Tarih boyunca insanlar; ihtiyaçlarını karşılamak üzere değişik ödeme araçları geliştirmişler; uzun süre devam eden takas yönteminin talepleri karşılayamaması üzerine, parayı keşfetmişlerdir. Modern dünyanın bilinen en önemli ticari değişim aracı ve devletlerin egemenlik ve bağımsızlık sembolü olan paranın tahtını en çok sarsan ise, bugünlerde “bitcoin” olarak bilinen adıyla sanal paradır. Tüm dünyada sanal paranın kabul edilebilirliği tartışılırken; bitcoin işlemlerinin banknotlar ve madeni paralar gibi, var olan resmi para birimleri hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi, bu nedenle katma değer vergisinden muaf tutulması gerektiğini belirten Avrupa Adalet Divanı’nın 22.10.2015 tarihli ve C-264/14 sayılı kararı; sanal paraya uluslararası hukuk alanında meşruluk kazandırmıştır.
Bitcoin gibi sanal ödeme araçlarının hukuki anlamda tanınması; bilgi ve teknoloji çağında olduğumuzu bir kez daha gözler önüne sererken, güncel gelişmelerden uzak kalınmaması ve teknolojik açılımları reddetmememiz gerektiğini bize hatırlatmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti tarihinde kağıt para, ilk defa 1927 yılında piyasaya sürülmüştür. Latin harflerle Türkçe olarak tasarlanan 5 liralık kağıt para ise 1937 yılında basılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti’nin tarihinde, Türk lirasının değerini korumak adına birçok farklı düzenleme yapıldığını görmekteyiz.
Bir paranın değeri, o paraya olan talep ile doğrudan ilişkilidir. Günümüzde Amerikan doları ve euro, bu para birimlerini basan ülkelerce izlenen sosyo-iktisadi ve uluslararası politikalar sonrasında, dünya genelinde talep görmekte, talep de bu paraların değerini doğru orantılı olarak artırmaktadır. Türk lirasına talebin artması ve uluslararası ticarette rağbet gören bir değişim aracı olması hepimizin temennisidir. Devletlerin bastıkları paranın; uluslararası değerinin olması için, paranın karşılığının bulunması zorunludur. Devletin hazinesinde bastığı paranın karşılığı bulunmadıkça; basılan para sanal bir büyümeye yol açacak ve bu da zaman içinde paranın değerinin azalmasına neden olacaktır. Öncelikle ülkemizde paramızın değerini artırmak için üretmemiz gerektiğini; ihracat yoluyla ülkemize döviz girişini sağlamamızın zorunlu olduğunu, dışa bağımlı ekonomiden çıkıp, kendi kaynaklarımızı doğru kullanmamızın artık kaçınılmaz bir önem taşıdığını ifade etmek isteriz.
Teknolojik gelişmeler ve iktisadi dalgalanmalar karşısında, ülkemizin iktisadi sisteminde son zamanlarda büyük sıkıntılara neden olan kur farklılıkları nedeniyle değer kaybeden Türk lirasının nasıl korunacağı hususunda çalışmalar devam etmektedir. Kambiyo, ihracat, ithalat, döviz gibi rejimleri düzenleyen, ilk defa 1930 yılında Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Kararın sonuncusu 12.09.2018 tarihli ve 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararıdır. Aşağıda; 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında yer alan düzenlemeler ışığında, Türk parasına ilişkin cevap bekleyen sorulara yanıt vermeye çalışacağız.
Cumhuriyetin ilanından sonra; 30.12.1925 tarihinde 701 sayılı Mevcut Evrak-ı Nakdiye'nin yenileriyle İstibdaline Dair Kanun yürürlüğe girmiş ve bu Kanunla ilk Türk banknotlarının basımına karar verilmiştir. Birinci Dünya Savaşı’ndan sonra devletlerin siyasi bağımsızlıklarını iktisadi bağımsızlıkları ile de güçlendirebilmeleri amaçlanmış ve merkez bankaları kurulmuştur. Türkiye Cumhuriyeti bu akıma Kurtuluş Savaşının ardından dahil olmuş; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası, milli bir banka olarak faaliyet göstermek üzere 03.10.1931 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti’nde faaliyete geçmiştir.
Merkez bankalarının temel işlevlerinden birisi olan para basma yetkisini de haiz TCMB, ilk olarak 5 liralık banknotları piyasaya sürmüştür. 1930 yılında 1 Türk lirasının değeri; 883 kg ekmek, 142 kg et veya 10 bin yumurtaya eş değer iken, 1991 yılında 1 Türk lirası bir kutu kibritin değerine eş değerdir. 1933 yılında 1 Amerikan doları 2 Türk lirası iken, yaşanan krizlerle sarsılan ekonomi sonrasında 2001’de 1 Amerikan doları, 1 milyon 650 bin Türk lirası olmuştur. 2005’de Türk lirasından 6 sıfırın atılmasıyla, 01.01.2009 tarihinde, “Türk lirası” olarak milli paramız ilan edilmiştir.
Egemenlik ve bağımsızlık göstergemiz olduğu kadar, uluslararası ticari hayatta ve dolayısıyla siyasi platformlarda da söz sahibi olmamız adına hayati öneme sahip olan Türk lirasının korunması amacıyla, 20.02.1930 tarihli ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun çıkarılmış, buna paralel olarak 27.02.1930’da, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 1 numaralı Kararname Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe koyulmuştur. Bu Kararnamede; dönemin koşullarına göre yasaklayıcı ve sınırlayıcı düzenlemelere yer verildiği, bankacılık, borsa, kambiyo, ithalat ve ihracat rejimlerinde hangi kuralların uygulanması gerektiğine ilişkin hükümlerin yer aldığı görülmektedir.
