İnsanının yaşama hakkı ve vücut bütünlüğü en temel haklardan olup, bu konuda İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi başta olmak üzere birçok uluslararası düzenleme ve iç hukuk düzenlemesi mevcuttur. İç hukukumuzda bu konuda en önemli düzenleme olan Anayasanın 17/2 maddesi ile insan vücuduna yapılacak müdahalenin sınırları açıkça belirtilmiştir. Buna göre “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
Tıbbı müdahalenin hukuka uygun olarak gerçekleştirilmesi için bir kısım unsurları bulunmaktadır.
Bunlar;
1.) Tıbbi müdahale yetkili kili tarafından yapılmış olmalıdır.
Türk Hukukunda kabul edilmiş şekli ile, tıbbi müdahaleyi yapan kişinin bir kısım istisnalar hariç olmak üzere hekim olması gerekmektedir. Bu hususa ilişkin 1219 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde açık bir ifade ile, tıp mesleğinin icrası için tıp fakültesi mezunu olmak şartı aranmıştır. Yine aynı kanunda diş müdahaleleri için de diş hekimi olunması gerektiği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere genel itibariyle tıbbi müdahalede bulunma yetkisi hekimlere ait olmakla birlikte bir kısım tıbbi müdahaleler hekimin denetim ve gözetiminde yardımcı sağlık personeli tarafından da yapılabilmektedir. Haricen, bir kısım müdahaleler de hekim dışındaki sağlık personeli tarafından bizzat yapılmaktadır. Tıbbi müdahalelerde bulunan sağlık personellerinin ise hangi konularda yetki sahibi oldukları ise yasal mevzuatımızda ayrıntıları ile belirtilmiştir.
Sağlık personeli olmayan kişiler tarafından yapılan ve yasal mevzuat tahtında sayılmış olunan istisnalar dışında kalan tıbbi müdahalelerde ise 1219 S.K. md. 25 ve TCK’nın taksirle yaralama veya öldürmeye ilişkin hükümleri birlikte uygulanacaktır.
2.) Tıbbi müdahalede bulunabilmek için zorunluluk (endikasyon) bulunması gerekmektedir.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygun bir hale gelmesi için, kişiye yapılan müdahalenin tıp bilimi tarafından ortaya konan verile göre zorunlu bir müdahale olması zorunludur. Tıp literatüründe “endikasyon” olarak açıklanan bu kavram, hastada belirli bir tedavi veya müdahale uygulanmasına karar verilmesini gerektiren durum ya da belirti anlamına gelmektedir[1]. Tıbbi müdahalede bulunmak için tıbbi zorunluluğun bulunması zorunluluğu hususu, bilhassa Anayasanın 17. maddesi olmak üzere Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi ve Hasta Hakları Yönetmeliğinde de açıklanmıştır. Endikasyon şartı, tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getiren bir unsur olması sebepli her durumda varlığı ehemmiyetle araştırılmalıdır. Zira tıbbi gereklilik bulunmaması durumunda yapılacak olan müdahale haksız olacak ve doğal olarak da ceza hukuku anlamında kasten yaralama/öldürme/görevi kötüye kullanma suçları gündeme gelebilecektir. Haricen ise özel hukuk bağlamında tazmin sorumluluğuna yol açabilecektir.
3.) Tıbbi müdahalede bulunulmadan evvel kişinin aydınlatılmış onamının alınması gerekmektedir.
Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için aranacak bir diğer unsur ise, hastanın, yapılacak tıbbi müdahaleye rıza göstermiş olmasıdır. Bu zorunluluk yasal mevzuatımızda da birçok yerde tekrarlanmak suretiyle dile getirilmiştir.
Pratikte, aydınlatılmış onam, “riskleri, yararları ve alternatifleri ile alternatiflerin de risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbi tedavinin ya da uygulamanın hasta tarafından gönüllülükle kabulü” olarak tanımlanmaktadır[2].
Doktrinde ekseriyetle aydınlatılmış onamın temel dayanağının Anayasa da belirtilen onura, özgürlüğe, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkına saygı ve koruma yükümlülüğü öngören temel değerlerden geldiği belirtilmektedir. Lakin Hasta Hakları Yönetmeliğinde 08.05.2014 Tarihinde yapılan değişiklikler ile artık bu bir hak değil zorunluluk haline gelmiştir.
Aydınlatılmış onamın hukuksal dayanağı sadece sağlık hukukuna değil tüm vekâlet sözleşmelerini kapsayan bir içeriğe sahiptir. Hekim-hasta arasında meydana gelen vekâlet sözleşmesi ve bu sözleşmeden kaynaklanan basiretli bir vekil gibi hareket etme borcu kapsamında hekim hastasını “bilgilendirmek” yükümlülüğü altındadır. Zira vekil edenin sağlığı ile ilgili kararlar alabilmesi için öncelikle bu konuda iradesinin oluşması gereklidir. Bu bahisle de Vekil (hekim), vekil edenin (hastanın) sağlıklı karar alabilmesi için onu teşhis ve tedavi, riskler, vs. hakkında aydınlatmaldıır. Karar verme yetkisini artık rızası aydınlanmış olan vekil edene bırakır. Hekim, vekâlet sözleşmesinin genel özelliği olarak sonucu taahhüt etmez ve gerekli dikkat ve özeni göstermek koşulu ile meydana gelen olumsuz sonuçlardan da sorumlu olmaz.
