Bu güzel ülkenin gündeminde dertler dışarıdan veya içeriden hiç bitmez. Dünya güzeli ağaç gibi olunca taşlayanı da bitmez yakmaya geleni de kesmeye geleni de… Bunlarla mücadele sürerken hayat kavgasındaki insanların yuva kurma isteği sonucu çıktıkları evlilik maceralarının neredeyse %40’ı ilk 5 sene içinde yıkımla sonuçlanıyor. “Sonsuza kadar evet!” diye başlayan yuvalar 10 yılı zor dolduruyor. Kredi yükü altında ezilen insanlar, ekonomik şartlar, bir terör örgütü gibi hareket eden elalem denen insanlar ve sonuç hüsran. Peki sadece boşananlara mı tesirli bu bitiş? Bu sefer mevzumuz hiçbir günahı olmayan ve seçmedikleri ailelerin kavgalarında neredeyse sopa görevi üstlenen bu yavruların iki büyük sıkıntısından birincisi olan “Velayet” konusu.
Türkiye’de Velayet Uygulamaları Sorunları başlığı altında hem velayeti hem de ortak velayetin zorluklarını izah etmeye gayret edeceğiz.
Malum olduğu üzere 22 senedir uygulamada yer bulan Türk Medeni Kanunu artık mahkemelerin uygulamaları anlamında her maddesine ilişkin oturmuş içtihat zenginliğine sahiptir diyebiliriz. Bazı maddeler ise ne yazık ki hakimin takdir yetkisi ve tarafların irade serbestîsi içinde ciddi sorun olarak durmaya devam etmektedir. Bunlardan belki de günlük hayatta insanı zihnen, vicdanen ve maddi yönden en zora sokan hususlardan biri olan velayet ilişkisidir diyebiliriz.
Velayet küçüklerin ve bazen de kısıtlı ergin çocukların gerek kendilerine, gerek mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere onlara tanıdığı hakların tümüdür. Velayet, çocuğun sağlıklı bir birey olması, özgürlüğünü kazanması ve bağımsız olabilmesi amaçlarına hizmet etmesi bakımından, çocuğun yararına hareket edilmesini gerektirir. Bu çerçevede velayet, kişiye sıkı sıkıya bağlı, devredilemez ve feragat edilemez mutlak bir hak olsa da aslında velayet hakkını haiz kişiye yükümlülük getiren ve çocuğun üstün yararı çerçevesinde çocuğa müdahale etme imkânı da veren bir niteliğe sahiptir. Bu nedenle velayet özünde “sorumluluk yükleyen hak” olarak nitelendirilmelidir.
Velayet hakkı kural olarak sadece birbirleriyle evli olan ana ve babaya tanınmıştır. Nitekim TMK. Md. 335/1 de açıkça “Ergin olamayan çocuk ana ve babanın velayeti altındadır” denilmiştir. Çocuk üzerinde ana ve baba ile evlat edinenin dışında hiç kimsenin velayet hakları yoktur. Bu kimseler örneğin yaşça büyük kardeşler veya büyük ana ve babalar ile amca, hala, dayı ve teyzeler gibi çocuğun ne kadar yakın dereceli kan hısımları olurlarsa olsunlar, durum değişmez. Bu sebepten velayet hakkının kullanımında en büyük sorunlardan birinin velayeti boşanma neticesinde alan tarafların çeşitli sebeplerden bu hakkın kullanımı başka 3. Kişilere veya kök ailesine veriyor gibi sorumluluktan kaçarak büyük bir başka sorumluluğun altına hem kendilerini hem o kişileri koymalarıdır. Ülkemizde genelde çocukları büyük anneler büyütür. Çalışan kadının şartları gereği çocuk ya okul ve benzeri yerlere yada büyük annelere teslim edilir . Bu da bir yanından fayda bir yanından bir çok sorunu beraberinde getirmektedir .
Günümüzde neredeyse otomasyon kararlar ile her boşanma davasında anneye ilk ara kararla teslim edilen ve iyi niyetli olmayan annelerce koz olarak değerlendirilip babadan uzaklaşan çocuklar dava sonunda alınacak sosyal hizmet raporunda bazen tehdit bazen de annenin çocuğu babaya karşı doldurması üzerine annede kalacak beyanlar vermekte ve babadan koparılmaktadır.
Her ne kadar kanun ve uygulama çocuğun üstün yararı ve yaşı dikkate alarak anne bakım ve şefkatine dikkat çekse de her davada somut olay detaylı incelendiğinde bazen annelerin bu durumda olmadığı görülebilecektir.