Türk parasının kıymetini korumak amacıyla çıkarılan Kanunda yer alan düzenlemelerin ne şekilde uygulanacağına ve kapsamına; Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değerinin belirlenmesine, döviz ve dövizi temsil eden belgelere ilişkin tüm işlemler ile dövizlerin tasarruf ve idaresine, Türk parası ve Türk parasını temsil eden belgelerin ithalat ve ihracatına, kıymetli maden, taş ve eşyaya ilişkin işlemlere, ihracata, ithalata, özelliği olan ihracat ve ithalata, görünmeyen işlemlere, sermaye hareketlerine ilişkin kambiyo işlemlerine ait düzenleyici, sınırlayıcı esasları belirlemek üzere 25.02.1930 tarihinde üç yıl süre ile yürürlüğe giren, daha sonra birkaç defa uzatılan ve son olarak da süresiz hale getirilen 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’a destek olan ve birincisi 27.02.1930 tarihinde çıkarılan, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Kararların 32.’si ise, nihai olarak Bakanlar Kurulu tarafından 11.08.1989 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe koyulmuştur.
Son zamanlarda yabancı para birimleri karşısında Türk lirasının değer kaybetmesi ile birlikte ise, 13.09.2018 tarihli 30534 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 12.09.2018 tarihli ve 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 07.08.1989 tarihli ve 32 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında Karar’ın 4. maddesine,
“Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarında menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.” hükmü eklenmiştir.
85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararının kimleri etkileyeceği; ne şekilde uygulanacağı ve hangi ticari ilişkileri kapsayacağı soruları cevaplanmayı beklerken, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan ve Kararın uygulanmasına yönelik “Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2008-32/34)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/51)” 06.10.2018 tarihli ve 30557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Toplamda üç (3) maddeden oluşan ve “Döviz cinsinden ve Dövize Endeksli Sözleşmeleri” tanımlayan, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın 2018-32/51 sayılı Tebliğini incelemeden önce, Cumhurbaşkanlığının 85 sayılı Kararının yasal dayanağına ve Kararda geçen “yerleşik kişi” tanımına değineceğiz.
Bu düzenleme ile birlikte; Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın, 85 numaralı Kararda yer alan ifadeye dayanarak alacağı kararlar ve yayımlayacağı tebliğlerde, bireylerin her türlü iktisadi ve ticari ilişkilerine, üretim, tüketim ve ulaştırma faaliyetlerine varıncaya kadar ticari hayatına müdahale edebilmesi mümkün hale gelmiş midir sorusunun da yanıtını arayacak, Kararda Yürütme organı, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin sorumluluğunda bulunan yasama faaliyetini mi üstlenmiştir, yoksa Anayasaya dayanarak yürütme faaliyetini mi gerçekleştirmektedir sorununa değineceğiz. 85 sayılı Karar; 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun’un 1. maddesinde yer alan yetkiye dayalı olarak alınmış olsa da, içeriği itibariyle kanuni düzenleme gerektirmekte ise, bunu da değerlendireceğiz.
Yürütme organının; kaynağını Anayasadan alan ve görevini icra edebilmek, yani fonksiyonlarını yerine getirmek amacıyla, düzenleme yetkisine sahip olduğu tartışmasızdır. Yazımıza konu 85 numaralı Kararın hedeflediği düzenlemenin; aslında Kanunlar yoluyla yerine getirilebilmesi mümkün ise, bu takdirde düzenleme Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yapılmalı idi.
11.2.2017 tarihli ve 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 21.1.2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun'un 16/E maddesi ile yürürlükten kaldırılan, 1982 Anayasasının "Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisi Verme" başlıklı 91. maddesinde yer alan,
"… yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir.”
Şeklinde düzenlemeye benzer bir hüküm, Anayasa m.104/17’de yer almamaktadır. Kanun hükmünde kararname çıkarılırken sınırlarının belirlenmesine dair bir hüküm, Anayasa m.104/17’de de öngörülebilirdi.
Ancak bu yazımıza konu Cumhurbaşkanı Kararı ile Anayasa m.104/17’de belirtilen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi farklı düzenlemelerdir. Yazı konumuz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi değil, Cumhurbaşkanının Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kararın değerlendirilmesine ilişkindir.
21.01.2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanunun 8. maddesi ile Anayasanın Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 104. maddesinde değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikle; artık yürütmeye ilişkin konularda Cumhurbaşkanınca kararname çıkarabilecek, yine Anayasanın değişen 124. maddesine göre Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler düzenleyebileceklerdir.
85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi olmayıp, 16.04.2017 tarihinde Anayasa’da yapılan değişiklikle kabul edilen yeni yönetim sistemine göre Bakanlar Kurulu Kararı yerine Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan karar özelliğini taşımaktadır. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidilirken, Cumhurbaşkanlığı kararlarına karşı hukukilik denetimi için ancak Danıştay’a başvurulabilir.
