I. Giriş
Bu yazımızda; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun kısaca ne olduğu, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda öncü artçı kriterlerinin kanaatimizce neler olduğu ve konu ile ilgili Yargıtay kararları incelenmiştir.
II. Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçu
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Topluma karşı suçlar” başlıklı üçüncü kısmının, “Kamunun sağlığına karşı suçlar” başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenen “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesi; uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin üretimi, satışı, nakli veya ticaretinin yapılmasıyla ilgili suçları kapsamakta olup, bu suçun işlenmesi, toplumsal sağlığını ciddi şekilde tehdit ettiği için ağır cezalar öngörülmektedir. Bu cezaların ne kadar uyuşturucu veya uyarıcı madde imali veya ticareti suçundan caydırıcı olduğu, failleri uslandırmadığı ayrı bir tartışma konusu olup, bu suç türü özellikle iktisadi zorlukların yaşandığı dönemde kendisine kolayca yeni failler bulabilmekte, özellikle çocuklar ve gençler arasında yaygınlaşan madde kullanımından ve bağımlılığından dolayı sırf Ceza Hukukuna bağlı suçu önleyici ve caydırıcı sonuçlar elde edilememektedir. Bilhassa yüksek kazanç sağlama imkanı ve suç işleme tekniklerinde öne çıkan gelişmeler, eğitim ve öğrenim ile kültür ve ekonomi alanında yaşanan sorunlardan dolayı, uyuşturucu veya uyarıcı madde ile ilgili suçların önlenmesine, çocuğun ve gençlerin sağlığının korunmasına çare bulmakta zorlanıldığı görülmektedir.
TCK m.188/3’de yer alan suçun maddi unsurunu; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız ve ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak ve satın almak oluşturmaktadır. Suçun manevi unsurunu ise, suç işleme kastı teşkil eder, bu konuda özel kast veya saik aranmaz.
TCK m.188/3’de yer alan seçimlik hareketli suç tipinde özgü suç niteliği taşımadığını, yani suçun failinin herkes olabileceğini, TCK m.188/3’de yer alan uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek, bulundurmak ile suçun icra edilebileceğini, seçimlik hareketlerden birisinin gerçekleştirilmesi ile suçun tamamlanmış olacağını, ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin satılması, satışa arz edilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması, başkasına verilmesi, satın alınması, kabul edilmesi ve bulundurulması fiillerinin TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilmesi için, bu fiillerin ülke içinde gerçekleştirilmiş olması gerektiğini, ülke sınırlarının dışına bir sevk veya nakil sözkonusu olması halinde, bu durumda TCK m.188/3 kapsamında değil, TCK m.188/1 kapsamında düzenlenen suçun gündeme geleceğini, bu çalışmamızda uyuşturucu veya uyarıcı maddenin öncü ve artçı araçlarla sevki ve nakli esas alan kriterler ortaya koyulacaktır.
III. Öncü Artçı Kriterleri
İki aracın önlü ve arkalı olarak, yani öncü ve artçı şekilde tabir edilen uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi sevk ettikleri sistemde; öncü araç, uyuşturucu veya uyarıcı madde sevkiyatının kontrolünü, iletişimini ve yol güzergahını sağlayan araç olarak, artçı araç ise uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi taşıyan ve sevkiyatı gerçekleştiren aracı ifade etmektedir.
Kriterlere yer vermeden önce; uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti suçunda öncü artçı olarak tanımlanan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde sevkiyatında, faillerin ortak fonksiyonel hakimiyet oluşturacak şekilde hareket ederek uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri sevk edebileceklerinin elbette mümkün olduğunu, fakat yargılamada faillerin öncü ve artçı şekilde nasıl hareket ettiklerine dair kriterlerin ortaya koyulmadığını, sadece genel geçer ifadelerle “uyuşturucu veya uyarıcı madde yüklü araçların öncü artçı olarak ilerledikleri” cümlesine yer verildiğini, bunun kabulünün mümkün olabilmesi için bu kriterlerin neler olması gerektiğini ortaya koyulmasının şart olduğunu belirtmek isteriz. Bu doğrultuda; kanaatimizce yargı kararlarında ortaya koyulmayan, fakat somutlaştırılıp belirlenmesi gereken uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda öncü artçı kriterleri değerlendirirken, aşağıda yer verdiğimiz hususlar dikkate alınabilir.
