Bu yazımızda TCK 188 maddesinde düzenlenmiş olan halk arasında uyuşturucu satma suçu olarak da bilinen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu anlattık.
Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu ve Cezası Nedir? (TCK 188)
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti:
Madde 188:
(1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve iki bin günden yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye’de uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11 md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya baz morfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi, hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
SUÇUN MADDİ UNSURU: Uyuşturucu madde ticareti suçunun faili herkes olabilir. Bu bakımdan özgü suçlardan değildir. Bu suçta cezalandırılan fiil ise madde metninde sayıldığı üzere uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Tahdidi olarak sayılan bu fiillerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi anılan suça vücut verecektir. Bu bakımdan uyuşturucu madde ticareti suçu seçimlik hareketli suçlardandır. Kanunda sayılan bütün bu fiillerin yaptırım altına alınması, uyuşturucu maddelerin kullanımını ve dolaşımını yasal amaçlarla sınırlamak ve elde edilmelerini zorlaştırmak suretiyle yayılmasını önlemek amacına yöneliktir. denilebilir. Bu suçların mağduru ise toplumdur. Burada toplum kavramı içerisinde o toplumu oluşturan her bir bireyin sağlığı da aynı şekilde göz önünde bulundurulduğunda o toplumu oluşturan herkes bu suçun mağdurudur Açıklamalar doğrultusunda bu suçun seçimlik hareketlerinin tek tek ele alınması yerinde olacaktır.
Satmak: Satmak, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir bedel karşılığında başkasının zilyetliğine geçirilmesidir. Burada fail “satıcı” ticari maksatla yani bir menfaat temin edebilmek için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi, alan kişiye bedeli karşılığında vermektedir. Fail A’nın alıcı “içici” B’ye 100 TL karşılığında 2 adet ecstasy hap satması buna örnek olarak verilebilir. Satma suçunda satılan uyuşturucu maddenin miktarı önemli değildir, kişisel kullanım miktarı kadar uyuşturucu satılsa bile anılan suç oluşacaktır. Ayrıca bu maddeyi alan kimsenin hangi amaçla aldığı da satanın eylemini değiştirmez.
Satışa Arz Etmek: Satışa arz etmek, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir ücret karşılığında başkasına devredilmek üzere hazırlanmasını ve bu amaçla hazır bulundurulmasını ifade etmektedir. Bu eylemde fail maddeyi henüz alıcıya vermemiştir. Bununla birlikte satış öncesi hazırlıklara girişmiş, adeta esnaf gibi alıcısını beklemektedir. Fail A’nın üniversite öğrencilerinin genelde vakit geçirdikleri kafe vs. yerlerde ya da yerleşke çevresinde yanında bir miktar ecstasy hapı satmak amacıyla bulundurması, müşteri araması buna örnek olarak verilebilir. Satışa arz etme suçu, satma iradesinin açığa vurulması ile tamamlanır, başka bir işlem yapılmasına gerek yoktur.
Başkalarına Vermek: Başkalarına verme, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bedel alınmaksızın başkasının zilyetliğine geçirilmesidir. Burada suça konu madde bedelsiz olarak el değiştirmektedir.
Sevk Etmek: Sevk etme, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir yerden başka bir yere belli bir amaç doğrultusunda götürülmesidir. Burada fail, maddenin mülkiyetinin ve kullanımının devredilmesi amacıyla hareket etmektedir. Fail A’nın Diyarbakır ilinden temin ettiği yüklü miktarda esrar maddesini Marmaris ilçesine PTT kargo vasıtasıyla göndermesi buna örnek olarak verilebilir. Sevk’te nakilden farklı olarak uyuşturucu ve uyarıcı maddenin fail veya adamları tarafından bizzat götürülmesi değil, gönderilmesi, yollanması söz konusudur. Burada sevk mesafesinin uzaklık veya yakınlık derecesinin bir önemi bulunmamaktadır.
Nakletmek: Nakletme, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir yerden başka bir yere taşınmasını ifade etmektedir. Burada da fail, sevk etmede olduğu gibi maddenin mülkiyetinin ve kullanımının devredilmesi amacını taşımaktadır. Şayet fail kendi kullanımı için temin ettiği bir miktar uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi naklediyorsa kullanmak için bulundurma suçundan bahsedilecektir. Nakil’de uyuşturucu veya uyarıcı madde fail veya adamları tarafından bizzat gerçekleştirilir. Maddenin gideceği yere kadar götürülmesi ile eylem tamamlanır.