Cumhurbaşkanının 85 sayılı Kararına dönecek olursak; bu kararla birlikte, Türkiye Cumhuriyeti’nde yerleşik kişilerin neredeyse her türlü iktisadi ilişkisinde, Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenen haller dışında (özellikle Türk parasının korunması ile ilgili yasal metinlerde, Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı bulunduğu bakanlık hangisi ise, onun düzenleme yetkisine öncelik verildiği görülmektedir), sözleşme bedelinin ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamayacağı belirlendiğinden, bu düzenlemenin sözleşme hürriyeti, mülkiyet hakkı ve diğer temel hakların ihlali anlamına gelip gelmediği, ayrıca 85 sayılı Karara dayanan 2018-32/51 sayılı Tebliğinin de bu kapsamda nasıl değerlendirilmesi gerektiği ve yürütmenin her türlü bireysel ilişkiyi faaliyeti düzenleyebilme konusunda yetkisinin bulunup bulunmadığı hususları önem taşımaktadır.
Hukuk devletinde aranan; devletin organlarının tüm faaliyetlerinin sadece kanuna uygun olması değil, aynı zamanda hukukun evrensel ilke ve esaslarına da uygun olmasıdır. Hukuk güvenliğinin sağlanması için devletin organlarının, yasama faaliyeti de dahil tüm karar ve işlemlerinde, yargı denetimine açık olması zorunludur. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu dürüst bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet olarak kabul görmektedir.
Anayasanın “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesine göre;
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
Görüldüğü üzere maddenin ilk fıkrası mülkiyet hakkını, ikinci fıkrası ise mülkiyet hakkının sınırlanmasını düzenlemektedir.
Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesine göre;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
“Piyasaların Denetimi ve Dış Ticaretin Düzenlenmesi” başlıklı 167. maddesine göre;
“Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.
Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla Cumhurbaşkanına yetki verilebilir”.
Dikkat edilecek olursa; mülkiyet hakkının içeriğini ve kapsamını belirleyen birçok hükmün yer aldığı Anayasada, bu hakkın sınırlandırılması ve düzenlenmesine ilişkin temel ilke ve esasları gösteren düzenlemelere de yer verilmiştir. Bu hükümler incelendiğinde, mülkiyet hakkının sadece kanunla sınırlandırılabileceğine ilişkin temel kuralın benimsendiğini görüyoruz. Bunun ise; Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde aleni olarak yapılan yasama görüşmeleri ve faaliyetinin, mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalarda şeffaflığın ve eşitliğin en iyi şekilde sağlanmasının yegane yolu olduğu inancından kaynaklandığı açıktır.
Tam da bu noktada; Cumhurbaşkanlığının 85 numaralı kararında getirilen sınırlamanın, Anayasanın 35. maddesine düzenlenen mülkiyet hakkını ihlal edip etmediğini ve Cumhurbaşkanına tanınan karar çıkarma yetkisi kapsamına girip girmediğini değerlendirmek gerekmektedir.
Anayasanın “Yürütme yetkisi ve görevi” başlıklı 8. maddesine göre yürütme yetkisi ve görevi; Cumhurbaşkanı tarafından, Anayasaya ve Kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. Bu maddede eskiden yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi; 11.2.2017 tarihli ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 21.01.2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanunun 16/A maddesi hükmü gereğince, 18/A maddesinde belirtilen tarihten itibaren geçerli olmak üzere metinden çıkartılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti tarihinde; özellikle 1567 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Kanunu ve tadil metinlerine, bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Bakanlık tebliğlerinin uygulanması suretiyle gerçekleştirilen bireysel işlemlere karşı Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur. Bu başvurularda; gündemde de tartışıldığı üzere, Türk parası kıymetinin korunması gibi geniş, yoruma açık ve her alana yayılabilecek nitelikteki düzenlemelerin, bireylerin özel hayatlarına ve gündelik alışverişlerine kadar müdahale riski oluşturduğu, ülkenin bütün iktisadi ve ticari hayatını etkileyecek bir yetkinin yürütme organına verilmesi hususları eleştiri konusu yapılmıştır.
Bu konudaki eleştirileri yaklaşık 60 yıl öncesinde cevaplayan Anayasa Mahkemesi’nin 18.10.1963 tarihli ve 11534 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 28.03.1963 tarihli, 1963/4 E. ve 1963/71 K. sayılı kararına değinmek isteriz. Kararda; yine yasama yetkisinin Bakanlar Kuruluna devrinin de Anayasaya aykırı olduğu gündeme getirilmiş, ancak talepler muhalefet oylarına rağmen, çoğunlukla reddedilerek, anılan düzenlemelerin Anayasaya aykırılık taşımadığı yönünde karar verilmiştir.
Dönemin itirazlarına ve iptal taleplerine konu olan 1567 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Kanunu ve tadil metinlerinin esas gerekçesini açıklayan Anayasa Mahkemesi’nin değindiğimiz kararı;
“Memleketimizde iktisadî buhran halinin devam etmesi, ithalât ile ihracat arasındaki dengesizlik sebebi ile paramızın kıymetinin düşmekte olması ve bu arada isbekülatörlerin de menfi rol oynamaları ve bu hallerin iktisadi düzeni bozması ve çok önemli menfi etkiler yapmakta olması karşısında; Devletin müdahale zorunluluğunun doğduğu ve çok akıcı ve hareketli durumlara karşı konulması için alınacak tedbirlerin ve kontrol sisteminin tümünü bir kanun içine almanın mümkün olamayacağına göre de, bu hususta Hükümete yetki tanındığı noktalarında toplanmış bulunmaktadır. Bu kanunun yürürlük sürelerinin uzatılması için çıkarılan Kanunların gerektirici sebepleri de aynıdır ve kanun bu uzatmalarla 33 yıldan beri uygulanmaktadır.
