GİRİŞ
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar, ceza hukukunun en tartışmalı ve uygulamada yanlış nitelendirmeye en açık alanlarından biridir. Özellikle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu (TCK m.191) ile uyuşturucu madde ticareti suçu (TCK m.188) arasındaki ayrım, uygulayıcıların karşısına sıkça çıkan bir sorun olup, farklı kast unsurları barındırmaları nedeniyle somut olayın tüm unsurlarının dikkatlice değerlendirilmesini gerektirir.
Yargıtay uygulaması, bu ayrımın sağlıklı yapılabilmesi için bir dizi objektif kriter geliştirmiştir. Bu kriterler arasında, uyuşturucu maddenin miktarı, niteliği, çeşit sayısı, bulunduruluş biçimi, paketleme yöntemi, sanığın davranışları, maddenin ele geçirildiği yer ve olayın genel özellikleri yer almaktadır. Kullanım amacıyla bulundurma ile ticari amaçla bulundurma arasındaki sınır, her somut dosyada bilimsel raporlar, olayın akışı, nesnel göstergeler ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları çerçevesinde belirlenmelidir.
Bu çalışmada; uyuşturucu madde kullanım suçu ile uyuşturucu madde ticareti suçunun nasıl ayrıştırılması gerektiği kapsamlı bir hukuki çerçevede ortaya konulmuştur.
UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE KULLANMA SUÇU (TCK M.191)
TCK m.191 uyarınca; esrar, eroin, kokain gibi herhangi bir uyuşturucu maddeyi kişisel kullanım amacıyla satın alan, kabul eden, bu amaçla bulunduran veya kullanan kişi, “uyuşturucu madde kullanma veya kullanmak amacıyla bulundurma” suçunu işlemiş sayılır. Maddede düzenlenen fiiller iki ana kategoriye ayrılır:
Uyuşturucu madde kullanma; bir kimsenin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi vücuduna alma fiilini ifade eder. Bu kullanım çeşitli şekillerde gerçekleşebilir:
· Ağız yoluyla,
· Burun yoluyla,
· Damar içine ya da deri altına enjeksiyon yoluyla,
· Buharı soluma, çiğneme veya başka herhangi bir yöntemle.
Kullanım fiili, maddenin doğrudan vücuda alınmasını şart koşar. Fiilin amacı veya kullanım sıklığı suçun temel unsuru açısından önem taşımaz; önemli olan, failin uyuşturucu maddeyi bizzat tüketmiş olmasıdır.
Kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma, bir kimsenin uyuşturucu maddeyi kendi fiilî veya hukuki egemenliği altında tutmasıdır. Bu egemenlik, maddenin:
· Kişinin üzerinde taşınması,
· Evinde, arabasında, dolabında, çantasında saklanması,
· Kısa veya uzun süreli olarak muhafaza edilmesi
şeklinde ortaya çıkabilir.
Bulundurma suçu kesintisiz suç niteliğindedir. Bu nedenle uyuşturucu maddeyi çok kısa bir süre bulundurmak da, uzun süre elde tutmak da suçun oluşması açısından aynı değere sahiptir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun belirtildiği üzere, sürenin uzunluğu suçun vasfını değiştirmez; önemli olan failin madde üzerinde kontrol sağlamasıdır. “Maddenin kendisine ait olması” veya “başkasına ait olması” sonucu değiştirmez; bulundurma fiili maddenin üzerinde tasarruf imkânı bulunmasına bağlıdır.
TCK m.191 uyarınca, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme, bulundurma ya da kullanma fiilleri, kanun koyucu tarafından tek bir suç tipi altında toplanmıştır ve bu suçun yaptırımı 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir. Bu düzenleme, esasen kişisel kullanım amaçlı uyuşturucu maddeyi cezalandırmaktan ziyade, kişiyi tedaviye yönlendirme ve toplumu bağımlılık tehlikesinden koruma amacını taşır.
Kişisel kullanım amacıyla uyuşturucu maddeyi:
· Satın alan,
· Kabul eden,
· Bulunduran,
· Kullanan
her kim olursa olsun, temel olarak 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu cezanın alt ve üst sınırları, failin kişisel durumu, suçun işleniş biçimi ve ele geçen maddelerin niteliği dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenir. Ancak uygulamada, TCK m.191’in asıl amacının cezalandırma değil rehabilitasyon olması nedeniyle, denetimli serbestlik, tedavi ve eğitim programlarına yönlendirme gibi alternatif yaptırımlar sıkça uygulanmaktadır.
