Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesi siyasi düzlemde en fazla tartışılan suç tiplerinden birisi. Suç Türk Milleti’nin, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin ve Devletin Organlarının saygınlığını koruma gayesiyle düzenlenmiştir. Değersizleştirilmiş, hor görülmüş, sahipsiz bırakılmış kurumların, her ne olursa olsun, işlevlerini sağlıklı bir şekilde yerine getirmeleri, saygı görmeleri, etkin şekilde çalışmaları mümkün değildir. Ancak bu kurumların kusursuz olduğu ve eleştirilmezlik payesiyle donatıldığı anlamına da gelmemektedir. Hemen herkesin devlet ve bürokrasi ile sorun yaşayabildiği, haksızlıklara uğrayabildiği bir ortamda eleştiri hakkının bizzat hukuki düzenleme ile korunması da zorunludur. Bu nedenle bu suç tipinin düşünce açıklama hürriyeti ile karşı karşıya gelebildiği, en azından düşünce ve kanaat açıklama hürriyetine aykırılıkla itham edildiği de görülmektedir.
Türk Dil Kurumu Sözlüğünde “hor görmek, değerinden düşük göstermek” şeklinde tanımlanan aşağılama fiili Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesinde sayılan hükmi şahsiyetlere yönelik olarak işlenebilen suç tipinin maddi unsurunu oluşturmaktadır.
“Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama” başlığıyla düzenlenen suç tipi aşağılama fiilinin yanısıra alenilik şartını da aramaktadır. (T.C.K. m. 301/1: “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”)
Mukayeseli hukukta da ulusal sembol ve anayasal organların saygınlığını koruyan ceza hukuku normları olduğu belirtilmektedir. (http://www.hukukihaber.net/devleti-asagilama-makale,4567.html) (http://tbbyayinlari.barobirlik.org.tr/TBBBooks/tck301.pdf )
Suç ancak aleni şekilde işlenen aşağılama fiiliyle işlenmiş olacaktır. Fiilin aleni olarak işlenmesi, fiilin failin iradesiyle alenileşmesi anlamına gelecek şekilde yorumlanmalıdır. Fiilin failin iradesi dışındaki nedenlerle alenileşmesi, ifşa olması durumunda alenilik unsuru gerçekleşmemiş olacaktır. Eğer fail fiilin alenileşmesini arzu etmiş ise alenilik şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Ceza sorumluluğu açısından aşağılama fiilinin tek bir şekilde işlenmesi şart değildir. Kanunda belli bir fiil tarif edilmemiştir. Aşağılama fiili de sövmeden farklı olarak oldukça geniş kapsamlı bir şekilde yorumlanmaya müsaittir. Aşağılama fiili failin aşağılama iradesini ortaya koyan söz, yazı, resim, pankart, video, gibi elverişli hareketlerle işlenebilir. Ancak kanun maddesi suçun aleni olarak işlenmesini aradığı için fiilin aynı zamanda aleni olarak işlenmesi de gerekir.
Ceza hukuku anlamında alenilik genel olarak birkaç kişi arasında geçmeyen, birçok kişinin şehadetini gerektiren, olayla ilgisi olmayanlar tarafından da görülebilen, temas edilen fiilleri ifade etmek için kullanılır. Örneğin yargılamanın aleniyeti dava konusu ile ilgisi bulunmayanlar tarafından da izlenebilmesi, dinlenilebilmesidir. Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı aleni olarak hareket edilmesi hakaret cürmünün olayla ilgisi bulunmayan kişiler tarafından da görülebilir olmasıdır. Aleniyet fiile temas eden kişiler açısından sayısal çokluk ifade etmekle birlikte daha ziyade suçun işleniş biçimini ifade eden bir kavramdır. Suçun gizlice veya birkaç kişi huzurunda işlenmesi ile aleni olarak işlenmesi ceza sorumluluğu açısından aynı sonucu doğurmamalıdır.
Aleniyet unsuru açısından eylemin kaç kişi tarafından görüldüğü, duyulduğu, duyulma ihtimali olduğu önem kazanır. Bu anlamda suçun işlendiği mekan ve suçtan haberdar olan kişi sayısı da önem kazanır. Sosyal medya platformları failin fiilinin alenilik kazanmasına neden olan etkileşimi sağlamaktadır. Bir mesajın, bir videonun bir anda yüzbinlerce kişiye ulaşması durumunda aleniyet şartının oluştuğunu kabul etmekte bir beis yoktur. Fail eylemi tek başına video çekerek yapmış olsa da bunu paylaşarak alenileşmesini sağlamaktadır.