Velayet ile ilgili yanlış uygulama başlıkları şu şekilde sıralayabilir
1. Geçici velayet kararlarında SİR raporu görmeksizin otomasyon anne ağırlıklı kararlar verilmesi
2. Dilekçeler teatisi bitirilmesi ve ön inceleme duruşması ardından tahkikata geçilmesini beklemek ve karar verememek
3. Kararın genellikle 8-10 ay sonra verilmesi neticesinde velayeti alamayan tarafa yüklü birikmiş nafaka borcu doğurması
4. Çocuğu alan giden tarafın çocuğu doldurması ve negatif yönlendirmesi neticesinde diğer taraf ile çocuk arasında duygusal ve iletişim bağının azalması
5. Raporlar hazırlanırken dosyaya uzman görüşü dışında mahkeme hakimi şeklinde ifadeler ile yönlendirme veyahut yetersiz rapor tanzimi ile çocuğun aleni üstün yararı aleyhine rapor tazmini
6. Raporun davanın başında alınması ile uzun sürecek bir dava süreci olan boşanmada genellikle 2 sene sonra karar aşamasında tekrar rapor alınmasından uzak kararlar verilmesi
7. Raporlarda çocuk ile hafta içi bir gün dahi olsa kişisel uzaktan ilişkinin velayeti elinde bulunduran tarafında özel hayatını kısıtlamadan veya sosyal medya uygulamaları ile 1 saat dahi olsa tesisine yönelik faydaların çoğuna raporda yer verilmemesi
8. Alanında uzman yetersizliğinden raporlarda ailesel konulara vakıfiyetin eksikliğinin raporlar da hissedilir sonuçlarından muhakeme sonucunu etkilemesi
9. Raporlara itirazların yeterince değerlendirilememesi
10. Çocukla uzman arasında görüşmeye ilişkin usulün ara kararda kafi surette izahının ve ihtarının yapılmaması sonucu zaman kaybı
Şeklinde başlıklar ile VELAYET UYGULAMASINDA Kİ SORUNLAR olarak ele alınabilmektedir.
Kanun velayet hakkını kural olarak ana ve babanın ikisine birden ortaklaşa tanımış, böylece bu bakımdan da kadın-erkek eşitliği ilkesine uymuştur. Bu durum TMK md. 335 ve 336’daki düzenlemelerden kesinlikle anlaşılmaktadır. Nitekim TMK md. 335/1’e göre, “ergin olmayan çocuk ana ve babasının velayeti altındadır”; 336’ıncı maddede ise “evlillik devam ettiği sürece ana ve baba, velayeti birlikte kullanırlar” şekline ifade edilmektedir.
Evlilik birliği devam ettiği sürece velayet, anne ve baba tarafından ortak yürütülmektedir. Evlilik birliğinin boşanmayla neticelenmesinden sonra veya eşlerin evli olmaması durumunda çocuğun velayetinin kime verileceği konusu sürekli tartışılmıştır. Bu tartışmalar sonucunda ortak velayet kurumu ortaya çıkmış ve bu kurum birçok hukuk sisteminde ideal velayet modeli olarak takdim edilmiştir.
Ortak velayetin kısaca tanımını yapmak gerekirse: Ortak velayet kavramı; velayet hakkını içeren tüm konularda anne ve babanın eşit derecede söz hakkının olmasıdır. Ortak velayet kullanımı evlilik birliği içerisinde esastır. Ancak boşanma davası sonuçlandığında müşterek çocuk var ise velayet taraflardan birine verilmektedir.
Ortak velayet uygulaması bazı değişimlerin neticesinde ön plana çıkmıştır. Sosyal yapı içerisinde kadın ve erkek rollerinin farklılaşması, evlilik birliği haricinde çocuk sahibi olmada ve anlaşmalı boşanmalarda artış yaşanması gibi nedenler, velayet hukukuna yönelik bazı yeniliklere kapı aralamıştır. Evliliğin sona ermesi ve evlilik haricinde çocuk sahibi olunması halinde münferit velayete karar verilmesi, yaşanan değişimler ve bu durumların olumsuz tarafları sonucunda ortak velayetin bu durumlar bakımdan uygulanabilirliği tartışma konusu olmuştur.
Bu noktada Türkiye'nin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı "11 Nolu Protokol ile Değişik insan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol" ün onaylanarak 6684 sayılı yasabile 25 Mart 2016 tarihli Resmi Gazetede yayınlanması ile doğan güncel bir gelişmeye de değinmek gerekmektedir. "Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocuklar ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar:" ifadesini içeren Protokolün 5 inci maddesi ile artık çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında yeterli olgu ve delil bulunmadığı anlaşıldığı takdirde velayetin ana ve babaya ortak verilmesi yani ortak velayet mümkün kılınmaktadır. Nitekim konuyla ilgili Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 20.02.2017 tarihli ve 2016/15771 E. 2017/1737 sayılı kararında ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmadığına hükmeden emsal bir karar vermiştir.
Peki “Ortak Velayet” her boşanma dosyasında uygulama açısından mümkün müdür?
Bunu konuyu irdelediğimizde bazı sonuca vardırmayan başlıklar çıkmaktadır. Sorun olarak;
- Ortak velayet her iki tarafın da talebi ve kabulü olmadır.