Depolamak: Depolama, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir yerde tutulmasını ifade eder. Burada fail, gizlemek ve sırası geldiğinde bulunduğu yerden çıkarmak maksadıyla maddeyi muhafaza etmektedir. Fail A’nın plastik varillere zarar görmeyecek şekilde doldurduğu ve ihtiyaç duyduğunda satmak amacıyla beklettiği toz esrar maddesini toprağa gömmesi buna örnek olarak verilebilir.
Satın Almak: Satın alma, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kazanç maksadıyla bedeli ödenerek alınmasıdır. Burada fail, maddeyi şahsi kullanımı için değil ticaret maksadıyla ve genelde üzerine kâr koyarak satmak maksadıyla satın almaktadır. Fail A’nın Kuşadası ilçesinde satmak amacıyla piyasa fiyatı ucuz olan Diyarbakır ilinden bir miktar esrar maddesini satın alması buna örnek olarak verilebilir.
Kabul etmek: Kabul etme, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde tasarrufta bulunma amacıyla maddenin zilyetliğinin elde edilmesidir. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kazanç amacıyla kendi eline ya da egemenliği altına geçmesini sağlamak, kabul etmektir.
Bulundurmak: Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesini ifade eder. Fail, ticaret maksadıyla uzun ya da kısa bir süre uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi uhdesinde tutmaktadır. Bu eyleme failin kendi ektiği yirmi kilogramlık hint kenevirlerini toz haline getirdikten sonra turizm sezonunda batı illerinde satmak maksadıyla ambalajlayıp bekletmesi örnek verilebilir.
Suçun Konusu: TCK 188’de düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti başlığında toplanan tüm suç tipleri için hukuki konuyu ikiye ayırmak gerekir. TCK madde 188/1 ve 188/3’te düzenlenen suçların hukuki konusu uyuşturucu veya uyarıcı maddeler, TCK madde 188/7’de düzenlenen suç tipinde ise uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan maddedir.
Ayrıca madde 188’in gerekçesinde bakıldığında nelerin uyuşturucu ve uyarıcı madde sayılacağı konusunda şöyle der: “Burada uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi, bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece, psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, bu suçun konusunu oluşturacağı kabul edilmiştir.”
Ve son olarak bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığının tespitinin bilirkişilerce saptanması gerektiği Yargıtay’ın bir çok kararına konu olmuştur. Burada bilirkişi olarak adli tıp kurumu ihtisas dairesi anlaşılmalıdır.
SUÇUN MANEVİ UNSURU: TCK madde 188/1,3 ve 7’de düzenlen tüm suç tipleri de kasten işlenen suçlardır ve taksirle işlenebilen suçlardan değillerdir. Bu üç suç tipi de olası kast veya doğrudan kast ile işlenebilir. Suçun manevi unsuru TCK madde 191’de düzenlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme ve bulundurma ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma suçu ile kıyaslandığında önem arz etmektedir. Çünkü suçun manevi unsuruna göre hüküm kurulacak madde değişebilmektedir.
Suç Kastının Belirlenmesinde Yargıtay’ın Genel Kabulü:Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarında yakalanan faillerin sıklıkla beyan ettikleri savunma ele geçen maddeleri ticaret maksadıyla değil, şahsi kullanımları için bulundurdukları ya da taşıdıkları yönündedir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve failin eyleminin hukuki nitelendirmesini doğru olarak yapma soruşturma makamlarının en öncelikli görevidir. Zira bu noktada yapılacak yanlışlar bu suçla mücadeleye zarar vereceği gibi bireysel anlamda failin mağduriyetine sebep olabilecektir. TCK m.188’de düzenlenen suça ilişkin soruşturmalarda tutuklama başta olmak üzere ağır koruma tedbirlerinin uygulanma ihtimali, öte yandan TCK m.191’de düzenlenen suçlarda şayet evvelce karar verilmemişse fail hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilecek olması gibi hususlar maddi gerçeği tespit ve doğru bir nitelendirmeyi elzem kılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25/09/2012 tarih ve 2011/10-482 Esas2012/1784 Karar sayılı içtihadında da vurgulandığı üzere uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan hususun bulundurmanın amacının ne olduğudur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06/03/2012 tarih ve 387-75 E/K ve yine 15.06.2004 tarih ve 107-136 E/K sayılı kararlarında uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma amacına yönelik olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken kriterler şu şekilde sayılmıştır:
1.Failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girdiğinin tespit edilememesi gerekir.
