5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinin 6545 sayılı Kanun ile değiştirilerek yeni bir sistem getirilmiştir.
Bu sistemin Birinci aşamasını, Kamu davası açılmasının ertelenmesi (KDAE) kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi işlemleri oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCK’nin 191. maddesi kapsamında kalan bir suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilecektir. (TCK md. 191/2)
Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarmalıdır. (TCK md. 191/2)
Bu aşamada KDAE kararı şüpheliye tebliğ edilmeli ve kararın kesinleşmesi beklenmelidir. Yapılacak tebligat, tebligat kanunu hükümlerine uygun bir şekilde yerine getirilmelidir.
Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı itiraz hakkı beklenilmelidir.
Şüphelinin kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı itiraz hakkı beklenilmelidir. Bu nedenle, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmeden Denetimli Serbestlik Müdürlüğü'nce tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına başlanmamalıdır.
5237 sayılı TCK'nin 6545 sayılı Kanunun 68. maddesiyle değişik 191/4. maddesi uyarınca kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi halinde hakkında kamu davası açılacaktır.[1]
Şüphelinin KDAE kararına karşı itiraz hakkı vardır.
Dava açılmasının ertelenmesine karar verilmekle birlikte, erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilecektir.
Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir. (TCK md. 191/3)
KDAE kararı kesinleştikten sonra, kararla beraber hükmedilen denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi için ilgili denetimli serbestlik müdürlüğüne yazı yazılır. Bu yazı ile denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi istenir.
KDAE kararı kesinleştikten sonra şüpheli hakkında tali karar fişi düzenlenir ve bu karar adli sicil sistemine kaydedilir. Şüphelinin aynı suçu bir kez daha işleyip işlemediği şüphelinin adli sicil kaydından ve UYAP ortamında yapılan uyarı bildirimlerinden takip edilebilir.
Sistemin 2. Aşaması ise; denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi ve ilgili öznenin tedavisinin sağlanmasıdır.
5402 sayılı Denetimli Serbestlik Hizmetleri Kanunu’nun (DSHK) 5/1 maddesine göre, hakkında herhangi bir tedbire hükmedilen kişi, karara uygun olarak müdürlüğün hazırladığı programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymak ve katlanmak zorundadır.
Denetimli serbestlik müdürlüğü tarafından yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uyulmaması, denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülük ihlali sayılır. (DSHK md. 5/2) [2]
Denetimli serbestlik Hizmetleri Yönetmeliğinin (DSHY) 40/1 maddesine göre, Denetimli serbestlik kararlarının kaydedilmesinden itibaren şüpheli, sanık veya hükümlülere üç iş günü içerisinde yapılacak yazılı veya elektronik tebligat yapılır ve tebliğden itibaren on gün içerisinde müdürlüğe başvurulması gerektiği yapılan tebligatta açıkça belirtilir.
Düzenlenen tebligatta, yükümlünün haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen bir mazereti olmadan müdürlüğe gelmemesi veya hakkında belirlenen yükümlülüklerin gereğini yerine getirmemesi halinde gelmemenin hukuki sonuçları yükümlüye bildirilmelidir. (DSHY md. 40/3)
Usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen yükümlü on gün içerisinde müdürlüğe müracaat etmezse komisyonun onayından sonra kayıt kapatılarak infaz dosyası Cumhuriyet başsavcılığına geri gönderilir. (DSHY md. 40/4)
Kişinin, erteleme süresi ihlal oluşturan davranışlarda bulunmaması gerekmektedir. İhlal oluşturan davranışlar şunlardır: (TCK md. 191/4)
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması.
Bu ihlallerin yapılması hâlinde, ihlali yapan kişi hakkında hakkında kamu davası açılacaktır.
Denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamadan önce gerçekleşmiş ihlal, denetimli serbestlik tedbirinin infazına başladıktan sonra yükümlülüklerine uymamakta ısrar edip etmediğinin belirlenmesinde dikkate alınamaz.
Sistemin 2. Aşaması, yani denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi aşaması, şüphelinin DS müdürlüğüne başvurması ile başlar. Yükümlülük ihlali açısından tüm aşamalar kendi içinde değerlendirilmelidir. Yani kişi çağırma aşamasında ihlal yapmış ise, bu ihlal tedbirin yerine getirilmesi aşamasındaki ihlal ile bir arada değerlendirilemez.