A- Araçlar Arasındaki Belirli Mesafe Yükümlülüğü
- Yargıtay kararlarında öncü artçı araç sisteminin uygulandığına yönelik emarelerden en önemlisi, araçlar arasındaki belirli mesafenin yolculuğun sonuna kadar korunmasıdır.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 27.12.2022 tarihli, 2021/21422 E. ve 2022/19350 K. sayılı kararına göre; “Tüm dosya kapsamının incelenmesinde; KOM ekiplerince alınan istihbarı bilgiler sonucu usulüne uygun olarak uygulama noktasında durdurulan araçlardan ... plakalı aracın sanık ...’in sevk ve idaresinde olması, kaçak sigaraların taşındığı ...plakalı araca öncülük yapmadığını savunmuş ise de, sanık ...’in kullandığı araçta bulunan sanık ...’nın, ...’ın kullandığı araca öncülük yaptığını beyan etmesi ve kaçak sigaralarla yakalanan sanık ...’ın da bunu doğrulaması, öncü artçı şeklinde ilerleyen araçların belli mesafe ve güzergahı takip etmeleri gerekliliği değerlendirildiğinde; sanık ...’in diğer sanıkların eylemine fikir ve eylem birliği içinde iştirak ettiğinin kabulü ile; sanığın eyleminin ele geçen kaçak cinsel uyarıcı ilaçlar yönünden 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesi, ele geçen kaçak sigaralar yönünden 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamında kaldığı, 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesinde düzenlenen ‘fikri içtima’ hükümleri gereğince TCK’nun 44. maddesi delaletiyle sanığın 5607 sayılı Yasanın 3/18. ve 4/2. maddeleri kapsamında mahkumiyetinin gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesi uyarınca karar verilmesi” bozma nedenidir.
- PTS (Plaka Tanıma Sistemi) kayıtlarında araçların arasındaki mesafenin sabit kalması; bazı hallerde öncü aracın trafik akışına aykırı biçimde yavaşlayıp öncü aracın artçı aracı beklemesi, öncü ve artçı aracın aykırı davranışları birlikte gerçekleştirmeleri gibi halleri öncü artçı araç sisteminin varlığı olarak kabul edilebilir. Bununla birlikte, öncü artçı gidiş gelişlerde araçların aynı güzergah üzerinde belirli mesafelerde gitmesi gerektiği de dikkate alınabilir. Yine öncü artçı araçların birbirini takip ederek, belli bir mesafede ve hızda hareket etmesi de önemli bir gösterge olup, bu mesafe genellikle birbirlerine yardımcı olacak şekilde ayarlanır.
Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 13.04.2023 tarihli, 2022/639 E. ve 2023/3504 K. sayılı kararında; Kolluk görevlilerince yapılan istihbarı çalışmada, ... ilçesinde Muhtar olarak görev yapan telefon bayi işletmecisi sanık ...’ın ... ilinden ... ilçesine kendisi öncü araçta bulunup, vazgeçme nedeniyle temyiz dışı olan, uyuşturucu maddeyi aracıyla taşıyan sanık ...’nu artçı şekilde kullanarak, yüklü miktarlarda esrar getirip torbacılara sattığı yönünde bilgi edinilmesi üzerine kolluk görevlilerinin olay tarihinde ... Cumhuriyet savcısıyla irtibata geçerek söz konusu şahısların uyuşturucu madde sevkiyatı yaptığını, PTS uygulamasının uyarı verdiğini, 1-2 saat içerisinde uyuşturucu maddenin taşındığı şüphesi bulunan aracın ... ilçesine gireceğini belirtmeleri üzerine aracın durdurulduğu, Cumhuriyet savcısının huzurunda ... plakalı kamyonette yapılan aramada, uzmanlık raporuna göre net 4498.9 gram esrar elde edilebilen 12854 gram hint keneviri bitkisinin, net amfetamin miktarı 1.76 gram olan 16 gram captagonun ve üzerinde kalıntı bulunmayan terazinin ele geçirildiği olayda; sanığın GSM hattının baz bilgilerinde 24.03.2020 tarihinde ... ilçesinden yola çıkarak sırasıyla Gaziantep-... - ... illerinden sinyal alındığının, dönüş yolunda son sinyalin saat 23:54’de ... ... baz istasyonundan alındığının, son sinyalden sonra alınan ilk sinyalin 25.03.2020 tarihinde saat 07:27’de ... ilçesinden alındığının, böylelikle yakalamada ele geçirilen uyuşturucu madde sevkiyatında öncü araç olarak geldiği sırada telefonunu kapatmış olacağından sinyal alınamadığının değerlendirilmesi, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği ... plakalı araç ile sanığın kullandığı ... plakalı araç arasında yapılan PTS öncü artçı araç çalışmasında araçların sırasıyla Urfa Çıkış PTS, Hilvan Silvan PTS, Hilvan Urfa PTS, Otoban Antep PTS, ... istasyon PTS’de yaklaşık 8-9 dakika aralıklarla öncü - artçı şekilde seyretmeleri, sanığın savunma beyanı ve tüm veriler birlikte değerlendirildiğinde; sanık ve...’in fikir ve eylem birlikteliği içerisinde hareket ederek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri kabul edilerek sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir”.