Şurasını önceden belirtmek yerinde olur ki; kişinin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmekle ödevli olan Devletin gerektiğinde demokratik hukuk kurallarından ayrılmamak ve temel hak ve hürriyetleri zedelememek şartı ile ekonomi alanına müdahaleye hakkı vardır ve Anayasamız da koyduğu birçok hükümlerle bu gereği belirtmiştir.”
Şeklinde ifadelere yer vererek, yürütme organının yetki tanınan konularda sınırlayıcı, kısıtlayıcı ve düzenleyici önlemler alabileceğini belirtmiştir. Yine aynı Kararda, dönemin 1567 sayılı Kanunun 1. maddesiyle yasama organının doğrudan doğruya kullanması gereken yetkilerini, yürütme organına devretmiş olup olmadığı ve başka bir deyimle, ortada 1961 Anayasası'nın 5. maddesine aykırı bir hal bulunup bulunmadığı da incelenmiş, ancak herhangi bir aykırılık olmadığına karar verilmiştir.
18.10.1963 tarihli Anayasa Mahkemesi kararında; yasama organının, yapısı bakımından, ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında tedbirler almasının güçlüğü karşısında esaslı hükümleri tespit ettikten sonra ihtisasa ve idare tekniğine ilişkin hususların düzenlenmesi için Hükümeti görevlendirmesinin de yine yasama yetkisini kullanmak olduğunu belirtmiş, bu durumun yasama yetkisinin yürütme organına bırakıldığı anlamına gelmeyeceği vurgulanmıştır.
1961 Anayasası’nın “Temel hak ve hürriyetlerin özü, sınırlanması ve kötüye kullanılamaması” başlıklı 11. maddesinde Kanunun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamayacağı, “İktisadi ve sosyal hayatın düzeni” başlıklı 41. maddesine göre ise; iktisadi ve sosyal hayatın, adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenleneceği belirtilmiş idi.
Ancak temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında dikkat edilmesi zorunlu kılınan ve geçmişte Anayasa Mahkemesince geniş yorumlandığı için yürütmenin işlevini aksattığı iddia edilen “temel hak ve hürriyetlerin özü” kavramı, 1982 Anayasası’nda farklı şekilde değerlendirilmiştir.
Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını düzenleyen 13. maddesinde ise; “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ifadesine yer verilmiş olup, demokratik toplum düzeninin neyi ifade ettiği; evrensel hukuk kuralları ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi çerçevesinde güncel birçok Anayasa Mahkemesi kararında ayrıntılı şekilde açıklanmıştır. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin özellikle 8. ve 11. maddelerinde yer alan hükümlerde bahsi geçen bu ifadeyle, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların ayrıca “demokratik toplumda gerekli” olması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.
Cumhurbaşkanlığının 85 numaralı Kararında yer alan düzenleme; demokratik toplum düzeninde gerekli olan önlemleri içermekte midir sorusuna ek olarak, yürütme organının sınırsız yetkiyle hareket etmesinin mümkün olup olmadığı ve genel, objektif düzenlemelerin bu şekilde derlenip derlenemeyeceğine yönelik hukuki tartışmalar da yanıt aramaktadır.
Benzer bir düzenlemeye ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 1963 tarihinde verdiği kararı ile sorulara yanıt bulmaya çalışsak da, yürütmenin Ülkenin karşı karşıya kaldığı her zor duruma göre süratle işe müdahale etmek amacıyla karar almasının sınırının her durumda belirli olması gerektiğini de vurgulamak isteriz. Sözleşme hürriyetine ve mülkiyet hakkına 85 sayılı Kararla getirilen sınırlamaların uygulanmasını tüzük, yönetmelik, tebliğ gibi düzenlemelerle Bakanlığın hüküm ve tasarrufuna bırakmak ise, bu metinlerin Anayasaca öngörülen ölçüyü aşar şekilde kısıtlayıcı işlemlere yol açmasına izin vermemelidir.
Cumhurbaşkanlığının 85 numaralı Kararı ile hedeflenen amaca ulaşmak için alınacak kararların kapsamı ve sınırları hakkında hiçbir emir verilmemiştir. Böylece Bakanlık çok geniş bir alanı kapsayan konuda, sınırsız bir yetki ile donatılmış görünümündedir. Bakanlıkça çıkarılan tebliğe riayet edilmediği takdirde ise, sosyo-iktisadi düzende karışıklık doğacağı açıktır. Bu nedenle Bakanlıkça geniş ve sınırsız yetkiye dayanarak; iktisadi ve ticari hayatın her sahasına ilişkin kapsamlı kararlar verilebilmesi, ithalat, ihracat, kambiyo, döviz ve tüm sözleşme tipleri ile ilgili konularında müdahale edilebilmesi, Yürütmenin yetkisinin, amaç ve fonksiyonunun aşıldığı eleştirisini de beraberinde getirecektir.
Cumhurbaşkanlığının 85 numaralı Kararında geçen “yerleşik kişi” kavramının birebir görüldüğü mevzuat metni, Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’ın 30.12.2006 tarihinde yapılan değişiklikle son halini alan 2. maddesidir.