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunun belli yerlere yakın işlenmesi, suçun nitelikli hâli sayılmış ve kanun bu durumda cezayı yarı oranında artırma öngörmüştür.
Bu nitelikli hâlin oluşabilmesi için suçun, aşağıdaki yerlerden 200 metre mesafe içinde bulunan umumî veya umuma açık alanlarda işlenmesi gerekir:
· Okul,
· Yurt,
· Hastane,
· Kışla,
· İbadethane,
· Eğitim, sosyal hizmet, sağlık veya askerî amaçlı toplu kullanılan diğer bina ve tesisler,
· Bu yerlerin çevre duvarı, tel örgü ya da benzeri sınırlarla belirlenen alanları.
Bu düzenleme ile kanun koyucu, özellikle çocukların, gençlerin, hastaların veya korunmaya muhtaç kişilerin bulunduğu alanlarda uyuşturucu suçlarının yaratacağı toplumsal tehlikeyi önlemeyi amaçlamıştır. Nitelikli hâl gerçekleştiğinde, temel ceza olan 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası, yarı oranında artırılarak uygulanır.
Bu durumda ceza aralığı:
· Alt sınır: 2 yıl → 3 yıl
· Üst sınır: 5 yıl → 7 yıl 6 ay
şeklinde olacaktır.
Bu artırım, hâkimin takdir yetkisini değil, zorunlu bir artırım niteliğindedir. Yani suçun mekânsal olarak 200 metre içinde işlendiği tespit edildiğinde, artırım uygulanmak zorundadır.
UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE TİCARETİ SUÇU (TCK M.188)
Türk Ceza Kanunu’nun 188. maddesi, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerle ilgili ticaret amaçlı fiilleri kapsayan geniş bir suç tipini düzenlemektedir. Bu suç; uyuşturucu maddenin imali, ithali, ihracı, satılması, satışa arz edilmesi, başkasına temin edilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması veya ticaret kastıyla satın alınması ya da kabul edilmesi gibi birden fazla seçimlik hareketle işlenebilir.
Maddenin yapısı gereği, bu fiillerden herhangi birinin gerçekleşmesi, suçun oluşması için yeterlidir. Çeşitli hareketlerin aynı olay içinde bir arada bulunması hâlinde dahi kural olarak tek suç oluşur; zira madde seçimlik hareketli suç niteliğindedir.
Eroin, kokain, bazmorfin, morfin veya sentetik türevler gibi ağır etki gösteren maddelere ilişkin fiillerde, TCK m.188/4 devreye girerek ceza artırılır. Diğer maddeler (esrar, ecstasy vb.) bakımından ise temel düzenleme olan m.188/3 uygulanır.
Doğrudan ülkeye sokulan veya ülkeden çıkarılan maddeler için uygulamada “uyuşturucu kaçakçılığı” kavramı kullanılmakla birlikte, teknik olarak eylemler ithal–ihraç fiili olarak nitelendirilir.
Uyuşturucu maddenin kimyasal veya fiziksel bir işlemden geçirilerek farklı bir uyuşturucu madde hâline dönüştürülmesi, imal fiilini oluşturur.
· Uygulanan işlemin maddenin niteliğini değiştirmesi gerekir.
· Basit kurutma, ufalama gibi işlemler, maddenin yapısını değiştirmediğinden imal sayılmaz.
Bu nedenle, örneğin kenevir bitkisinin kurutularak esrar hâline getirilmesi, Yargıtay tarafından imal kapsamında görülmemiş ve “ticaret amacıyla bulundurma” olarak nitelendirilmiştir. İmalatın varlığı konusunda tereddüt hâlinde, olay yerinde ele geçirilen düzenek ve materyallerin Adli Tıp tarafından incelenmesi gerekir.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin yurt dışından Türkiye sınırları içine sokulması, ruhsatsız veya ruhsata aykırı biçimde gerçekleştirilmişse TCK m.188/1 kapsamında ithal suçunu oluşturur.
· Maddenin hangi sınır kapısından getirildiğinin bir önemi yoktur.