B- Araçların Hareket Tarzı ve İletişim Biçimi
- Öncü ve artçı araç arasında iletişimin sağlanmasını öncü artçı araç sisteminin kurucu kriterlerinden birisi olarak değerlendirilebilir. Nitekim HTS baz sinyal bilgileri, öncü ve artçı araç sürücülerinin GSM hatları aracılığıyla iletişimleri, araçların öncü artçı şekilde sistematik olarak ortak fonksiyonel hakimiyet oluşturacak şekilde ilerlediklerine hükmedilebilmesi için öncü ve artçı araçlar arasındaki iletişimin tespiti aranabilir.
Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 09.05.2023 tarihli, 2023/1406 E. ve 2023/4150 K. sayılı kararında; “İlk derece mahkemesinin kabulüne göre; Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne bağlı kolluk ekiplerince ... plaka sayılı araç ile doğu illerinden temin edilen yüklü miktarda uyuşturucu maddenin nakledileceği şeklinde istihbarı bilginin elde edildiği, sanığın sevk ve idaresinde bulunan ... plakalı aracın suç tarihinde durdurulduğu, usulüne uygun olarak araçta yapılan aramada net 86800 gram esrar ele geçirildiği, sanığın alınan savunmasında hakkında aynı suçtan yakalanamaması nedeniyle tefrik kararı verilen … ile ... İlinde bulunan uyuşturucu madde yüklü aracı ücret karşılığında Gaziantep'e getirmek için anlaştığını ancak araçta uyuşturucu madde olduğunu bilmediğini savunduğu, sanık ile …’a ait GSM hatlarına ait HTS kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde her iki hattın aynı anda ... İl ve İlçelerinden baz sinyal aldığı, olay tarihinden öncesinde de her iki hattın birden fazla kez görüşme yaptığı, olay günü sinyal bilgilerinden de sanık ... adına kayıtlı hat ile sanığın hattı arasında öncü artçı şeklinde sinyal verdiği ve sanık ...’ı birden fazla kez aradığının tespit edildiği olayda, sanığın araç kasasında bulunan yükün nevi ve cinsini bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığının değerlendirildiği ve bu yöndeki savunmalara itibar edilmediği ancak sanığın ... hakkındaki beyanlarıyla dava açılmasına sebebiyet vererek etkin pişmanlıkta bulunduğu gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir”.
- Öncü araç; genellikle sevkiyat rotasında bir sorun olup olmadığını, polis kontrolü, çevirme noktaları, yol durumu, polis kontrol noktaları, otoyol ve EDS kameraları gibi hususları kontrol etmek amacıyla kullanılır. Artçı araç ise doğrudan uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi taşır. Araçlar arasında telsiz, telefon veya başka bir iletişim aracılığıyla sürekli bilgi alışverişi yapılması, öncü ve artçı araç sistemini kuvvetlendiren delillerden birisidir.
Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 29.12.2014 tarihli, 2014/1016 E. ve 2014/13965 K. sayılı kararında; “Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükmünün incelenmesi: 19.01.2013 tarihli fiziki takip tutanaklarına göre; sanığın kullandığı 07 CBP 66 plaka sayılı araç ile uyuşturucu maddenin ele geçtiği ... plaka aracın Gazipaşa İlçesi’nden Aksu İlçesi'ne kadar öncü artçı şekilde hareket ettikleri, trafik uygulamalarından kaçınmak için petrol istasyonlarında bekledikleri, trafik uygulamasının kaldırılmasından sonra yola birlikte devam ettikleri, iletişim tespit tutanaklarından da sanığın diğer sanık ...’e yol durumu ve trafik uygulama noktaları hakkında bilgi verdiği ve suç konusu uyuşturucu maddenin sahibi sanık ... ile birlikte hareket ettiği dikkate alındığında; sanığın diğer sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek üzerine atılı suçu işlediği anlaşıldığından, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyeti yerine dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi; Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün bozulmasına, sanık hakkında TCK’nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğine yönelik Üye ...’ün değişik gerekçesi ve oybirliğiyle 29.12.2014 tarihinde karar verildi”.