32 sayılı Karar’ın 2. maddesinin (b) bendine göre Türkiye’de yerleşik kişi; “Yurtdışında işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil Türkiye’de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişileri” ifade etmektedir.
Kamuoyunda ve piyasalarda merak uyandıran öncelikli sorun; yerleşik kişi kavramının 85 sayılı Kararın uygulanmasında nasıl karşılık bulacağı idi. 06.10.2018 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan Hazine ve Maliye Bakanlığının 2018-32/51 numaralı Tebliği ile yerleşik kişi kavramının açıklanması yoluna gidilmeyerek, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ 2008-32/34’ün mülga 8. maddesi başlığı ile birlikte yeniden düzenlenmiştir. Tebliğde yer verilen dışarıda yerleşik kişiler kavramının 32 sayılı Kararın Tanımlar başlıklı 2. maddesinin bu defa (c) bendinde “Türkiye'de yerleşik sayılmayan gerçek ve tüzel kişileri” ifade ettiğini hatırlatarak yeni düzenlemeye bakıldığında;
2008-32/34 numaralı Tebliğin 8. maddesinin “Döviz Cinsinden ve Dövize Endeksli Sözleşmeler” olarak düzenlendiği ve anılan maddenin on altıncı fıkrasında 85 numaralı Karardan muaf tutulanların sıralanması ile yetinildiği, yirminci fıkrasında ise yerleşik kişilere ekleme yapılan bir sistematik benimsendiği görülmektedir. Anılan fıkra uyarınca;
“Dışarıda yerleşik kişilerin Türkiye’de bulunan; şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu, doğrudan veya dolaylı olarak yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirketler ile serbest bölgedeki faaliyetleri kapsamında serbest bölgelerdeki şirketlerin taraf olduğu iş ve hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelinin ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkündür”.
Ayrıca değiştirilen Tebliğin 8. maddesinin 20. fıkrasına göre;
“Türkiye’de yerleşik kişilerin yurtdışındaki; şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu, işlettiği veya yönettiği fonlar, yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirketler ile doğrudan ya da dolaylı olarak sahipliklerinde bulunan şirketler 32 sayılı Karar’ın 4 üncü maddesinin (g) bendi uygulaması kapsamında Türkiye’de yerleşik olarak değerlendirilir.”
Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 numaralı Kararın yerleşik kişilerle ilgili 4. maddesinin (g) bendini de bu noktada hatırlatmamız gerekmektedir. 13.09.2018 tarihinde değiştirilen bu maddeye göre;
“Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarında menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dâhil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz”.
Yaşanan mevzuat değişiklikleri esnasında; T.C. Merkez Bankası 01.10.2018 tarihinde 32 sayılı Karara ilişkin 2008-32/34 numaralı Tebliğin 16. maddesine göre tebliğ hükmünde sayılan “Sermaye Hareketleri Genelgesi” düzenlemiş ve Genelgenin 18. maddesinde yerleşik kişi tanımına yer vermiştir. Bu düzenlemenin üçüncü fıkrasında yer alan özellikle Serbest Bölgeler Kanunu’na atıf yapan hüküm ve “Türkiye Gümrük Bölgesi Dışında kalan” tanımı yapan cümle 2018-32/51 sayılı Tebliğ’in birçok hükmünde önem kazanmıştır.
Merkez Bankasının 01.10.2018 tarihli “Sermaye Hareketleri Genelgesi’nin 18. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; “6/6/1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca serbest bölgeler kambiyo mevzuatının uygulanması bakımından Türkiye Gümrük Bölgesi dışında kabul edildiklerinden, serbest bölgede yerleşik firmalar bu Genelge kapsamında yurtdışında yerleşik kişi olarak kabul edilir.” denilmek suretiyle, özellikle kambiyo mevzuatı çerçevesinde 85 numaralı Kararın uygulanmasında istisna getirilmesi için düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır. Bu düzenlemeye göre serbest bölgede yerleşik firmaların; fiziken Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde faaliyetleri bulunsa da, 85 numaralı Kararın uygulanmasında kambiyo mevzuatı yönünden yerleşik kişi sayılmayacağı anlaşılmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “yerleşim yerini” düzenleyen ve birçok Kanunun atıf yaptığı 19. maddesinde; bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yeri ifade eden yerleşim yerinin tek olacağı, ancak ticari ve sınai kuruşların tek yerleşim yeri zorunluluğuna bağlı olmadığı açıkça belirtilmiştir. Ancak görüldüğü gibi bu hükümde 32 sayılı Kararda geçen “kanuni yerleşim yeri” ifadesine rastlanılmamaktadır. Bu durumda yine Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümlerine başvuracak ve “Yasal yerleşim yeri” başlıklı 21. maddeye başvurmak gerekecektir. Anılan hükümde ise; 85 sayılı Cumhurbaşkanlığının hedefinde bulunan kişilerin yer almadığını ve 32 sayılı Karar ile amaçlanan tanımın dışında bir düzenlemenin bulunduğunu görüyoruz. TMK m.21; velayet altında bulunan çocuğun yerleşim yerinin, ana ve babasının, ana ve babanın ortak yerleşim yeri yoksa, çocuğun kendisine bırakıldığı ana veya babanın yerleşim yeri olduğunu, diğer hallerde çocuğun oturma yerinin, onun yerleşim yeri sayılacağını, vesayet altındaki kişilerin yerleşim yerinin ise, bağlı oldukları vesayet makamının bulunduğu yer olduğunu hüküm altına almıştır.
