleyhine kullanılamaz.
CMK m.253/20’nin lafzına göre; uzlaştırma müzakereleri sırasında bir tarafın diğer tarafa fiili müdahalesi olmaksızın, sadece yapılan açıklamalardan ve bu açıklamaların uzlaştırmacı tarafından tutanak altına alınmasından, bu belgenin cumhuriyet savcısına gönderilmesinden, bu sırada gerçekleşen tehdit, hakaret, şantaj veya bir başka dosya veya davayı ilgilendirecek beyanları delil saymak mümkün değildir. Kanunun lafzından değil de ruhundan hareket edilmesi gerektiği, bu nedenle uzlaştırmaya konu dosyayı ilgilendirmeyen ve bir başka suçun konusu olabilecek açıklamalara sessiz kalınmasının mümkün olamayacağını, bu noktada müşteki ve ilgili taraf ile uzlaştırmacının tanık olarak dinlenebileceğini, hatta düzenlenen tutanağın delil niteliği taşıyacağını ileri sürmek mümkün olsa da, bu düşüncenin CMK m.253/20’nin açık hükmü karşısında savunulabilecek bir yanı yoktur. Bir an için ilgili fıkra “Uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar, uzlaştırma konusu ile ilgili delil olarak kullanılamaz.” şeklinde olsa idi, bu görüş desteklenirdi. Ancak kanun koyucu net bir şekilde ve istisnaya yer vermeksizin, uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamaların bir ceza soruşturması veya davasında ve hatta herhangi bir davada delil olarak kullanılamayacağını ifade etmiştir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)