Ancak alenilik unsurunun oluştuğunu söyleyebilmek için failin aşağılama fiilinin alenileşmesini de istemesi gerekir. Bir başka ifadeyle fail aleni olarak aşağılama fiilini işlemeyi istemiş olmalıdır. Örneğin bir toplantıda konuşma yapan kişi bu eylemin aleni olduğunu zaten bilmektedir. Failin yüzbinlerce kişiye ulaşması mümkün olan bir yazıyı veya videoyu sosyal medya platformuna kendi iradesi ile eklemesi durumunda da alenilik şartı gerçekleşmiş sayılacaktır.
Aleniliğin fail tarafından istenmemesi durumunda failin ceza sorumluluğunun olup olmadığı dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Örneğin failin bilgisayarında kayıtlı bir yazının bir şekilde ele geçirilip herkesin görebileceği bir tarzda umuma aktarılması halinde failin aleni olarak aşağılama kastının olduğunu söylemek mümkün olmadığından ve aleni bir hareketi de söz konusu olmadığından T.C.K. m. 301 in aradığı aleniyet unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Böyle bir belgeye, dosyaya herhangi bir farklı suç nedeniyle yürütülen soruşturma kapsamında el konulması durumunda dahi alenilik şartı gerçekleşmeyecektir.
Alenilik şartının oluşması için eylemi başkalarının görmesi veya duyması da yeterli değildir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 7.6.2007 Tarih, 2006/9252 E., 2007/5081 K. sayılı kararında fail ile yetkili merci arasındaki yazışmanın, dilekçe ibrazının başkaları tarafından görülmüş olsa dahi aleniyet unsurunu karşılamadığı kabul edilmiştir : “Devletin askeri kuvvetlerini alenen aşağılama suçunda, suça konu ifadelerin, sanığın Yargıtay C. Başsavcılılığına hitaben yazarak göndermiş olduğu dilekçe içinde yer alması karşısında olayda aleniyet unsuru gerçekleşmemiştir.”
Suçun özel kastla işlenebileceği kanaatindeyim. Özel kast failin aşağılama kastıyla hareket ettiğini bilmesi ve buna rağmen eylemine devam etmesi anlamına gelmektedir. Ancak suçun işleniş biçimi de failin suç kastı olup olmadığını tespit açısından önemlidir. Örneğin suç söz söyleme yoluyla işlenmiş olsa ve doğaçlama bir konuşma içerisinde geçse failin birkaç cümlesine bakılarak sonuç çıkarmak pek doğru bir yaklaşım değildir. Bu nedenle suç olduğu belirtilen eylemin öncesi ve sonrası bir bütün olarak incelenmelidir.
Maddenin 3. Fıkrasında eleştiri ve düşünce açıklama anlamındaki eylemlerin suçu oluşturmayacağının belirtilmiş olması da suçun özel kastla işlenebileceğini düşündürmektedir.
Eleştiri hakkını üstün tutan ve koruyan kanun metni fikir ve ifade özgürlüğünü kısıtlayacak şekilde yorumlanmamalıdır. Kişinin suç işleme kastının olup olmadığı suçun işleniş şekline göre değişiklik göstereceğinden somut olayın bir bütün olarak değerlendirilmesi doğru olacaktır. Bir makalede veya söyleşide kelimelerin ve sembollerin kullanış şekli, söylenenin gerçek olup olmadığı, suç konusu olduğu değerlendirilen söylenilen, üretilen sözün, metnin, cümlenin, eserin bir bütün olarak değerlendirilmesi, bilimsel ve zihni bir değerinin olup olmadığı geniş bir perspektifle değerlendirilmelidir.