Örneğin; şüpheli denetimli serbestlik tedbirinin infazına başladıktan sonra yalnızca 17.01.2017 tarihli görüşmeye katılmayarak yükümlülüklerini 1 kez ihlal ettiği ve bunun üzerine her hangi bir uyarı yapılmadan denetimli serbestlik tedbiri uygulamasına son verilip iddianame düzenlendiği olayda; şüphelinin denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamadan önce örneğin 23.06.2016 tarihinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce gönderilen ilk başvuru davetiyesini tebliğ etmesine rağmen müdürlüğe başvurmaması şeklinde gerçekleşen yükümlülük ihlali denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamadan önce gerçekleşmiş olduğu için, denetimli serbestlik tedbirinin infazına başladıktan sonra yükümlülüklerine uymamakta ısrar edip etmediğinin belirlenmesinde dikkate alınamayacağı gözetilmelidir.[3]
Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının şüpheliye tebliğ edilmesi ve kararın kesinleşmesi sağlanmalıdır.
Bu tebligat yapılmadan veya tebligat akıbeti beklenmeden denetimli serbestlik ve tedavi tedbirinin infazına başlanmış olup da, ilgili özne denetimli serbestlik uygulamasına ilgili kurumun bildirimi ile başlamış ise, bu durum yükümlünün daha sonra gerçekleştirmiş olduğu ihlallerde “ısrar” koşulunun gerçekleşmesine bir etkisi olmayacaktır.
Örneğin; Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’nce şüpheliye gönderilen uyarılı ilk başvuru davetiyesinin tebliğ edilmesini müteakip şüphelinin kuruma müracaat etmesi üzerine hakkında uygulanan tedbir ve tedaviden haberdar olduğu ve daha sonra kamu davasının ertelenmesi kararı tebliğ edildikten sonra da hiçbir aşamada itiraz etmeyerek tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına devam ettiği hallerde, yükümlülüklerine uymamakta ısrar ettiği tespit edilen şüpheli hakkında yargılamaya devam edilerek esas hakkında bir hüküm verilmesi gerekecektir.[4]
Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlaması için yapılan meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen 10 gün içinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne başvurması gerekir. Bu başvuruyu yapmamış olması halinde kendisine uyarılı ikinci tebligat yapılmalıdır. Bu uyarılı ikinci tebligat sonrasında kuruma kesin olarak başvurulmalıdır. Bu başvuru yapılmaz ise iki ihlal ve ısrar şartı gerçekleşmiş olur. Bu başvuru aşaması kendi içinde değerlendirilmelidir. Yani, ısrar şartı her aşamada ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Başvuru aşaması kendi içinde, denetimli serbestlik uygulamasının başladığı aşama kendi içinde değerlendirilmeli ve bu aşamalardaki ihlaller birbiri ile toplanmamalıdır.
Yükümlülüklerin ihlalinde ısrar şartı
Örneğin; Şüphelinin kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için sanığa "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde kendisine yüklenen yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakla ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, buna rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde de sanık hakkında kamu davasının açılması gerekir.[5]
Uyarıdan sonra 1 yıl içinde yeniden yükümlülük ihlali halinde tekrar uyarı yapılmadan denetimli serbestlik dosyası ihlal nedeniyle kapatılır.
Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin “Denetim planı” başlıklı 35. maddesinin 7. Fıkrasına göre; Haklarında Tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilenler için denetim planı hazırlanmaz. Bu yükümlülere yükümlülükleri ile uyması gereken kuralları ve dikkat etmesi gereken hususları içeren bilgilendirme formu tebliğ edilir. Bu form denetim planı yerine geçer.
Yönetmeliğin 42. Maddesine göre, yükümlülerin uyması gereken kuralların yazılı olarak imzası karşılığında tebliğ edilmesi gerekir.
Bu aşamada öncelikle hakkında tedavi tedbirinin uygulanacağının ve sevk edildiği hastanenin tedavi programına uyması gerektiği yükümlüye bildirilmelidir.