2.Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu maddenin konulması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
3.Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel gereksinimlerinin üzerinde esrar maddesi bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.
Benzer şekilde Yargıtay 20. CD’nin 06/12/2017 tarih ve 2017/4166 E- 2017/6864 K. sayılı kararında da bu husus ayrıntılı şekilde izah edilmiştir: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma ya da kullanma dışında bir amaçla uyuşturucu veya uyarıcı madde (temin veya ticareti yapma) bulundurma suçlarının oluşumunda, madde miktarının kural olarak bir önemi yoktur. 0,1 gr uyuşturucu/uyarıcı madde, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturabileceği gibi ticari amaçla bulundurma suçunu da oluşturabilir. Kısaca madde miktarı bulundurma amacının belirlenmesinde yardımcı olabilir; ancak tek bir ölçüt olamaz. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kişisel kullanıma yetecek miktarda olması halinde başkaca delil yoksa amacın kullanmak için bulundurma olduğu kabul edilebilirse de maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacına yönelik olarak miktar ölçütü dışında somut olayın özelliklerine göre de değerlendirme yapılmalıdır.
Bu değerlendirmede miktar dışında;
a) Sanığın hareketleri (müşteri arama, pazarlık yapma, numune gösterme ve benzeri)
b) Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ele geçiriliş ve bulundurma şekli ile çeşitlilik, (çok sayıda küçük miktarlı poşetçikler, madde bulaşıklı hassas terazi; esrar, eroin, kokain, MDMA, sentetik kannabinoid gibi maddelerin bir arada bulundurulması)
c) Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin bulunduğu yer, zaman ve belirlenecek zaman dilimi içinde sanık tarafından kullanılabilecek madde miktarı,
d) Sanığın uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı,
e) Sanığın sosyal ve ekonomik durumu, geçimini ne ile sağladığı, geliri gibi olgular da değerlendirilmelidir.
Açıklanan kriterler doğrultusunda yapılan değerlendirme neticesinde, şayet failin uyuşturucu madde ticareti yaptığı her türlü şüpheden uzak bir kanaatle sabit görülemiyorsa “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca failin kullanmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurduğunun kabulü gerekecektir. Yani hâkim, şüphesini yüzde yüz yenemezse o husus sabit olmamış addedilecek ve sabit olmamanın sonuçlarına göre karar verecektir. Bu prensip ceza muhakemesinde “şüpheden sanık yararlanır (In dubio pro reo)” şeklinde ifade edilmektedir. Şüpheden sanığın faydalanması prensibi, sadece beraat kararı verilmesine münhasır değildir. Mesela gece ağırlatıcı sebebi sabit olmazsa gündüz işlenmiş sayılır.
Uyuşturucu Madde Ticareti ve Etkin Pişmanlık Ceza İndirimi :
Etkin pişmanlık, kişinin işlediği suçtan dolayı özgür iradesiyle sonradan pişman olması, suç teşkil eden fiilin meydana getirdiği olumsuzlukları gidermesi ve ceza adaletine olumlu davranışlarıyla katkı sunması halinde atıfet hükümlerinin uygulanmasını sağlayan bir ceza hukuku kurumudur.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imali ve ticareti suçunda birbirinden zamansal olarak ayrılan iki tür etkin pişmanlık hali vardır:
Suçun işlendiği resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce etkin pişmanlık halinde (TCK md.192/1-2);
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
Suçun işlendiği resmi makamlar tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlık halinde (TCK md.192/3);
Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
Maddede belirtilen “Suç ortakları” kavramı geniş yorumlanmalıdır. Sadece TCK’nın 37, 38 ve 39. maddeleri anlamında suça iştirak edenler değil, failin uyuşturucu madde satın aldığı, kabul ettiği, sattığı veya verdiği diğer kişiler gibi suçla bağlantılı olan diğer kişiler de bu kavram içinde değerlendirilmelidir. Failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için hem diğer suç ortaklarını hem de uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yeri bildirmesine gerek yoktur. Bunlardan birinin yapılması yeterlidir. Maddede yer alan “ve” bağlacının “veya” olarak anlaşılması gerekir. Yargıtay’ın yerleşik kabulü de bu şekildedir (CGK-K.2020/73).