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.06.2013 tarihli, 2012/1321 E. ve 2013/238 K. sayılı kararında; “Sanığın, suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ilişkin delil bulunmadığı; sabit olan fiilinin, diğer sanık Mansur’un suç konusu esrarı nakletmesi sırasında, yönetimindeki başka bir araçla öncülük ederek yol kontrolü yapmaktan ibaret olduğu, böylece diğer sanıklar tarafından suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak suçun icrasını kolaylaştırdığı anlaşıldığı halde, sanık hakkında TCK’nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyesi Y. K. ise; Sanık T.C. ile haklarında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen sanıklar M. Y. ve M.C.’nın 39 adet şeffaf streç naylona sarılı şekilde 22.410 gram kubar esrar maddesi ile 1 adet siyah renkli poşet içerisinde bulunan 2.745 gram kubar esrar maddesini nakletme konusunda anlaştıkları, bu amaçla olay gecesi saat 02.00 sıralarında yola çıktıkları, sanık T. C.ve M. Y.’un güvenlik görevlilerince yapılabilecek bir yol kontrolünü sanık M.C.’ a haber vermek amacıyla … plakalı araçla önden gittiği, aracı sanık T.’nin kullandığı, sanık M.in de telefonla bilgi vermek suretiyle sanık M.’ u yönlendirdiği, sanık M.’ un da içerisinde esrar maddesi bulunan … plakalı araçla öncü aracı takip ettiği, öncü aracın saat 04.10 sıralarında Diyarbakır-Silvan Yolu Bölge Trafik İstasyonuna geldiğinde araçta bulunan sanıklar Tarık ve M. tarafından yol kontrolü olduğu görülünce sanık T.’ın aracı kontrol noktasına 500 metre mesafede park ettiği, saat 04.12'de öncü araçta bulunan sanık M.' in içinde uyuşturucu madde bulunan aracı kullanan sanık M.’ u arayarak ‘gelme kontrol var’ dediği, M.’ un da ‘tamam’ diyerek görüşmeyi sonlandırdığı, bu şekilde gerçekleşen olayda araçların aralarındaki mesafe ve telefon görüşme kayıtları göz önüne alındığında, sanıkların suça konu uyuşturucu maddeyi birlikte nakletme konusunda önceden anlaşmaya vardıkları ve bu anlaşmaya göre hareket ettikleri, dolayısıyla sanık T.C.’ın eyleminin, uyuşturucu maddeyi bizzat taşımakta olan ağabeyi M.C.’in fiilini tamamlar mahiyette olduğu, bu durum karşısında sanık T.C.’nin eyleminin TCK’nın 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırlarını aştığı ve aynı kanunun 37. maddesinde düzenlenen ‘fail’ konumunda bulunduğu kabul edilmelidir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise; ‘30.03.2012 gün ve 158277 sayı ile; olay tutanakları, iletişim tespit tutanakları, savunmalar ve tüm dosya kapsamı itibariyle, sanıkların temin ettikleri uyuşturucunun nakli konusunda, yani suç işleme konusunda bir karara vardıkları, bu karar doğrultusunda yaptıkları işbölümü sonucu sanığın öncü olarak … plakalı araç ile yanında M. Y.’ da olduğu halde seyrettiği, arkadan ... plakalı araçla gelen M.C.’ya sanık M.Y.’ in telefonla yol güvenliği ile ilgili olarak bilgi verdiği, bu haliyle sanığın eylemlerinin TCK’nın 39. maddesinde tanımlanan suç işleyene yardım sınırlarını aştığı ve sanığın TCK’nın 37. maddesinde tanımlanan müşterek fail olarak değerlendirilmesi gerektiği, hatta karşı oy gerekçesinde belirtildiği gibi sanık T.C.’nin eyleminin sadece M.C.’nin eylemine değil birlikte hareket ettiği sanık M. Y.’nın eylemine de iştirak niteliğinde olduğu ve asli fail gibi cezalandırılması gerektiğinden, mahkeme kararının bu yönden usul ve yasaya uygun olduğunun kabulü ve sonuç olarak hükmün onanması gerekirken, sanık hakkında TCK’nın 39. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir’ görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince oyçokluğuyla bozulmasına; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır”.
- Öncü veya artçı araçlardan birisi durdurulduğunda diğerinin kaçması veya farklı bir yöne gitmesi, aralarındaki koordinasyonu ve birlikte hareket ettiklerini ortaya koyabilir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 23.1.2024 tarihli, 2022/4667 E. ve 2024/713 K. sayılı kararında; “Olay tarihinde artçı araç olan 33 ABZ... plakalı araçta sanık ... ile beraat eden sanık ...'in bulunduğu aracın uygulama noktasında duramayarak Hilvan istikametine doğru kaçtığı, bu sırada öncü olduğu tespit edilen sanıklar ... ve ... ile beraat eden sanık ...’ın bulunduğu 41 VP ... plakalı aracın ise polis aracının hızını kesmek suretiyle artçı aracın kaçışını kolaylaştırdığının tespit edildiği, artçı aracın terk edilmiş halde bulunduğu aracın içinde 14 pakette daralı 76 kilo esrar ile sanık ...’e ait kimlik kartı ve sanık ...’a ait kredi kartı sliplerinin ele geçirildiği… onanmasına,”
Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 20.5.2024 tarihli, 2024/15726 E. ve 2024/4278 K. sayılı kararında; “…plakalı aracın önünde iki araçla birlikte önlü arkalı şekilde seyir halinde olduklarının görüldüğü, araçların takibine devam edildiği, en önde ... plakalı aracın kolluk kuvvetlerini fark ettiği, artçı araç olan ... plakalı aracın içinde bulunanlara haber verme sonrası artçı araçtakilerin geri manevra yaparak kaçmaya çalıştıkları ve kaçarken dört çuvalda daralı 97 kilo esrar çuvallarını yere attıkları … onanmasına,”
Karar verilmiştir.