Burada ayrıca yükümlünün yükümlülüklerini ihlal etmesi halinde hakkında kamu davası açılacağının da ihtar edilmelidir.
Örneğin; birinci uyarının doğrudan ilgili müdürlükçe yapılmış olması halinde, bu ihtar ve uyarıya rağmen, şüphelinin 06.06.2017 tarihindeki grup çalışması ve vaka sorumlusu ile olan görüşmesine katılmayarak yükümlülüklerini birinci kez ihlal etmesi üzerine, yine yazılı olarak uyarılmasına karar verilerek ve “uyarıdan sonra 1 yıl içinde yeniden yükümlülük ihlali halinde tekrar uyarı yapılmadan dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderileceği” uyarısını içeren bu davetiyenin 15.06.2017 tarihinde tebliğ edilmiş olması durumunda, bunun da ikinci uyarı olarak kabul edilmesi gerekir.
Şüphelinin yapılan bu uyarıya rağmen örneğin, 20.06.2017 tarihindeki grup çalışmasına katılmamak suretiyle tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerini yerine getirmeyerek, ikinci kez yükümlülüklerini ihlal ettiği olayda, şüpheli hakkında yükümlülük ihlali nedeniyle kamu davası açılması gerekecektir.[6]
Yükümlülüğün ikinci kez ihlal edilmesi ve bu halin ısrar niteliğinde olması gerekir.
Örneğin; hükümlünün 30/06/2015 tarihindeki seminer çalışmasına ve vaka sorumlusu ile olan görüşmesine katılmayarak denetim planına uymaması, 28/07/2015 tarihinde uyarılmasına karşın, yükümlünün belgelendirilebilir ve geçerli bir mazereti bulunmaksızın 03/11/2015 tarihindeki grup çalışmasına katılmaması, böylece hükümlünün denetimli serbestlik kapsamında belirlenen yükümlülüğü ikinci kez ihlal etmesi halinde, bu durumun ısrar niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.[7]
Usulüne uygun haklı ihtar (2 ihlal) bulunmalı
Şüpheli hakkında, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kaldırılarak kamu davası açılabilmesi için şüphelinin erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi gerekir.
Sanığın kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için şu aşamaların gerçekleşmesi gerekir:[8]
1. aşama: sanığa tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı için tebligat yapılması,
2. aşama: sanığın uymaması halinde "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması,
3. aşama: bu tebligata rağmen de başvuruda bulunmadığı takdirde sanık hakkında dava açılması gerekir.
Şüphelinin fiilinin ısrar olarak değerlendirilebilmesi için de, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü, en az 2 kez ihlal yapılmış olması halinde 2 ihtar yapmış olması gerekir.
Başka bir söylemle, şüphelinin usulüne uygun 2 haklı ihtara rağmen davete icabet etmemesi veya başka herhangi bir şekilde haberdar olmasına rağmen ısrarla denetime uymaması gerekir.
Örneğin; şüpheliye Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’nün çağrı kâğıdının tebliğ edilmesi halinde, şüphelinin tebliğe rağmen denetimli serbestlik müdürlüğüne müracaat etmemesi halinde, ısrar şartı oluşmadığından dosyanın Denetimli Serbestlik Müdürlüğü'ne gönderilerek tedbirin infazın devam edilmesi gerekir.
Örneğin, bu gibi hallerde Cumhuriyet Başsavcılığı’nca “yedi gün içinde savcılığa başvurmadığı takdirde yükümlülük ihlalinde ısrar etmiş sayılacağı ve hakkında kamu davası açılacağı uyarısını” içeren tebligat yapılması ve bu tebligattan sonra iddianame ile kamu davası açılması usule ve kanuna uygun olmayacaktır.[9]
Örneğin; hükümlüye 1 yıllık denetimli serbestlik süresi içindeki bütün tedbir ve yükümlülüklerin tamamını içeren denetim planının 26.06.2015 tarihinde tebliğ edildiği, hükümlünün 03.08.2015 tarihinde rehberlik çalışması olan bireysel görüşmeye katılmayarak ilk kez ihlalde bulunduğu ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’nce uyarılmasına karar verilerek uyarı müzekkeresinin hükümlüye elden tebliğ edildiği, hükümlünün daha sonra 13.05.2016 tarihinde grup/seminer çalışmasına katılmadığı olayda, hükümlünün denetimli serbestlik kapsamında belirlenen yükümlülüğü ikinci kez ihlal ettiği kabul edilmeli ve yargılamaya devamla hüküm kurulması gerektiği gözetilmelidir.[10]
Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, TCK’nin 191. maddesi dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
Örneğin; sanığın erteleme süresi içerisinde erteleme kararının kaldırılmasından önce 19.02.2016 tarihinde yeniden “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu işlemesi halinde eylemin denetimli serbestlik kararının ihlali niteliğinde olduğu ve ayrıca bir suç oluşturmadığı gözetilmelidir.[11]
Şüphelinin erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi halinde kamu davası açılır.