· Türkiye’yi yalnızca transit geçiş için kullanan kişilerde ihlâl edilen fiil nakletme/ sevk etme olarak kabul edilir.
Ceza Genel Kurulu, ülkeye sokulan maddeyle ilgili sonraki eylemlerde (depolama, satma, nakletme) yer alan faillerin hukuki durumunu şöyle ayırmıştır.
· İthal sürecine dahil olanlar → ithal suçundan
· Ülkeye girişten sonraki ticari hareketlere katılanlar → m.188/3 kapsamındaki ticaret suçundan sorumlu tutulur.
Fail maddenin ülkeye girişinden önce yakalanmışsa ihraç/ithal suçu teşebbüs aşamasında kalır.
Ülke içinde mevcut uyuşturucu maddenin yurt dışına çıkarılması, ihraç fiilini oluşturur.
· Suçun tamamlanması, maddenin gümrük hattını geçmesi ile mümkün olur.
· Fail gümrük sahasına ulaşmadan yakalanırsa suç ihraç değil, nakletme veya bulundurma olarak kabul edilir.
Gümrüğe hiç ulaşmadan yakalanan fail, ihraç suçuna teşebbüsten gönüllü vazgeçme kapsamında cezasız kalabilir; ancak bulundurma/nakletme suçundan sorumluluğu doğar.
TCK m.188/3 kapsamında seçimlik hareketlerden:
· satmak,
· sevk etmek,
· nakletmek,
· depolamak,
· kabul etmek,
· bulundurmak,
· başkasına vermek
gibi hareketlerin birden fazlasının aynı olay içinde gerçekleşmesi, tek suç oluşturur. Ancak fail:
· Maddeyi satıp,
· Daha sonra yeni madde temin ederek tekrar satış yapmışsa,
bu durumda zincirleme suç hükümleri değil, gerçek içtima uygulanır ve ayrı ayrı suçlar doğar.
KULLANMA SUÇU İLE TİCARETİ AYIRAN TEMEL KRİTERLER
Uyuşturucu madde ticareti ile kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu, uygulamada sıklıkla karıştırılmakla birlikte, her iki suçun yapısı, kast unsuru ve değerlendirme kriterleri tamamen farklıdır. Bu nedenle Yargıtay, doğru vasıflandırmanın yapılabilmesi için bir dizi objektif ölçüt geliştirmiştir. Suçun niteliği, yalnızca maddenin ele geçirilmiş olmasına bakılarak değil; maddenin miktarı, niteliği, bulunduruluş şekli, çeşit sayısı, paketleme biçimi, sanığın davranışları ve olayın tüm koşulları birlikte değerlendirilerek belirlenir.
1. Uyuşturucu Maddenin Miktarı – En Temel Kriter
Yargıtay uygulamasında, kullanmak için bulundurma ile ticaret amacıyla bulundurma arasındaki sınırı belirleyen en önemli unsur maddenin miktarıdır.
Sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu madde:
· kişinin günlük–aylık–yıllık kullanım miktarını aşan düzeyde ise,
· maddenin niteliği gereği kişisel tüketimi mümkün olmayan büyüklükte ise,
bu durum, sanığın uyuşturucuyu kullanmak dışındaki amaçlarla (örneğin satma, nakletme, dağıtma) bulundurduğuna işaret eder.
Adli Tıp Kurumu’nun bilimsel değerlendirmelerine göre örneğin esrar kullanan kişilerin:
· tek seferde yaklaşık 1–1,5 gram,
· günde 3 kez,
· dolayısıyla aylık ve yıllık tüketim ortalamaları bu doğrultuda
madde aldıkları kabul edilmektedir. Buna göre yıllık kullanım miktarının çok üstünde uyuşturucu taşıyan bir kişinin, maddeyi yalnızca kendisi için bulundurduğunu ileri sürmesi hayatın olağan akışına uygun değildir.
Yargıtay, her uyuşturucu maddede kullanım sınırını ayrı ayrı belirlemekte ve dosyaya göre bilimsel raporlarla değerlendirilmektedir.
2. Maddenin Çeşit Sayısı – Tek Başına Yeterli Olmamakla Birlikte Güçlü Bir Belirti
Uyuşturucu madde kullanan kişinin genellikle:
· bir tür madde,
· ya da benzer etki gösteren iki tür maddeyi
birlikte bulundurduğu bilinmektedir.