C- Öncü Artçı Araç Sürücülerinin Bağlantıları
- Yakalanan öncü ve artçı araç sürücülerinin yakalanmadan önceki hayatlarındaki birbirleriyle iletişimlerini, akrabalık ilişkileri, aynı muhitte oturmalar, aynı gruplara üye olmaları veya birbirleriyle daha önce telefonda görüşmüş olmaları, öncü artçı araç gidiş geliş kriterinin varlığına delil olarak kabul edilebilecektir. Yine yakalanan kişilerin ifadeleri, birbirlerini tanıyıp tanımadıkları, iletişimde olup olmadıkları gibi unsurlar, mahkeme tarafından dikkate alınmaktadır. Faillerin sadece akrabalık ilişkileri, suç tarihinden önce yakın arkadaşlıkları, aynı gruplara üye olmaları ve daha önce cep telefonundan görüşme gerçekleştirmeleri, suçun ortak fonksiyonel hakimiyet oluşturacak şekilde müşterek fail sıfatıyla birlikte işlendiği anlamına gelemeyeceğini, bu doğrultuda şüpheden sanık yararlanır ilkesinin dikkate alınması gerektiğini belirtmek isteriz.
Nitekim Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 02.05.2024 tarihli, 2024/694 E. ve 2024/3779 K. sayılı kararında; “Dava konusu olay, sanıkların uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddiasına ilişkindir. Narkotik şube müdürlüğü ekiplerince 07 *** 625 ve 07 *** 355 plakalı araçların öncü - artçı şekilde İstanbul ilinden Antalya iline uyuşturucu madde nakledecekleri bilgisinin gelmesi üzerine, Opal Petrol karsısında uygulama noktası oluşturan kolluk güçleri, 07 *** 625 plakalı aracı durdurmuş, sürücüsü dosyası tefrik edilen temyiz dışı sanık... olan araçta ve şahısta suç unsuruna rastlanmamıştır. On dakika sonra uygulama noktasına gelen 07 *** 355 plakalı araç ise dur ihtarına uymamış ve ekip otolarına çarparak kaçmış, akabinde araç, Konyaaltı İlçesinde kapıları kilitli vaziyette ve terk edilmiş halde bulunmuştur. Yapılan araştırmada aracın sanık ... tarafından kiralandığı ve sanığın aracın bulunduğu yere yakın olan Lisva Otel’de sanık ... ile konakladığı öğrenilmiştir. Usulüne uygun surette alınan arama kararına binaen otel odasında yapılan aramada, kriminal uzmanlık raporuna göre afyon sakızı ve metamfetamin olduğu belirlenen maddeler ve bir adet hassas terazi ile uyuşturucu ticaretinden elde edildiği düşünülen 4.000,00 TL paraya el konulmuştur. Sanıkların uyuşturucu madde naklettikleri düşünülen araçla uygulama noktasındaki polis otosuna çarparak kaçmaları, akabinde aracın terk edilmiş ve bos vaziyette yol kenarında bulunması ve suça konu uyuşturucu maddeler ile hassas terazinin, sanıkların kaldığı otel odasında ele geçirilmesi, ele geçirilen maddeler nazara alındığında hakkındaki dava tefrik edilen temyiz dışı sanık... Afzani’nin sanıklar ile bağlantısının olduğuna ve müspet suça iştirak ettiğine ilişkin dosyada her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığı hususları gözetildiğinde, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin besinci fıkrasının uygulama şartları oluşmadığı halde, bu maddenin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı görülmüştür. Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Cumhuriyet Savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, oybirliğiyle bozulmasına,”
Karar verilmiştir.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 28.03.2019 tarihli, 2018/1154 E. ve 2019/1955 K. sayılı kararında; “ÖZET: Sanık ...’nın, öncü araç olan... plaka sayılı araçta uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan haklarında kurulan mahkumiyet hükümleri kesinleşen inceleme dışı sanıklar ... ve ... ile birlikte yakalanması, inceleme dışı sanıklar ... ve ...’nin kullandığı cep telefonları üzerinde yapılan incelemede adı geçen inceleme dışı sanıkların, suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği ve artçı araç olan... plaka sayılı kamyonette yakalanan inceleme dışı sanık ... ile irtibat hâlinde olduklarının anlaşılması, sanık ...’