“Yakalanması” sözcüğü de, “suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi” olarak kabul edilmelidir. Failin indirimden yararlanabilmesi için; suç ortağının veya uyuşturucu maddeyi satın aldığı ya da sattığı kişinin veya başka bir uyuşturucu madde suçunu işleyen şahsın yakalanmasına, kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunmasının yanı sıra ortaya çıkartılan suçun failin işlediği suça eşdeğer veya daha ağır bir suç olması gerekmektedir
5237 sayılı TCK’nın 192/3. maddesine göre, suçun işlendiği resmi makamlar tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlık halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
Fail 5237 sayılı TCK’nın 188 (uyuşturucu madde ticareti, imali, ihracı, ithali, satışı veya başkasına verme -temin etme- vb.) veya TCK 191. maddesinde düzenlenen (kullanma, kabul etme, bulundurma vb.) suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
Ceza yargılamasına yapılan katkı, yani hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
Suç veya suç ortaklarının ortaya çıkmasını temin eden hizmet ve yardım soruşturmaya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır. Ceza yargılamasına katkı sunan hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir.
Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, etkin pişmanlık konusunda sanığın samimi olup olmadığının ve verdiği bilgilerin yararlı olup olmadığının dikkatli değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Buna göre;
Yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hallerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması halinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Buna karşılık, etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen failin açık kimliği ve adresi bilinmeyen, varlığı dahi belli olmayan bir kişinin uyuşturucu ile ilgisi olduğunu beyan etmesi halinde böyle bir kişi hakkında araştırma yapmaya, araştırma yapılıyor ise sonucunu beklemeye gerek bulunmayıp, etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılmamalıdır. Failin bildirdiği kişiler ve onlar hakkında verdiği bilgiler daha önce görevliler tarafından öğrenilmişse, zaten bilinen bir bilginin açıklanması yardım ve hizmet kapsamında değerlendirilmemelidir. Aynı şekilde görevliler tarafından bilinmese dahi verilen bilgi suçun ortaya çıkmasına ya da suç ortağının yakalanmasına ya da belirlenmesine etkili olmaması halinde de etkin pişmanlık şartlarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir.
Suça Teşebbüs :TCK madde 188/1 kapsamındaki uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ithal veya ihraç edilmesine teşebbüs mümkündür. Önemli olan netice ile hareketin birbirinden ayrılabilir nitelikte olmasıdır. Ancak TCK 188/3 ve 7’de düzenlenen satmak, satışa arz etmek, başkasına vermek, sevk etmek, depolamak, kabul etmek, satın almak, bulundurmak gibi eylemler sırf hareket sayılıp hareket ile birlikte netice gerçekleşeceğinden teşebbüs mümkün olmayacaktır. Ancak icra hareketlerinin bölünebildiği durumlarda yine teşebbüs mümkün olacaktır.
Ayrıca teşebbüsün mümkün olduğu durumlarda, TCK madde 36 anlamında gönüllü vazgeçme de mümkün olacaktır.
Suça İştirak: TCK madde 188 kapsamında düzenlenen suçlar açısından iştirak ayrıca bir önem arz etmez. Genel iştirak kuralları geçerlidir. Dolayısıyla bu suçlara her türlü iştirak mümkündür. Ancak TCK madde 188/5’ e göre “Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.” denilerek madde 188/1 ve 3 kapsamındaki suçlar bakımından iştirak eden sayısına veya amacına göre verilecek ceza arttırılacaktır.
İçtima: Suçların içtimai bakımından TCK madde 188’ de düzenlenen 188/1, 188/3 ve 188/7 olmak üzere toplam üç suç tipi de seçimlik hareketli suçlardandır. Failin bu suç tiplerinden herhangi birini istediği seçimlik hareketlerden biriyle veya birkaç seçimlik hareketle birlikte işlemesi durumunda dahi ortada tek bir suç vardır. Ancak failin madde 188’de yer alan üç suç tipinden birkaçını birlikte işlemesi halinde ortada birkaç suç vardır. Örnek verecek olursak 188/1’ deki suça giren ruhsata aykırı uyuşturucu imal eden birisi daha sonra madde 188/3’deki suça giren satma eylemini gerçekleştirirse bunun sonucunda iki ayrı suç oluşur. Ve fail bu iki suçtan da sorumluluğu doğar.