- Ortak velayetin neleri kapsadığı açıkça hüküm fıkrasında kararın icrasına imkan verecek şekilde yazmalıdır.
- Karar tespit şeklinde değil hüküm şeklinde tarafları bağlayıcı olmadır.
- Ucu açık eğitim gider ve masraflara ilişkin muğlak ve sınırsız yetkiyi ve sonucu barındıran talepler ile ileride her birine ilişkin ayrı davalara davetiye doğurmamalıdır.
- Velayet ile beraber çocuğun üstün yararı gereği kişisel ilişkiye benzer görüşme gün saati belirli olmalı aksi halde çocuk tarafların kötü niyetli davranış ihtimalleri halinde ve eğitim ve gelişiminden mahrum bırakılmamalıdır.
- Katlanılacak masrafların kalemleri ve gideri net olarak belirlenmelidir.
Yukarıda sayılan ve belki de uygulamada “kestirme yol ile hemen bitsin sonra çözeriz” diye atiye bırakılan velayete ilişkin her husus ileride bir başka uzun ihtilafın duruşma salonu kapısını aralamaktadır ve bundan zarar gören çoğu zaman kötü olarak etkilenen çocuk olacaktır.
Okul masrafı gibi basit bir cümle dahi büyük sorundur. Çünkü günümüzde devlet okulunda okumak ile yüksek ücretli bir özel okul arasında milyona yaklaşan yıllık para miktarı farkı oluşmaktadır. Bu durum ortak velayette hangi tarafın iradesine göre belirlenecektir?
Çocuğun istediği zaman istediği yerde kalıyor olması bunun birbiriyle ihtilaflı ayrılan çiftler tarafından bitmiş bir evlilikte takibi sanıldığı kadar kolay olmayacak ve çocuk bakım özen yükümlülükleri ihmale uğrayarak çocuk zarar görebilecektir.
Günümüzde bazen mahkemelerce tespit gibi kurulan hükümler ile gerekçeli kararların icrası mümkün olmayıp ayrıca davaların açılmasına sebep verildiği aile hukuku ile ilgili tüm uygulayıcıların bildiği bir gerçektir.
Böyle bir durumda velayete ilişkin bir kararın detaylandırılmaması sorunu kararın ortada kalmasına ve ihtilafın kaynağından daha da büyümesine sebep vermekten başka bir şeye yaramayacağı kanaatindeyiz.
Bir başka sorun ise bir taraf kendisine velayet isterken diğer tarafın ortak velayetine ilişkin davada mahkemenin alacağı uzman raporu neticesinde raporun ortak velayet için tarafları derinlemesine nüfuz edecek şekilde dosya okuması ve tanımayı gerektirir emek sorunudur.
Bizim ülkemizde görülen davalarda %90’a yakın velayet anne tarafına verilmektedir ve bu babadan uzaklaştırılan çocukların sorunu meydana getirmektedir. Bu durumda ortak velayet ile bazı davalarda çocuğu babaya karşı bir silah gibi kullanma amacı güden kadın tarafının gücünü kısmen de olsa elinden alacak olan ortak velayet aile hukukunda oldukça önemli ve içtihat bekleyen bir yaradır.
Evlenme ehliyeti olmayan ve “Aman evden gitsin de kimin başını yakarsa yaksın” ile evlendirilen evlatların çocuklarına ne kadar sorumlu ve iyi ebeveyn olacağı hususu herkesin beyninde bir pıhtı gibi kanamaya müsait gezmektedir.
Hiçbir günahı olmayan seçmediği bir aile tarafından dünyaya getirilen ve neredeyse kanatlarından koparılıp sokağa atılması beklenen bazen silah olarak bazen bedel olarak kullanılan yavrularımız bu ülkenin değerleri ve yarınlarıdır.
Ziynet ve takı davasında defalarca izlenilip gramajı belirli olsun, hak geçmesin diye itiraz gören ziynet ve takı dosyasının bilirkişi raporu kadar kıymeti yok mudur?
Yargı elindeki birikmiş yük, genç ve deneyimi ne yazık ki henüz az, yargı yaşı daha az olan mahkeme hakimleri ile bu konuya duyarlılığı ne zaman istenilen dizeyde sağlayabilir bilememekle birlikte eğer ivedilikle gereken düzenlemeler yapılmadığı takdirde velayet sorunundan kaynaklanan acıları yaşayan tarafların yaratacağı sorunları çözmek daha zor hatta imkansız olacaktır.
Bu ülke içindeki herkesin kendine ait bir odası olduğu koca bir ailedir. Bazen içindekilerin kavgaları olabilir ama çocukları küstürdüğünüz bir evden huzur bekleyemezsiniz. Madem Anayasa “Aile toplumun temelidir” diyor ailenin temeli ve devamında çocuğun önemi neyse velayet hakkı da onu gerektirir, gözetilmeli ve korunmalıdır.
Bu vesile ile huzurlu, kavgasız ve ihtilafsız günler dileriz.