Şüphelinin fiilinin ısrar olarak değerlendirilebilmesi için Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce en az 2 kez ihtar yapılmış olması ve şüphelinin usulüne uygun 2 haklı ihtara rağmen davete icabet etmemesi veya başka herhangi bir şekilde haberdar olmasına rağmen ısrarla denetime uymaması gerekir.
Örneğin; Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’nün çağrı kağıdının tebliğ edilmesine karşın, şüphelinin denetimli serbestlik müdürlüğüne müracaat etmemesi durumunda, Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yapılan ihtarın usule ve kanuna uygun olup olmadığı tartışılmalıdır. Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce usulüne uygun yapılan ilk çağrıya uymayan şüpheli hakkında sonuçları da şerh edilmek sureti ile ikinci kez çağrı kağıdı çıkartılması, bu çağrıya da uymaması halinde ısrar şartının gerçekleşeceği ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kaldırılarak hakkında iddianame düzenlenmesi gerektiği dikkate alınmalıdır.
Şüpheli hakkında ısrar şartının gerçekleşmemesi halinde, bu sebeple açılan kamu davası hakkında durma kararı verilmeli ve şüpheli hakkında hükmolunan denetimli serbestlik kararının infazının sonucunu beklenilmelidir.
Denetimli serbestlik tedbirine uygun davranılmaması halinde ise, yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekir.[12]
Şüphelinin ilk ihtarata uymaması hali, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemez.
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, TCK'nın 191/4-a maddesindeki "kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi hâlinde, hakkında kamu davası açılır" hükmü gözetilmeli ve şüpheli ile ilgili evrak ve uyap kaydı incelenmelidir.
Örneğin; 11.06.2010 tarihli çağrı kâğıdı üzerine 07.07.2010 tarihinde denetim işlemlerine başlayan sanığa, 17.12.2010 tarihli yükümlülük ihlali nedeniyle Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğünün 21.01.2011 tarihinde tebliğ olunan uyarı davetnamesi ile 10 gün içerisinde adı geçen müdürlüğe gelmesi konusunda ihtarda bulunulması halinde, sanığın yasal sürede müracaat etmemesi üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtarat gönderilmelidir.[13]
Denetimli serbestlik müdürlüğünce sanığa 10 gün içerisinde müracaat edilmesine ilişkin ihtarlı davetiye çıkartılması ve tebligatın usulüne uygun olarak yapılması gerekir.
sanığın denetimli serbestlik yükümlülüklerini ihlal etmesi üzerine uyarılması ve uyarı yazısının da usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi, sanığın tüm uyarmalara karşın müdürlüğe başvurmaması halinde kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar ettiği kabul edilmelidir.[14]
Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde mahkûm olduğu ceza infaz edilmiş sayılır.
5237 sayılı Kanun’un 191/1. maddesi gereğince hapis cezasıyla birlikte aynı kanunun 191/2.maddesi gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen sanık hakkında 191/7. maddesi uyarınca, sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde mahkum olduğu cezanın infaz edilmiş sayılacağı ve Cumhuriyet savcılığınca sadece yerine getirme fişi düzenlenmesi gerektiği gözetilmelidir.
Örneğin; sanığın denetimli serbestlik tedbirine uyduğu gerekçesiyle kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.[15]
Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’nce çıkarılan çağrı yazısına karşın 10 gün içinde Müdürlüğe başvurmamasının tek başına ısrar olarak değerlendirilemez.