Aşağılama fiilinin sövme yoluyla işlenmesi de mümkün olduğundan bu tip eylemlerin düşünce açıklaması kapsamında kabul edilmesi de pekala mümkün değildir. Kanun sövme fiillerini kesin olarak yasaklamıştır. Sövme hukuk düzeninin kabul edebileceği bir fiil de değildir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 30.4.2009 Tarih, 2007/12194 E., 2009/5269 K. sayılı kararda failin alkolün etkisiyle ve genel kastla devlete yönelik olarak sarf ettiği sövme eylemi Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesi kapsamında kabul edilmiştir: “Olayın meydana geldiği otelde müşteri olarak bulunan ve aynı zamanda Şile Devlet Hastanesi'nde ambulans şoförü olarak çalışan sanığın, aşırı miktarda alkollü bir durumda iken kim olduklarını hatırlamadığı iki kişi ile otel lobisinde tartışmaya başladığı, daha sonra kendisine müessir fiilde bulunulması üzerine yüksek sesle hem bu şahıslara ve hem de Devlete karşı sinkaflı küfürlerde bulunduğu, taşkınlığı sona ermeyip aynı küfürlere devam edince otel görevlilerinin ihbarı üzerine otele zabıt mümzii polis memurlarının geldiği, onların huzurunda da benzeri şekilde küfürlerinin sürmesi nedeniyle polis memurlarınca buna bir son vermesi hususunda defalarca uyarıldığı fakat, sanığın Devleti hedef alan küfürlerine ısrarla devam ettiği olayda; Devleti sinkaf etme şeklindeki sözle Türkiye Cumhuriyeti'nin kastedildiğinin anlaşılması karşısında, Cumhuriyeti alenen tahkir etme suçunun oluştuğu kabul edilerek mahkumiyet hükmü kurulması yerine yazılı şekilde "tahkir ve tezyif" özel kastının bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmesi…”
Yargıtay’ın bu kararında suçun genel kastla işlenebileceğini kabul ettiği ve olayın otel lobisinde gerçekleşmesini aleniyet unsuru açısından yeterli gördüğü anlaşılmaktadır.
Suç tipi fikir ve ifade özgürlüğü ile yakından ilişkili bir suç tipidir. Eleştiri ve eleştirel düşünce toplumun ve hukukun ilerlemesinin en önemli koşullarından birisidir. Eleştirinin yasak olduğu bir toplumun hukuk devleti çatısı altında yaşadığını söylemek mümkün değildir. Kanunun eleştiri hakkını bertaraf edecek şekilde uygulanması ulusal semboller ve ortak değerlerin korunmasından ziyade ceza hukukunun siyasi iktidar tarafından kendini koruma aygıtı olarak kullanıldığı algısını yaratır. Kanun koyucu eleştiri mahiyetindeki düşünce açıklamalarını suç olarak kabul etmemiştir. Bu nedenle suç oluşturduğu ileri sürülen eylemin (Söz, mesaj, pankart, makale, karikatür…) bilimsel ve sanatsal niteliği de dikkatle incelenmelidir.
Maddenin 2. Fıkrasında devletin askeri veya emniyeti teşkilatına yönelik aleni aşağılama fiilleri de suç kapsamına dahil edilmiştir.
Cumhuriyet Savcısının Türk Ceza Kanunu’nun 301. Maddesi kapsamında resen soruşturma açma yetkisi yoktur. 30.4.2008 Tarihinde yapılan değişiklikle bu suçtan dolayı soruşturma yapılması Adalet Bakanı’nın iznine bağlı kılınmıştır.
Yasal düzenleme ile 301. madde kapsamında soruşturma açılabilmesi için Adalet Bakanının izninin aranması, eylemin soruşturma yapmayı gerektirecek vehamette ve önemde olmasının da beklendiği anlamında yorumlanmalıdır.
Fikir ve ifade özgürlüğü hukuk devletinin, insan onur ve saygınlığının olmazsa olmaz koşullarından birisidir. Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesi her ne kadar kişi hak ve hürriyetlerini yakından ilgilendiren icraatları yerine getiren devlet ve organlarının saygınlığını koruma amacında olmuş olsa da, bilimsel bir eleştirinin, düşünce açıklamanın hukuk devleti açısından büyük bir öneme sahip olduğu da yok sayılmamıştır. Bu nedenle suçun soruşturulmasının Adalet Bakanının iznine bağlanması yerinde olmuştur. Ancak kanun maddesinin siyasi maksatlarla yorumlanması ve muhaliflere yönelik her eyleme soruşturma izni verilmesi de doğru olmayacaktır.