Dolayısıyla 32 sayılı Kararın 2. maddesinin (b) bendine göre; Türkiye Cumhuriyeti’nde yerleşik kişi tanımlanırken kullanılan “kanuni yerleşim yerinin” Türk Medeni Kanunu’nda tam olarak denk düşen bir düzenlemesi bulunmadığı, bunun da başkaca Kanunlarda ilgili tanımların arayışına girilmesi zorunluluğu doğurduğunu belirtmek isteriz. Bu amaçla 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde de yerleşim yeri adresinin; “Sürekli kalma niyetiyle oturulan yeri” ifade ettiğini görmekteyiz. Yine aynı şekilde Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan 15.12.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2006/11320 sayılı Adres Kayıt Sistemi Yönetmeliği’nde de yine “kanuni yerleşim yeri” tanımına rastlanılmadığı görülmektedir.
Yine Türk Medeni Kanunu m.20/2’de yer alan; önceki yerleşim yeri belli olmayan veya yabancı ülkedeki yerleşim yerini bıraktığı halde Türkiye Cumhuriyeti’nde henüz bir yerleşim yeri edinmeyen kimsenin de halen oturduğu yerin yerleşim yeri sayılacağına ilişkin hüküm karşısında, bu özel durumlarda ne olacağına dair bir açıklığın 2018-32/51 sayılı Tebliğ’de yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle 32 sayılı Kararda “kanuni yerleşim yeri” tanımının yer aldığı, ancak bunun dışında ilgili yasal metinlerde bu tanımın karşılığının bulunmamasının boşluk mu doğuracağı, yoksa kişi ve/veya kurum/kuruluşların resmi makamlara bildirdikleri adreslerinin mi kastedildiği tartışma konusu olacaktır.
Ayrıca; henüz Türkiye Cumhuriyeti’nde bir yerleşim yeri edinmemiş kimselerin; halen oturduğu yerin yerleşim yeri sayılacağı, bu kişiler için ne gibi bir uygulamaya rastlanılacağı, ayrıca 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun 10. maddesine istinaden verilen çalışma izni muafiyet teyit belgesi, ikamet izni sayılacağından, bu kişilerin de kapsama alınıp alınmayacağı açıklığa kavuşturulması gereken hususlardandır.
Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nde; “25/4/2006 tarihli ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’na göre oluşturulan adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri (ikametgah)”ifadelerine yer verildiğini, Gelir Vergisi Kanunu’nun ise İkametgah Kanunu’na atıf yaptığını, kanuni yerleşim yerine değinmediğini, ancak İkametgah Kanunu’nda da kişilerin sürekli kalma niyetiyle oturdukları yerin yerleşim yeri kabul edildiği görülmektedir.
Yine Gelir Vergisi Kanunu’nun 5. maddesine göre; belirli ve geçici görev veya iş için Türkiye'ye gelen iş, ilim ve fen adamları, uzmanlar, memurlar, basım ve yayın muhabirleri ve durumları bunlara benzeyen diğer kimselerle tahsil veya tedavi veya istirahat veya seyahat maksadıyla gelen, tutukluluk, hükümlülük veya hastalık gibi elde olmayan sebeplerle Türkiye'de alıkoyulan veya kalan yabancılar memlekette altı aydan fazla kalsalar dahi, Türkiye'de yerleşmiş sayılmazlar.
Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 23.02.2017 tarihinde değişen (i) bendiyle; konut veya işyeri olarak inşa edilen binaların ilk tesliminde uygulanmak ve bedeli döviz olarak Türkiye Cumhuriyeti’ne getirilmek kaydıyla, KDV’den muaf tutulan durumlar izah edilerek, çalışma veya oturma izni alarak altı aydan daha fazla yurtdışında yaşayan Türk vatandaşları, Türkiye Cumhuriyeti'nde yerleşmeyen yabancı uyruklu gerçek kişiler ile kanuni ve iş merkezi Türkiye Cumhuriyeti'nde olmayan ve bir işyeri veya daimi temsilci vasıtasıyla burada kazanç elde etmeyen kurumlara yapılan konut veya işyeri teslimleri KDV’den muaf tutulmuştur. Bu hükümle yurtdışında yerleşik Türk Vatandaşları tanımlanmış olmaktadır. Bu tanımla Türkiye Cumhuriyeti’nde yerleşik kişi sayılmayacaklara dahil edilen tüzel ve gerçek kişilere rastlanıyorsa da, bu hükümlerin Cumhurbaşkanlığının 85 numaralı Kararı’nın uygulanmasında gündeme gelip gelmeyeceği merak konusudur.
2018-32/51 numaralı Tebliğ’in “Döviz Cinsinden ve Dövize Endeksli Sözleşmeler” başlıklı 8. maddesi; ayrıntılı olarak kimlerin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak sözleşme yapamayacağını ve hangi sözleşme tiplerinin bu yasağa tabi olduğunu açıklamış, istisnalara da yer vermiştir. Özellikle 2018-32/51 sayılı Tebliğin 1. maddesiyle değiştirilen 2008-32/34 sayılı Tebliğ’in yeni 8. maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde kimlerin ve hangi tip sözleşmelerin sınırlama kapsamı dışında tutulduğu gösterilmiştir.