Bu nedenle, örneğin sanığın üzerinde eroine ek olarak kokain, esrar, amfetamin tabletleri gibi birbirinden tamamen farklı etki ve kullanım türlerine sahip birden fazla madde bulunması, maddenin ticari amaçlarla bulundurulduğuna dair önemli bir göstergedir.
Ancak burada önemli bir husus vardır:
Çeşit sayısının fazla olması tek başına ticaret kastını kesin olarak göstermez; fakat birçok olayda değerlendirmeyi ticaret yönünde güçlendiren ciddi bir kriterdir.
3. Sanığın Davranışları – Satış veya Temin Kastını Gösteren Adımlar
Sanığın uyuşturucu maddeyi:
· başkasına satmaya çalışması,
· bir kişiye daha önce uyuşturucu verdiğinin beyan edilmesi,
· müşteri aradığına dair ses/kayıt/mesaj bulunması,
· kullanıcılarla temas halinde olduğunun belirlenmesi,
· başka sanık veya tanık beyanlarıyla satış ilişkisinin doğrulanması
gibi durumlar, eylemin ticaret olarak nitelendirilmesini sağlar.
Yargıtay’a göre, tanık veya müşteri konumundaki kişilerden gelen “bu şahıstan uyuşturucu aldım” yönündeki bir beyan bile, çoğu durumda ticaret kastının varlığı için kuvvetli delil niteliğindedir.
4. Uyuşturucu Maddenin Bulundurulduğu Yer – Kullanım mı, Satış mı?
Sanığın uyuşturucu maddeyi:
· evinde,
· odasında,
· çantasında veya cebinde
gibi kişisel kullanımına uygun, kolayca ulaşabileceği bir yerde bulundurması, maddenin kullanım amaçlı tutulduğuna işaret eder.
Buna karşılık maddenin:
· bir depo,
· terk edilmiş alan,
· başkasına ait arazi,
· ticaret yapılmaya elverişli gizli bir alan,
· saklanmış zulalar
· paketlenip saklama amacıyla kullanılan odalar
gibi ulaşılması zor, saklama–dağıtım işlevi gören yerlerde bulunması, fiilin ticaret kastıyla işlendiğini gösterir.
5. Maddenin Bulunduruluş Şekli – Paketleme, Tartım, Malzeme
Yargıtay’ın en çok dikkate aldığı kriterlerden biri de uyuşturucu maddenin ele geçiriliş şeklidir.
Şu durumlar, ticaret amaçlı bulundurmaya güçlü karine oluşturur:
· Maddenin çok sayıda küçük paketlere ayrılmış olması,
· Her paketin hassas terazi ile ölçülerek eşit gramajda hazırlanmış olması,
· Olay yerinde hassas terazi,
· Alüminyum folyo, poşet, kilitli torba gibi ambalajlama malzemelerinin bulunması,
· Ticarette yaygın olarak kullanılan notlar, fiyat listeleri, iletişim kayıtları,
· Paket sayısının kullanıcı alışkanlıklarını aşacak derecede fazla olması.
Bu tür unsurlar, uyuşturucu maddenin yalnızca içmek için değil, dağıtım veya satış için hazırlandığını ve failin ticari saiklerle hareket ettiğini gösterir.
SONUÇ
Uyuşturucu madde kullanma suçu ile uyuşturucu madde ticareti suçu arasındaki ayrım, yalnızca kanun maddelerinin lafzına bakılarak değil; olayın tüm yönleri, delil durumu ve failin kastına ilişkin göstergeler birlikte değerlendirilerek yapılmalıdır. Ceza hukukunda kast, özellikle TCK m.188 bakımından belirleyici unsur olup, kullanım kastı ile ticaret kastı tamamen farklı hukuki sonuçlar doğurur.
Yargıtay içtihatları da açıkça göstermektedir ki: maddenin miktarı, çeşit sayısı, paketlenmiş olması, hassas terazi veya ambalaj malzemesi bulunması, maddenin kolay ulaşılır bir yerde mi yoksa zula şeklinde mi saklandığı, sanığın daha önceki davranışları, başkalarına satış, temin veya arz yönünde bir hareketinin olup olmadığı suç vasfının belirlenmesinde büyük önem taşır.
Av. Mustafa Mahir MART