Sanığa, 10 gün içinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’ne başvurması gerektiği uyarısını içeren çağrı kağıdının usule uygun şekilde tebliğ edilmesi halinde, sanığın müdürlüğe başvuruda bulunması gerekir.
Bu halde, sanığın kendisine yüklenen yükümlülüklere veya tedavinin gereklerine uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmaması ve bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta "ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması gerekir.
Bu tebligata karşın başvuruda bulunmaması halinde sanığın yükümlülük ihlalinden söz edilebilir.
Örneğin; hükümlünün Denetimli Serbestlik Müdürlüğü’nce çıkarılan çağrı yazısına karşın 10 gün içinde Müdürlüğe başvurmamasının tek başına ısrar olarak değerlendirilemez.
Bu nedenle, sanığın süresi içerisinde denetimli serbestlik müdürlüğüne başvuruda bulunmadığı gerekçesiyle yapılan yargılamada; “yükümlülük ihlali bulunmadığından infazın kaldığı yerden devamına ilişkin karar” verilmesi gerektiği gözetilmelidir.[16]
Sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemez.
Örneğin; 30.11.2012 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığı Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından tedavi ve denetimli serbestlik planları için Tebligat Kanunu 35. madde gereğince PTT memuru vasıtasıyla hükümlünün mernis kayıtlarındaki adresine tebliğ edilmiş ve hükümlünün yapılan çağrılara veya hazırlanan denetim planına uyarıya rağmen uymaması üzerine yükümlülük ihlali sayıp dosyasını kapatarak geri göndermesi halinde;
Sanığın yasal sürede müracaat etmemesi üzerine, sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtarat gönderilmelidir.
Sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği ve ısrar koşulunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmelidir.[17]
Mazeret bildirmeksizin yükümlülüklere uymama hali
Yükümlülüklere uyma konusunda, yükümlünün mazereti varsa bu husus dikkate alınmalıdır. sanık mazereti nedeniyle denetimli serbestliğe uymamış ise, mazeretin yasal olması halinde denetimli serbestlik uygulamasına devam edilmelidir.[18]
Örneğin; sanığın gerek denetimli serbestlik müdürlüğüne verdiği 04/09/2013 tarihli mazeret dilekçesinde gerekse mahkeme huzurunda alınan 30/01/2014 tarihli savunmasında, "şehirlerarası otobüs firmasında işe başladığı ve belirtilen tarihte İstanbul'da bulunduğu için randevusuna katılmadığını" beyan etmesi halinde, sanığın, uyarı yazısının tebliğinden sonra kendisine önceden bildirilen rehberlik görüşmelerinin örneğin altısına(6) katılmak suretiyle, tedbirin gereklerini yerine getirme hususunda irade gösterdiğinin belirlenmesi ve ayrıca örneğin sanığın savunmasında otobüs firmasındaki işi nedeni ile 02/09/2013 tarihli rehberlik görüşmesine katılmadığını beyan etmiş olması halinde, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191/4-a maddesi gereğince ısrar koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği karar yerinde tartışılmalıdır.[19]
Sanığın, uyarı yazısının tebliğinden sonra tedavinin gereklerini yerine getirmeli ve tedbirin gereklerini yerine getirme hususunda irade göstermelidir.
Örneğin; sanığın savunmasında babasının rahatsızlığı nedeniyle 22.08.2013 tarihli rehberlik görüşmesine katılmadığını beyan etmiş olması halinde, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK’nın 191/4-a maddesi gereğince ısrar koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği karar yerinde tartışılmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.[20]
Uyarı yazısı sanığa henüz tebliğ edilmemiş iken, sanığın, bu zaman diliminde yükümlülüklere riayet etmemesi hali ikinci kez ihlal olarak değerlendirilemez.
