I. Giriş
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesi, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarını ve faillerin ceza sorumluluğunu; TCK m.192’de düzenlenen etkin pişmanlık müessesesi ise, uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarını işleyen şahısların, yargı makamlarına hizmet ve yardımları karşılığında ceza sorumluluklarının kaldırılmasını ve azaltılmasını düzenlemektedir.
Yazımızın konusunu oluşturan hukuki sorunları ise; kendisine ait olmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı maddeden kurtulabilmek, yani maddeyi elinden çıkarabilmek amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi taşımakta olan fail ile uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma ve ticaretini yapma amacı gütmeyen ve maddenin niteliğine dair bilgisi olmayan, yakalandıktan sonra maddenin kime ait olduğunu beyan eden failin ceza sorumluluklarının tespiti oluşturmaktadır.
II. Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçunun Maddi Unsuru ve Hata Açısından Değerlendirilmesi
TCK m.188/3’de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ülke içinde ticareti suçunun seçimlik hareketleri; satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme, nakletme, depolama, satın alma, kabul etme ve bulundurma olarak belirlenmiştir.
Yukarıda yer verdiğimiz hukuki sorunda; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi elinden çıkarmak için A noktasından B noktasına götüren şahıs açısından tartışma konusu seçimlik hareketler sevk etme, nakletme ve bulundurma olarak gözükmektedir.
Buna göre sevk etme, kişinin maliki veya zilyedi olduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, kullanma amacı dışında bir amaçla, bir aracı kullanarak bir yerden bir yere göndermesini; nakletme ise kişinin maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir maksatla, kendisi veya görevlendirdiği kişi tarafından bir yerden bir yere götürülmesini ifade eder. Nakletmede; sevk etmekten farklı olarak uyuşturucu maddenin gönderilmesi değil, fail ya da ona bağlı kişiler tarafından bizzat götürülmesi sözkonusudur. Nakletme fiili, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin gideceği yere kadar götürülmesi ile tamamlanır[1]. Sevk etme ve nakletme; neticesi harekete bitişik suç olarak düzenlenmiş olup, nakletme fiilinin tamamlanması için maddenin alıcısına ulaşması şart değildir[2].
Yazımıza konu olayda suçun fiil unsuru açısından; fiilin uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, nakletme fiilinin teşebbüs aşamasında kaldığı görüşünde dahi, fiil aynı zamanda bulundurma seçimlik hareketini oluşturduğundan, failin yine TCK m.188/3 uyarınca ceza sorumluluğu doğacağını belirtmek isteriz.
TCK m.191/1’in tatbik alanı bulması için de failin; kullanım amaçlı olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satın alması, kabul etmesi veya bulundurması gerekmekle, bu amaç dışında kalan satın alma, kabul etme veya bulundurma halleri TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilmektedir. Yukarıda yer verdiğimiz örnekte de kullanım amacı dışında uyuşturucu veya uyarıcı maddenin nakli sözkonusu olduğundan, fiilin TCK m.188/3’e konu edileceği görülmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.06.2011 tarihli, 2011/10-120 E., 2011/143 K. sayılı kararına göre de; “(…) uyuşturucu veya uyarıcı maddenin TCK’nin 188/3. maddesi kapsamında bulundurulduğundan söz edebilmek için kendi kişisel kullanımı dışında bir amaçla, örneğin; başkasına satmak, başkasına suç atmak, başkasının içeceğine karıştırmak veya yeni uyuşturucu imal etmek gibi nedenlerle bulundurması gerekir. Somut olayda; sanığın bir şekilde temin ettiği ve Adli Tıp Kurumu raporuna göre amfetamin içerdiği anlaşılan uyuşturucu maddeyi bulundurduğu ve katılanın kahvesine koyduğunun anlaşılması karşısında eylemi, 5237 sayılı TCK’nin 188/3. maddesi kapsamında uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bulundurma suçunu oluşturmaktadır”.
Suçun manevi unsuru açısından ise; TCK m.188/3 uyarınca ceza sorumluluğundan bahsedebilmek için failin, hem suça konu madde ve hem de suçun hareket unsuru açısından bilgisi olması, kasten işlenebilen bir suç olan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda failin bilerek ve isteyerek eylemlerini gerçekleştirmesi gerekmektedir. Failin suçun konusunda veya fiilde hataya düşmesi halinde ise, TCK m.30’da düzenlenen hata hallerinden yararlanması gündeme gelecektir.
Suçun sadece nitelikli hallerinde hataya düşen fail hakkında da, TCK m.30/2 uyarınca fail bu hatasından yararlanacak, suçun nitelikli hallerinde hatanın, nitelikli hale ilişkin kastı ortadan kaldırması sebebiyle, fail sadece suçun temel şekliyle cezalandırılacaktır.
Buna göre fail; zilyedinde olan maddenin uyuşturucu veya uyarıcı bir madde olduğunu bilmiyorsa TCK m.30/1 hükmü uyarınca hatasından yararlanacak ve ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu bilmekle beraber, TCK m.188/4-a’da sayılan maddelerden biri olduğunu bilmiyorsa (örneğin kendisine başka madde söylendiyse veya şahıs, dışarıdan baktığında maddenin niteliği hakkında hataya düştüyse), TCK m.30/2 hükmü uyarınca hatasından yararlanacak, yalnızca suçun temel halini oluşturan TCK m.188/3 kapsamında ceza sorumluluğu doğacak, hakkında TCK m.188/4-a’da tanımlanan nitelikli hal uygulama alanı bulmayacaktır.