Tebliğ ile getirilen düzenlemeye göre; Türkiye Cumhuriyeti’nde yerleşik kişiler, kendi aralarında akdedecekleri ve Tebliğde belirtilenler dışında kalan danışmanlık, aracılık ve taşımacılık dahil hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramazlar. Buradan hareketle vekalet ücreti belirlenmesine ilişkin danışmanlık hizmet sözleşmelerinin de Türkiye Cumhuriyeti’nde yerleşik kişilerce artık döviz cinsinden kararlaştırılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Ancak belirtmekte fayda görüyoruz ki; Türkiye’de yerleşik bir kişi ile yurtdışında yerleşik bir kişi arasında dövize endeksli sözleşme yapılmasında bir engel yoktur, yani taraflardan birisinin Türkiye’de yerleşik olmayan kişi olması halinde dövize endeksli sözleşme akdedilmesinde hukuki sakınca bulunmamaktadır.
Dövize endeksli icra takiplerinden doğan avukatlık hizmeti için müvekkil ile vekil arasında özel olarak kararlaştırılacak sözleşmenin de bu yönde bir ayırım ya da istisnaya yer verilmediği için TL cinsinden düzenlenmesi gerektiğini düşünüyoruz. Bununla birlikte; düzenlemede döviz cinsinden sözleşmelerin kararlaştırılamayacağı açıkça belirtilmesine rağmen, ödemelerin döviz cinsinden yapılıp yapılmayacağı konusu açık değildir. Bu nedenle, sözleşmede TL cinsinden anlaşmaya varılmış olsa bile, ödeme gününde taraflardan birisinin döviz cinsinden ödeme yapmak istemesi halinde, bunun önceki sözleşmeyi ortadan kaldırmasa bile ek sözleşme niteliği taşıyacağından, ödemenin sözlü anlaşmaya dayanarak dövizle gerçekleştirilmesi hukuka aykırı olacak, ancak pratikte tüm para transferlerinin denetlenmesi mümkün olamayacağından, süreklilik arz etmeyen ve küçük meblağlarda para transferlerinin takip ve tespiti çok zor olacaktır. Bu da, mevzuata aykırı ancak denetlenmesi mümkün olmayan anlaşmalardan kaynaklanan borçların döviz cinsinden ödenmesini mümkün kılacaktır. Belirtmeliyiz ki; bu durum, her ne kadar pratikte kullanılsa da, taraflar arasında çıkacak bir anlaşmazlıktan dolayı tespit edilebilecektir.
Yukarıda yer verdiğimiz hususlar birlikte değerlendirildiğinde; dayanağını 32 sayılı Karardan alan 2018-32/51 sayılı Tebliğ’in Türkiye Cumhuriyeti’nde yerleşik kişi kavramını tam ve ayrıntılı olarak açıklamadığı, 32 sayılı Kararda yer alan “kanuni yerleşim yeri” tanımına ise, ilgili mevzuat hükümlerinde rastlanılmadığı, bu yönleriyle kapsamın uygulamada şekilleneceği açıktır.
Ayrıca bu tanımlamalarda Merkez Bankası’nın 01.10.2018 tarihli Sermaye Hareketleri Genelgesi’nin 18. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, serbest bölgeler kambiyo mevzuatının uygulanması yönünden, Türkiye Gümrük Bölgesi dışında kabul edildiklerinden, serbest bölgede yerleşik firmalar bu Genelge kapsamında yurtdışında yerleşik kişi sayılacağından, bunların serbest bölge dışında kalan iktisadi ilişkilerinde ve sözleşmelerinde, döviz yasağı ile karşılaşacaklar mıdır? 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu’nun 6. maddesinde de, serbest bölgenin tanımlandığı görülecektir. Serbest bölgede yerleşik kişiler; yurtdışında yerleşik kişi sayılacağından, bu kişilerin ticari ilişkilerini ve sözleşmelerini döviz üzerinden düzenlemeleri mümkün olabilecektir.
Ancak burada dikkat çeken husus; 2018-32/51 sayılı Tebliğin 1. maddesiyle değiştirilen 2008-32/34 sayılı Tebliğ’in yeni 8. maddesinin 16. fıkrasında yer alan cümlenin ilk bölümü ile ikinci bölümünün çeliştiğidir. Bu fıkraya göre; “dışarıda yerleşik kişilerin Türkiye’de bulunan; şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu, doğrudan veya dolaylı olarak yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirketler ile serbest bölgedeki faaliyetleri kapsamında serbest bölgelerdeki şirketlerin taraf olduğu iş ve hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelinin ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkündür”.
İlk cümlede dışarıda yerleşik kişilerin serbestçe sözleşme yapabileceği, ikinci cümlede ise serbest bölgedekilerin serbest bölgedeki faaliyetleri kapsamında döviz engeline takılmayacağı belirtilmiştir. Ancak yukarıda değindiğimiz Serbest Bölgeler Kanunu ve Sermaye Hareketleri Genelgesi’nde; serbest bölgeler kambiyo mevzuatının uygulanması yönünden, Türkiye Gümrük Bölgesi dışında kabul edildiklerinden, serbest bölgede yerleşik firmalar bu Genelge kapsamında yurtdışında yerleşik kişi sayılacağından, Tebliğe göre yeniden şekillenen 8. maddenin onaltıncı fıkrası uygulamada çelişkiye yol açabilecektir.