Örneğin; hakkındaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında kendisine önceden bildirilen 20/05/2011 tarihli kontrol muayenesine gelmemesi üzerine, 26/05/2011 tarihli uyarı yazısının düzenlendiği; uyarı yazısında, "bu uyarıya rağmen ikinci kez denetim planını ihlal etmeniz veya tebliğden itibaren 10 gün içinde müdürlüğe başvurmamanız halinde infaz dosyasının kapatılacağı" ihtarının yer aldığı ve söz konusu yazının sanığa 09/06/2011 tarihinde tebliğ edildiği somut olayda;
"sanığın, 03.06.2011 tarihli rehberlik görüşmesine katılmadığı ve denetim planını ikinci kez ihlal ettiği" gerekçesi ile 21.06.2011 tarihinde infaz dosyasının kapatılmış ve 03.06.2011 tarihinde, uyarı yazısı sanığa henüz tebliğ edilmemiş olup, sanığın, bu tarihteki rehberlik görüşmesine katılmaması halinde denetim planının ikinci kez ihlali olarak değerlendirilemez.
Bu gibi hallerde sanık hakkında "tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına devam edilmesine" karar verilmesi gerekir.[21]
İkinci suçtan açılan davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması
Failin 5237 sayılı TCK’nin 191. Maddesi kapsamında kalan suçu, daha önce işlediği aynı nitelikteki suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, 5237 sayılı TCK’nin 191. Maddesinin dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine” karar verilmelidir.[22]
Suç nedeniyle daha önce tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olması
Failin 5237 sayılı TCK’nin 191. Maddesi kapsamında kalan suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse, bu suç nedeniyle daha önce tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan hükümlü hakkında, karardan önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına", Karar verilmesi zorunludur.
Kanun’un bu emredici hükmündeki özel düzenleme gereğince hükümlü hakkında 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK’nın 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi mümkün değildir.[23]
"ısrar koşulunun" gerçekleşmemesi ve kamu davası açılma koşulları oluşmamasına rağmen fail hakkında kamu davası açılması
Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlaması için yapılan meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen 10 gün içinde denetimli serbestlik müdürlüğüne başvurması gerekir.
Yükümlünün başvurmamış olması halinde, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta "ısrar" ettiğinin kabul edilebilmesi için sanığa "önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde kendisine yüklenen yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakla ısrar etmiş sayılacağı" uyarısı ile yeniden tebligat yapılması zorunludur.
Buna rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde de fail hakkında kamu davasının açılması gerekir.
Fakat buna rağmen fail hakkında kamu davası açılmış ise;
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanığın cezalandırılması isteğiyle açılan davada "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediğinden, Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere “davanın durmasına” ve denetimli serbestlik dosyasının infazına devam edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
Bu gibi hallerde “kamu davasının düşmesine” karar verilerek, davanın esasını çözen bir kararla yargılamanın sonlandırılması yasaya aykırı olacaktır.[24]
Bu gibi hallerde, yargılamaya devam edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olacaktır.[25]
Erteleme kararı ve İnfaz dosyasının kapatılması işlemlerine yönelik itirazları değerlendirmeye yetkili makam
Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi sırasında infaz dosyasının kapatılarak gönderilmesi işlemine karşı yapılacak itirazlar, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından değerlendirilmesi gerekir.
Şüpheli tarafından yapılan itiraz hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından karar verilmesi gerektiği gözetilmelidir.[26]
Tebligatların Tebligat Kanunu ve ilgili mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir.
Muhatabın taşınmış olması ve muhtar tespiti ile tebligatın iade edilmesi hali
Örneğin, şüphelinin karakolda bildirdiği adresinin aynı zamanda o tarihteki mernis adresi olması itibariyle, Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 11.05.2015 tarihinde evrak üzerinden verilen davanın açılmasının ertelenmesi kararını belirtilen adrese tebligat çıkarılması "muhatap taşınmış olup muhtar tespiti ile iade" şerhi ile bila tebligat döndüğünü varsayalım.
Tedavi ve Denetimli Serbestlik Müdürlüğü'ne gönderilen evrak gereği tedbirin infazı için, açık adres araştırması yapılmaksızın, aynı mernis adresine çağrı yazısının Tebligat Kanunu 21.maddeye göre tebliğ edildiği ve şüphelinin geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti bildirmeksizin on gün içinde şube müdürlüğüne başvurmadığından bahisle evrakın kapatılarak Cumhuriyet Başsavcılığı'na iade edilmesi halinde, sanığın cezalandırılması isteğiyle açılan kamu davasında "kovuşturma şartı" olan "ısrar koşulunun" gerçekleşmediği dikkate alınmalıdır.