III. Örnek Olayın Etkin Pişmanlık Hükümleri Açısından Değerlendirilmesi
TCK m.192/3’e göre; “Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir”.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için kişinin;
- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaret suçunun işlenmesine katılmış olması veya kullanmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almış olmak, kabul etmek ve bulundurmak eylemlerinden birini gerçekleştirmiş olması,
- Bizzat kendisinin etkin pişmanlıkta bulunması,
- Bu hizmet ve yardımı soruşturma ve yargılama makamlarına yapması,
- Hizmet ve yardımın suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına elverişli olması,
- Etkin pişmanlığı suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra ancak mahkemece hüküm verilmeden önce göstermesi şarttır[3].
Madde metninin yazılış biçimi; failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için, hem suçun meydana çıkmasına ve hem de fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmenin birlikte gerçekleştirilmesinin arandığına yönelik anlam çıkarmaya elverişli ise de, her ikisinin bir arada bulunması şart olmayıp, failin yalnızca bir hususta hizmet ve yardım eylemlerini gerçekleştirmesi halinde etkin pişmanlıktan yararlanması mümkündür. Fail; kendisinin maddeyi aldığı, verdiği veya vereceği kimseyi söylemesi durumunda etkin pişmanlıktan faydalanacaktır.
Örnek olayımızda da; bir başkasına teslim etmek ve uyuşturucu veya uyarıcı maddeden kurtulmak üzere hareket eden şahsın, yakalandıktan sonra maddenin sahibini bildirmesi halinde, TCK m.192/3 uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması gerekir.
Nitekim Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 26.12.2019 tarihli, 2018/4630 E., 2019/7630 K. sayılı kararına göre; “Sanığın, diğer sanık (…) aleyhine delil bulunmadığı aşamada, aracında ele geçirilen poşetler içerisindeki uyuşturucu maddeleri kendisine sanık (…)’nın verdiğini söyleyerek suç ortağının ortaya çıkmasına yardım ve hizmette bulunarak sanık (…) hakkında hüküm kurulmasını sağladığı anlaşıldığından sanık hakkında TCK'nın 192/3 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi” hukuka aykırıdır.
Şahsın suç ortağının, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu veya uyarıcı madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanmakla birlikte; evinde, işyerinde veya sair yerlerde yakalanan uyuşturucu veya uyarıcı madde dışında, başkaca uyuşturucu veya uyarıcı maddenin varlığından bahisle kolluk görevlilerine bu maddeleri teslimi, TCK m.192/3 uyarınca etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına sebebiyet vermez[4].
Şahsın uyuşturucu veya uyarıcı madde ile yakalandıktan sonra fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım ettiği durumda TCK m.192/3’den yararlanacağında tereddüt olmadığı gibi, şahısla ve aracıyla ilgili arama kararı olmadığı bir durumda, kolluğun üzerinde veya araçta uyuşturucu veya uyarıcı madde yakalamasının ardından suçunu ikrar eden kişinin, TCK m.192/3 hükümlerinden ne şekilde yararlanacağına ilişkin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 20.12.2018 tarihli 2016/1014 E., 2018/664 K. sayılı kararında; “Somut olay incelendiğinde; kolluk görevlilerinin elinde bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığı hususu, takip altında bulundurdukları sanığı durdurduklarında herhangi bir karar ya da emir ibraz etmemelerinden ve sanığa ‘Üzerinde herhangi bir suç unsuru olup olmadığını’ sormalarından anlaşılmaktadır. Zira, kolluk görevlilerinin ellerinde adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunması halinde sanığa bu şekilde bir soru yöneltmeleri de beklenmeyecektir (…) Kolluk görevlilerince durdurulduğu sırada hakkında düzenlenmiş bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmayan ve bu nedenle üzerinde arama yapılıp delil elde edilemeyecek olan sanığın, üzerindeki uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim etmek suretiyle suçun konusu ve delilini hukuka uygun hale getirerek kendi suçunu ortaya çıkardığının, bu aşamaya kadar da kolluk görevlilerince gerçekleştirilen işlemlerin Cumhuriyet savcısına bildirildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin de bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması” gerektiğine karar verilmiştir.
Sonuç olarak; kendisine ait olmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı maddeden kurtulabilmek veya bu maddeyi elinden çıkarabilmek amacıyla maddeyi taşıyan failin yakalanması durumunda, hata hükümleri ile ilgili açıklamalarımız saklı kalmak kaydıyla, TCK m.188/3 hükmü uyarınca uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu bakımından ceza sorumluluğu gündeme gelecek ve şahıs yakalandıktan sonra maddenin asıl sahibini belirttiği durumda, TCK m.192/3 uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanacaktır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Ertekin Aksüt
Stj. Av. Özüm Su Uzun
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------------
[1] Yargıtay CGK, 02.04.2013, 2012/10-1323 E., 2013/117 K.
[2] Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt (Md.141-196), 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara s.5741; Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 17. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s.922; Ali Erdem Sevdim, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2014, s.143.
Sevk etme ve nakletme fiillerinin, gönderilecekleri yere ulaşmadan önce karşılaşılan engel sebebiyle varış mahalline ulaşamadığı durumda teşebbüs hükümlerinin uygulanacağına yönelik aksi yönde görüş için bkz. Sahir Erman, Çetin Özek, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamunun Selametine Karşı İşlenen Suçlar (TCK 369-413), İstanbul, Globus Dünya Basınevi, 1995, s.280, Yusuf Yaşar, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçları, 3. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s.273.
[3] Yargıtay CGK, 04.12.2012, 2012/1284 E., 2012/1836 K.
[4] Bu konuda ayrıntılı bilgi ve emsal Yargıtay kararları için bkz. Ertekin Aksüt, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2020, s.118-126, s.188-197; Ersan Şen, Ertekin Aksüt, “Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Suçlarında Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Tatbik Zamanı”, Yorumluyorum 24, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s.209-219.