Serbest bölgelerde bulunan gayrimenkuller dahil, gayrimenkul kiralama ve satış sözleşmelerinde Türkiye’de yerleşik kişilerin döviz cinsinden sözleşme yapamayacakları belirtilmiştir. Ancak yukarıda yer verdiğimiz Merkez Bankasının Sermaye Hareketleri Genelgesi uyarınca, serbest bölgede yerleşik şirketlerin kapsama dahil edilemeyeceği sonucu çıkabilirse de, burada İdarenin bireysel yaptırımlarında çelişen hükümlerle ilgili hukuki ihtilaf doğması muhtemeldir.
Yurtdışında ifa edilecek olanlar ve T.C. vatandaşı olmayanlar ile serbest bölgelerdeki şirketlerin taraf oldukları iş sözleşmeleri hariç; Türkiye Cumhuriyeti’nde yerleşik kişiler döviz cinsinden iş sözleşmesi yapamayacaklardır. Kararda emtia durumu 17. maddede açıklanmıştır. Uluslararası piyasalarda fiyatı döviz cinsinden belirlenen kıymetli madenlere ve/veya emtiaya endekslenen ve/veya dolaylı olarak dövize endekslenen sözleşmeler, 32 sayılı Kararın 4. maddesini (g) bendi uygulaması kapsamında dövize endeksli sözleşme olarak değerlendirilir.
Dışarıda yerleşik kişilerin Türkiye Cumhuriyeti’nde bulunan; şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu, yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirketler ile serbest bölgelerde yer alan şirketlerin taraf olduğu iş ve hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelinin ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkündür.
Sözleşmelere dayalı kıymetli evrakta da döviz yerine Türk lirası üzerinden bedel belirleneceği ve esas alınacak kurda öncelikle tarafların karşılıklı mutabakatına; eğer mutabakata varılamazsa, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararın Geçici 8. maddesinin esas alınacağı belirtilmiştir.
Uygulamada açıklığa kavuşacağını umduğumuz Tebliğin ilgili hükümleri kapsamında uyarlamaların ne zaman yapılacağı da yine 32 sayılı Kararın 13.09.2018 tarihinde değişen Geçici 8. maddesine göre; “Bu Kararın 4 üncü maddesinin (g) bendinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde, söz konusu bentte belirtilen ve daha önce akdedilmiş yürürlükteki sözleşmelerdeki döviz cinsinden kararlaştırılmış bulunan bedeller, Bakanlıkça belirlenen haller dışında; Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenir”.
Taraflar bu konuda anlaşamadıkları takdirde; Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesinde düzenlenen ve sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen, öngörülmesi de beklenemeyen olağanüstü durumlarda tanınan imkandan faydalanabilir ve “aşırı ifa güçlüğü” hali uyarınca yetkili ve görevli mahkemede uyarlama davası açabilirler.
Sonuç olarak; dövizle sözleşmenin, bir Borçlar Hukuku meselesi olduğu ve konunun Anayasa m.48’de güvence altına alınan “sözleşme hürriyeti” kapsamına girdiği, esas itibariyle örneğin Borçlar Kanunu m.344’de kira sözleşmesinden kaynaklanan ödemelerin dövizle yapılabileceğine dair hüküm ve düzenleme olduğu, yasal düzenleme olduğu durumda Anayasa m.104/17’ye göre Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile bile aksi yönde düzenleme yapılamayacağı bir durumda Bakanlar Kurulu kararı yerine geçen 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Türk parası kıymetinin korunması ile ilgili yapılan düzenlemenin Anayasaya ve Borçlar Kanunu’na aykırı olduğu ileri sürülebilecektir. Anayasa m.125, idarenin her türlü eylem ve işlemine, dolayısıyla da Cumhurbaşkanının kararlarına karşı yargı yolunu açık tutmuş olup, m.125’te bunu engelleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesiyle değiştirilen 2575 sayılı Danıştay Kanunu m.24/1-a incelendiğinde; Danıştay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla Cumhurbaşkanlığı kararlarının hukuka uygun olup, olmadığını denetleme yetkisine sahip olduğu tartışmasızdır. Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ise, Anayasa m.148/1 gereğince Anayasa Mahkemesi denetimine tabidir.
Son olarak belirtmeliyiz ki; eski yönetim siteminde kanun hükmünde kararnameler ile yeni yönetim sisteminde Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasada dayanağı olduğu halde, eski yönetim sisteminde Bakanlar Kurulu kararları ile yeni yönetim sisteminde Cumhurbaşkanlığı kararlarının Anayasa m.6/3’ün ikinci cümlesine uygun düşecek şekilde Anayasada açık bir dayanağının bulunmadığı, bu eksikliğin Bakanlar Kurulu ile Cumhurbaşkanının yürütmenin başı olmasından kaynaklanan Devleti sevk ve idare etmesinin doğal bir sonucu olarak kabul edildiği, ancak bu görüşün de yazılı hukuk sisteminde izlenmesi gereken “normlar hiyerarşisi” ilkesi bakımından sakınca taşıdığı ileri sürülebilir. Anayasa m.104/17’de düzenlenen Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini kanun hükmünde kararname yerine geçen “kanun gibi” genel düzenleyici işlemlerden olduğu, fakat Cumhurbaşkanı kararlarının ise, birer kararname olmayıp, eski Bakanlar Kurulu kararlarının yerini aldığını da ifade etmek isteriz.
.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Yasemin Yurttaş
.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)