ın savunmalarında Adana’dan yola çıkmalarının ardından önce inceleme dışı sanık ...’in Diyarbakır’da bulunan yeğenini ziyaret etmek istemesi üzerine Diyarbakır’a geldiklerini, Diyarbakır’da bulundukları süre içerisinde merkezin dışına hiç çıkmadıklarını, 2-3 saat durduktan sonra Siverek’e gitmek üzere yola çıktıklarını beyan etmesine rağmen öncü araca ait PTS kayıtlarına göre... plaka sayılı aracın 28.03.2016 tarihinde saat 22.12 ve 22.30 sıralarında Lice ilçesi civarında olduğunun tespit edilmiş olması, yine beraber olduğu inceleme dışı sanıkların veya bunlardan birinin belli bir süre yanından ayrıldığına ilişkin kovuşturma aşamasına kadar sanığın herhangi bir beyanının bulunmaması, sanık ile inceleme dışı sanıkların kullandıkları GSM hatlarına ilişkin baz istasyon bilgilerini de gösterir evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporuna göre sanık ... ve inceleme dışı sanıklar ... ile ...’nin PTS kayıtlarında öncü aracın görüldüğü yerler ve yakınlarında beraber olduklarının, sanık ...’ın kullandığı GSM hattının saat 20.01 ile 02.59 arasında, inceleme dışı sanık ...’nin GSM hattının saat 19.42 ile 01.34 arasında, inceleme dışı sanık ...’nin GSM hattının saat 19.33 ile 22.01 arasında uzunca bir süre herhangi bir sinyal vermediğinin, sanığın Diyarbakır’da ...’in teyzesinin oğlunu ziyaret ettikleri sırada inceleme dışı sanık ...’nin gelmesi üzerine döndüklerini, inceleme dışı sanıklar ... ile ...’ın 29.03.2016 tarihi saat 02.02, 02.05 ve 02.07 itibarıyla birbirleriyle gerçekleştirdikleri görüşmeler sırasında Kâğıtlı Köyü/Diyarbakır’da bulunduklarının baz istasyon ve sinyal bilgilerinden anlaşılması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgisinin bulunmadığına ve diğer inceleme dışı sanıkların eylemlerine iştirak etmediğine dair savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun, sanığın eyleminin sübutu ve nitelendirilmesine dair ulaştıkları bu sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere aykırı da olmadığının, eylemin sabit olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı bir nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.”
Şeklinde karar verilmiş olup, bu kararın karşı oy görüşünde;
“Mahkemece dosya içerisinde bulunan ihbar tutanağı, sanıklar ..., ... ve ...’ın ... plakalı öncü araçta olmaları ve sürekli şüpheli hareketler sergileyerek arkalarına bakmaları birbirleri ile göz teması kurmaları ilçemizin güneydoğu Anadolu ile batı illeri arasındaki köprü olup birçok öncü artçı araç seklinde vakanın yaşanması ve benzer vakalarda da öncü araçtakilerin yakalanmasından sonra aynı şekilde şüpheli hareketlerde bulunmaları ve bu şüpheli hareketleri neticesinde öncü araçların tespit edilmesi bu vakanın da birçok önceki vakada olduğu gibi bu türden olması, öncü araçtakilerin şüpheli hareketlerinden artçı aracın tespit edilmesi, öncü nitelikteki ... plakalı araçtan çok kısa bir süre sonra ... plakalı aracın polis uygulama noktasına gelmesi, öncü araçtaki sanık ...’in tanımadığını savunmasına rağmen artçı araçtaki ... ile birçok kez görüşmüş olması, bu hususun sanıkların üzerlerinde bulunan telefonlardan tespit edilmesi, yine öncü araçtaki sanık ...’in tanımadığını söylemesine rağmen artçı araçtaki sanık ... ile birçok kez görüşmüş olması, yine artçı araçtaki sanık ...’ın öncü araçtaki ... ile tanımadığını söylemesine rağmen görüşme gerçekleştirmesi, dosyada bulunan HTS kayıtları, dosyada bulunan HTS kayıtlarında sanıklar ..., ... ve ...’ın sadece Diyarbakır iline gittiklerini söylemelerine rağmen Mahkememizin diğer dosyalarında da çoğu kez görülmesine rağmen uyuşturucu maddesinin fazlaca alındığı Diyarbakır ili, Lice ilçesine ... plakalı araç ile gitmiş olmaları, her iki öncü ve artçı aracın önce ... ilinden Diyarbakır'a daha sonra da Diyarbakır İlinden ...’ya aynı gün içerisinde gidip gelmeleri, aracın olay anında tutulan tutanakta aracın liftinin bozuk olmaması, yine sanık ...’