Bu durumda, Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere "durma kararı" verilmesi yerinde olacaktır.[27]
Bu ve benzeri hallerde, tebligatın yasal düzenlemelere uygun olup olmadığı her aşamada kontrol edilmelidir.
Erteleme süresinde aynı nitelikte suç işlenmesi hali
5237 sayılı Kanun’un 191/5. Maddesine göre, erteleme süresi içinde kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, 5237 sayılı TCK’nin 191. Maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.[28]
Örneğin; failin erteleme süresi içerisinde 27/08/2016 tarihinde “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu işlemesi, denetimli serbestlik kararının ihlali niteliğinde olduğundan, eylemin ayrıca bir suç oluşturmadığı gözetilmelidir.[29]
Tebliğ mazbatasında uyarı yazısının bulunmaması
Yükümlünün, "yükümlülüklerini uyarıya rağmen ikinci kez ihlal etmesi halinde ısrar koşulu gerçekleşecektir.
Bu nedenle, yapılacak uyarı tebligatında, kişinin tebligat sonucu hakkında tam olarak bilgilendirilmesi ve gerekli ihtarat yazısının bulunması gerekir.
Örneğin; fail hakkında Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından denetimli serbestlik tedbirinin infazına devam edildiği sırada, failin kendisine önceden bildirildiği halde, 09/07/2012 tarihli bireysel görüşmesine mazeret bildirmeksizin katılmaması üzerine, düzenlenen 08/08/2012 tarihli uyarı yazısının 04/09/2012 tarihinde tebliğ edildiği, denetim planında, uyarı yazısında ve uyarı yazısının gönderildiği tebliğ mazbatasında, "Tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne başvurması gerektiğine" dair herhangi bir ihtarat bulunmadığı olayda tebligat hukuka aykırıdır.
Bu yüzden, failin tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde Müdürlüğe başvurmamasının uyarı üzerine gerçekleşen ikinci ihlal olarak kabul edilemeyeceği gözetilmelidir.[30]
Bu gibi hallerde sanığın, "yükümlülüklerini uyarıya rağmen ikinci kez ihlal ettiği" gerekçesiyle, infaz dosyasının kapatılması hatalı bir uygulama olacaktır.
Bu durumda Mahkemenin, "tedavi ve denetimli tedbirin infazına devam edilmesine" karar vermesi gerekir.
Bu gibi hallerde sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararını yükümlülük ihlali nedeniyle kaldırarak mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı olacaktır.[31]
Erteleme kararına itiraz ve değerlendirmenin kapsamı
Cumhuriyet savcısı "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan dolayı şüpheli hakkında, tarafından TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası kapsamında verilen "kamu davasının açılmasının ertelenmesine" ilişkin karara itiraz edilmesi durumunda, itiraz mercii dosyayı incelemeli ve failin suçu işleyip işlemediğini öncelikle değerlendirmelidir.
İtirazı incelemeye yetkili makam, şüphelinin mevcut delillere göre hakkında isnat edilen suçu işlemediği veya suçun maddi unsurlarının gerçekleşmediği kanaatine varırsa, maddi unsurlarının gerçekleşmediği bir suç nedeniyle şüphelinin uzun süre denetim altında bırakılması adil yargılanma ilkesi ve masumiyet karinesine aykırı olacağından, bu hususlar belirtilerek itirazın kabulüne karar vermelidir.[32]
Yükümlülük ihlalinde yasal ve geçerli bir mazeret sunulması hali
Denetimli serbestlik sürecinde, yükümlü bazen mazereti nedeniyle yükümlülüklere riayet edemeyebilir. Yükümlülük ihlalinde mazeretin kabul edilebilmesi için, mazeretinin yasal ve geçerli bir nedene dayanması gerekir.
Örneğin; hakkında "kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" karar verilen sanığın, Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce, düzenlenen çağrı yazısı üzerine süresinde başvuruda bulunduğu; denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında, 08/07/2015 tarihinde kendisine bildirildiği halde; 17/08/2015 tarihli vaka sorumlusu ile bireysel görüşmesine mazeret bildirmeksizin katılmadığı, yükümlülük ihlali nedeniyle düzenlenen uyarı müzekkeresini