Ayrıca madde 188’de düzenlenen bu üç suç bakımından zincirleme suç hükümlerine başvurmak mümkündür.
Tekerrür: Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular, 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinde düzenlenmiştir. Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
Şüphelinin adli sicil kaydında sabıkası varsa ve bu sabıkanın silinme koşulları henüz oluşmamışsa, 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi uyarınca, tekerrüre esas sabıkası bulunduğu takdirde, tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrerlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrer hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
EMSAL YARGITAY KARARLARI
Yargıtay 10. Ceza Dairesi 15.03.2018; 2016/2494 E.-2018/2658 K.
Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu TCK 188. Madde
Dosya içeriğine göre; 06.10.2015 günü “Alaşehir İlçesi … İlköğretim Okulu köşesinde kırmızı renkli şarzlı motorsiklet ile bekleyen … isimli şahısın üzerinde çok miktarda uyuşturucu hap bulunduğu” yönünde alınan ihbar üzerine kolluk görevlilerinin belirtilen yerde yaptıkları araştırma esnasında, bahse konu … İlköğretim Okulu yanında bulunan bulvar üzerinde motorsiklet ile seyir halinde olduğu görülen sanığın durdurulduğu ve yapılan üst aramasında 42 adet uyuşturucu hap ve net 0,162 gram esrar ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; sanığın 06.10.2015 tarihli olayda bahse konu okula 200 metre mesafe içerisinde motorsikleti ile seyir halinde iken iradesi dışında durdurulduğu, sanığın söz konusu yerde uyuşturucu maddeyi satma, satışa arzetme, başkalarına verme, üzerindeki uyuşturucu maddelerle orada durma ve bekleme gibi bir hareketinin kanıtlanamadığı ve 15.10.2015 tarihli olayda ise, diğer sanık …’in suçuna iştirak ettiğine ilişkin kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı dikkate alınarak, TCK’nın 188. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendinde belirtilen yerlerin yakınında TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrası kapsamında iradeli bir eyleminin tespit edilmediği gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nın 188. maddesinin (4). fıkrasının (b) bendi gereğince artırım yapılarak fazla cezaya hükmolunması,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, re’sen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA,15.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi 07.03.2019; 2015/13149 E.-2019/1416 K.
Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu TCK 188. Madde
Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanıklar … ve …’in aracın sanık …’a ait olduğunu, uyuşturucudan haberlerinin olmadığını beyan etmeleri ve sanık …’ın aleyhine mahkumiyetine yeterli sayılabilecek derecede somut delil bulunmadığı aşamada, araçtaki uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu ikrar ederek suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşılan; sanıklar hakkında, 5237 sayılı TCK’nın 192/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
b-24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
c- İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı’nca suç konusu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıkların ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’ nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 07.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.01.2019; 2017/472 E.-2019/57 K.
Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu TCK 188. Madde
… İnceleme dışı sanık …..’in suç konusu esrarın kendisine ait olduğunu, sanık … ile bir ilgisi olmadığını beyan etmesi, tanık…..’in soruşturma evresindeki ifadesinde sanık ve inceleme dışı sanıktan uyuşturucu madde satın aldığını belirtmesine rağmen, kovuşturma evresinde bu beyanından dönüp kullandığı uyuşturucu maddeyi sanık ve inceleme dışı sanıktan satın almadığını ve Ankara’dan getirdiğini söylemesi, suç konusu uyuşturucu maddeler ile sanığın ilgisini gösterir dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir delilin bulunmaması, sanığın başlangıçtan itibaren değişmeyen istikrarlı ifadelerinde suç konusu esrarların kendisine ait olmadığını, inceleme dışı sanık …..’in esrar kullandığını, kullandığı bu esrarı evlerinin bahçesine ektiği kenevirlerden elde ettiğini, kendisinin ise söz konusu uyuşturucu madde ile bir ilgisinin bulunmadığını savunması karşısında, üzerinde uyuşturucu madde ele geçmeyen, birlikte ikamet ettikleri evin damında abisi inceleme dışı sanık …..’in kullandığı yatağın ucundaki yastığın altında ele geçirilen esrar ile ilgisi olduğuna ya da adı geçenin suçuna iştirak ettiğine ilişkin tanık…..’in sonradan döndüğü soruşturma evresindeki soyut beyanı dışında delil bulunmayan sanığın, savunmasının aksine, atılı suçu işlediğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.