ın aracın liftini kendisinin yaptığını savunarak sanık ...’un savunmalarını bertaraf etmiş olması, kaldı ki sanık ...’un sadece lift bozukluğu için ... ilinden Diyarbakır iline gitmesinin hayatın olağan akısı içerisinde olmaması, Emniyet birimlerinin en zafiyetli olduğu zaman gece vakti düşünülerek öncü artçı araçların gecenin geç saatlerinde öncü ve artçı şekilde yolculuk yapmaları, sanıkların aynı gün içerisinde Diyarbakır iline gidip dönmelerinin hayatın olağan akısına aykırı olması, gecenin geç saatlerinde ... ilçesine gelmelerinin gerekçesinin sadece savunmadan ibaret olması, sanık ...’in üzerinde 39830 TL miktarında normalde taşınmaması gereken miktardan fazla para taşıması, bu miktardaki para ile bir gün de ev alınmasının hayatın olağan akısına aykırı bulunması ve uyuşturucu satıcılarının genel olarak kes para ile is görmeleri, Mahkememizce bilirkişiden alınan rapor içeriği, bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanıkların eylemlerinin sabit olduğu ve üç veya daha fazla kişi ile birlikte uyuşturucu madde ticareti suçunu isledikleri sanıkların cezalandırılmalarının gerektiği anlaşılmış ve bu manada hüküm tesis edilmiştir. Gerekçesi ile tüm sanıklar hakkında mahkumiyet kararı verilmiştir.
Dosya kapsamına göre; Sanık ...’ın her aşamada suça ilişkin bilgisi olmadığının beyan etmesi, diğer sanıkların ...aleyhine bir ifadelerinin bulunmaması ve öncü olduğu kabul edilen içinde uyuşturucu madde bulunmayan... plakalı araçta ... ve ... ile birlikte bulunmasının, diğer sanıkların eylemine iştirak etmiş sayılacağı ya da onların suçuna yardımda bulunduğu anlamına nasıl geleceğine ilişkin bir gerekçe ortaya koyulamamıştır. Ayrıca; vakıanın (olayın) tek basına delil olabilmesi için o vakıanın, suç kastını, suça iştiraki ya da suça yardımı açıkça gösteren şüphe duyulmayacak biçimde olması gerekir. Cezaya mahkumiyet ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık ispata dayanmalıdır. Yukarıda açıkladığım nedenlerle: 29.03.2016 tarihinde ... plakalı araçta esrar ele geçirilmesi üzerine, öncü kabul edilen araçta sanık ...’ın diğer sanıklar ... ve ... ile birlikte bulunması ve kullandığı telefon ile olay tarihinden en yakın 13 gün önce sadece ... ile yaptığı içeriği bilinmeyen telefon HTS kayıtları dışında, sanığın savunmasının aksine, her türlü kuşkudan uzak mahkûmiyetine yeterli kesin delil bulunmadığından, sanık ...’ın beraatine karar verilmesi gerektiğinden, Sanık ...’ın diğer sanıklarla aynı araçla Diyarbakır'a gitmesi ve birliktelik olgusunun TCK’nın 39. maddesi kapsamında suça yardım oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan mahkûmiyet hükmü kurulması nedeniyle, ... hakkındaki hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüsüne katılmıyorum”.
Karşı oy görüşüne katılmaktayız. TCK m.188/3 ve m.188/5 çerçevesinde değerlendirildiğinde ortak fonksiyonel hakimiyet oluşturacak şekilde müşterek fail sıfatıyla sanıkların öncü artçı olarak uyuşturucu veya uyarıcı madde sevkiyatının kriterlerinin ortaya koyulması gerektiğini, sübjektif zan ve tahminler üzerine öncü artçı kriterleri varmış gibi hareket edilerek mahkumiyete yeter kesin ve inandırıcı delil olmadan karar verilmesinin yanlış olduğunu, bu doğrultuda yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin kararında yer alan karşı oy görüşüne katıldığımızı belirtmek isteriz.
Yargıtay kararları ışığında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda özetle öncü ve artçı araçlarla gidiş kriterleri (öncü artçı araç tespitinde bu kriterlerin tümü veya bir kısmı birlikte bulunabilir, bu husus somut olayın özelliklerine göre değişkenlik gösterebilir);
- Araçlar arasındaki belirli mesafenin yolculuğun sonuna kadar korunması,
- Öncü ve artçı araçların aynı hız mesafesini koruyarak seyir halinde ilerlemeleri,
- Öncü aracın trafik akışına aykırı biçimde yavaşlaması ve öncü aracın, artçı aracı beklemesi,
- Araçların aynı güzergah üzerinde belli bir mesafede gitmesi,
- Öncü aracın sevkiyat rotasında bir sorun olup olmadığını, otoyol ve EDS kameraları gibi hususları kontrol etmesi,
- Artçı aracın doğrudan uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi taşıması,
- Öncü ve artçı araçlar arasında telsiz, telefon veya başka bir iletişim aracılığıyla sürekli bilgi alışverişi yapılması,
- Öncü veya artçı araçlardan birisi durdurulduğunda, diğerinin kaçması veya farklı bir yöne gitmesi,
Olarak kabul edilebilir.
Yukarıda Yargıtay kararları doğrultusunda hazırladığımız ve bizce uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda öncü artçı kriteri olarak tanımlanabilecek kriterlerin, esasında dava dosyalarında mahkemelerce ortaya koyulması gerektiği, genel geçer ifadelerle “sanıkların öncü artçı gidip geldikleri” şeklinde hüküm kurmanın hukukilik ve belirlilik yönünden doğru olmadığı, bu kriterlerin somutlaştırılıp gerekçeli kararda gösterilmesi gerektiği, aksi takdirde gerekçeli karar hakkı, suçsuzluk/masumiyet karinesi, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi ve CMK m.223/5 bakımından ihlallerin gündeme gelebileceğini, nitekim yargı kararlarında bu konuda sorunlar yaşandığını söylemek isteriz.
Elbette yukarıda yer verdiğimiz kriterler; Yargıtay kararlarından elde edilen bilgiler çerçevesinde oluşturulmuş olmakla, hüküm tesis edilirken sadece bu kriterlerle soyut hüküm kurmanın doğru olmayacağını, failler hakkında mahkumiyet kararı verilmesi için somut delillerin bulunması gerektiğini, hangi kriterin gerçekleştiğine dair yeterli açıklamaya kararda yer verilmesini ve aksi takdirde sadece önlü ve arkalı şekilde seyir halinde olan iki araç sürücüsünün uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçunda ortak fonksiyonel hakimiyet oluşturacak şekilde müşterek fail sıfatıyla öncü artçı şekilde madde ticareti yaptığı iddiasının çok ciddi sonuçları beraberinde getirebileceğini, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin hüküm kurulurken gözönünde bulundurulması gerektiğini, faillerin suç tarihinden önceki tanışıklıkları, akrabalık ilişkileri, cep telefonu görüşmesi gerçekleştirmelerinin bu suçu birlikte işleyecekleri anlamına gelemeyeceğini, sanıkların ayrı ayrı araçlarla gece vakti seyahat etmelerinin suçun icrasını kolaylaştıracağı iddiasının yerinde olmadığını, aynı gün içerisinde farklı bir şehre gidip gelmenin hayatın olağan akışına aykırılık kriterine uygun olmadığını, zaten hayatın olağan akışına aykırılık kavramının esasında hukuk kuralları ile değil, fizik kuralları ile ilgisinin bulunduğunu, bu nedenle ceza yargılamasında hayatın olağan akışına aykırılık kavramına yer verilmesinin de doğru olmadığını belirtmek isteriz.
Sonuç olarak; uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarında ortaya koyulan öncü artçı araç nitelendirmesinin dosyalarda somut kriterlere bağlanmadığı, sadece tahmine veya bir kısım yan delillere bağlı ilişki kurulma gayreti ile hareket edilerek öncü artçı araç kavramına yer verildiği, kriterlerin bir kısım dosyalar bakımından Yargıtay’da oluşturulduğu, ancak ilk derece ve istinaf mahkemelerinde yapılan değerlendirmelerde somut olay bakımından öncü artçı kavramının açıklanmadığı, TCK m.188/3 ile ilgili somut delillere dayalı müşterek faillik değerlendirmesinin yapılmadığı gibi, suça iştirakte yardım etmeyi düzenleyen TCK m.39’un da inceleme dışı bırakıldığı, ilk derece ve istinaf mahkemelerinde öncü artçı denilerek sübjektif zan ve tahmine dayalı mahkumiyete gidildiği, temyiz incelemesi yapılan Yargıtay’da da maddi vakaya fazla müdahale edilmeden, öncü artçı araç yönünden sanığın bu tanıma uymadığına dair bir kısım bozma kararları olsa da, bunların müşterek faillik mi, yoksa yardım eden mi tartışmalarından ibaret kaldığı, esasen somut olayın özellikleri bakımından öncü artçı araç nitelendirmesinin yukarıda yer verdiğimiz kriterler uyarınca yapılıp, her somut olayın özelliğine göre gerekçeli kararda tartışılıp gösterilmesi gerektiği değerlendirilmelidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Tamer Bayraklı
Stj. Av. Furkan Aslan
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)