Hekim ile hasta arasında yapılan vekalet sözleşmesi gereği hekim her türlü kusurundan sorumlu olur ve bu bahisle de meydana gelen kusur oranına göre tazminattan indirim yapılması mümkün olmaz. Lakin hastanın zararın oluşumunda veya artmasında etkisi varsa tazminattan indirim yapılabileceği gibi olayın özellikleri göz önüne alınarak takdiri bir indirim de yapılabilir. Yüksek mahkeme tarafından verilmiş olunan birçok kararda; “hekimin göstereceği dikkat ve özenin kriterini, orta seviyede tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutad ihtimam ve özen olarak belirlemiş, ayrıca sadece mesleki değil genel hayat tecrübelerine de uygun hareket etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Hekim acil durumlarda dahi gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlüdür.”
Aydınlatmanın ispatı konusunda Hasta Hakları Yönetmeliğinde 08.05.2014 Tarihinde yapılan değişiklikle md. 28 de Rıza’nın geçerliliğinin şekle bağlı olmadığı belirtilmiş olmakla birlikte, md. 26 da “Mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için sağlık kurum ve kuruluşunca 15 inci maddedeki bilgileri içeren rıza formu hazırlanır.” hükmü ile aydınlatmanın ispat şekli konusunda düzenleme yapılmıştır. Kişinin rızasının aydınlatılmış olarak alındığının kabulü için her olayı ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir. Zira tıbbi müdahalenin niteliği, şekli, kişilerin durumu gibi birçok kritere bağlı olarak aydınlatmanın kapsamı ve ispat yükü de haliyle değişkenlik gösterebilmektedir. Aydınlatılmış rıza ve rızanın varlığı konusunda İspat meselesinde dikkat edilecek temel nokta “ilk görünüş ispatı” ve “hayatın olağan akışı” kavramlarıdır.
“Aydınlatılmış Onam” başlıklı Hekimlik Meslek Kuralları md. 26/1 ve 08.05.2014 Tarihli Düzenleme ile Değişik Hasta Hakları Yönetmeliğinin “Bilgilendirmenin Kapsamı” başlıklı 15. Maddesine göre; Hekim hastasını şu konularda aydınlatmakla yükümlüdür:
• Sağlık durumu ve konulan tanı, hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
• Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, Önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri
• Muhtemel komplikasyonları,
• Hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar • Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
• Gerektiğinde aynı konuda tıbbi yardıma nasıl ulaşabileceği.
Aydınlatmanın kapsamı uygulamada da bir hayli genişletilmiş ve mevzuatta bulunmayan birçok hüküm ilave edilmiştir. Emsal olarak; yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna uygun olmalı, hasta tarafından anlaşılabilir olmalıdır, hastanın dışında bilgilendirilecek birileri olacak ise bu kişiler de bizatihi hasta tarafından belirlenmelidir.
Sağlıkla ilgili her türlü müdahale kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilecektir. Alınan rıza baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa haliyle bu rıza geçersiz olacaktır. Uygulamada ispat açısından genellikle “aydınlatılmış onam formu” diye anılan formlar ile hastalar aydınlatılmaktadır. Lakin bu şekilde yapılan bir işlem olayın özelliğine göre sorumluluktan kurtulmaya her zaman yeterli olmamamtadır. Yargıtay, konuyla ilgili içtihatlarında, ameliyat için alınmış rızanın aydınlatılmış rıza olduğunu göstermeyeceğini belirtmiştir. Kararlarda, “hekimin müdahale sırasında ameliyat tekniğinin, halin icaplarının gerektiği tüm önlemleri alması gerektiği, bu tip sonuçlar nadirde olsa görülebilecekse hastayı aydınlatıp uyarması ve onun rızasını mutlak surette alması gerektiği, rizikolar ve muhtemel komplikasyonlar konusunda hastanın yeterince aydınlatıldığı ve buna rağmen ameliyata bilerek rıza gösterildiğinin davalı hekimce ispatlanmasının gerektiği ve fakat ispatlanamadığından hukuken geçerli bir rızadan söz edilemeyeceği” belirtilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliğinde hasta hakkı olarak belirtilen rıza ve hastanın aydınlatılması, diğer yandan sağlık personeli veya hekim için de bir yükümlülük şeklinde belirtilmiştir. Özel durumlar haricinde hasta, “sağlık durumu hakkında kendisine veya ailesine veya yakınlarına bilgi verilmemesini isteyebilir. Ancak bu durumda hastanın kararı yazılı olarak alınır.” (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 20).
Aydınlatma, “bizatihi hastaya” yapılır. Rızanın alınması konusunda belirtilen küçüklük, kısıtlılık hallerinde de yine aydınlatma bu kişilerin yasal temsilcilerine yapılır. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 24.maddesine göre “Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır…Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır… Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır…”. Rıza, Yönetmeliğin 25. maddesi uyarıca kanuni zorunluluklar dışında geri alınabilir. Hasta Hakları Yönetmeliğindeki düzenlemeler ve Türk Medeni Kanun’un 10, 11, 12 ve 124. Madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde genel olarak 18 yaşını doldurmuş ve hakkında kısıtlılık kararı olmayan herkesin olağan durumlarda rızasını kendisinin kullanacağı; Ancak istisna olmakla beraber evlenme ile ve mahkeme kararı ile bu yaş sınırının 17, 16 veya 15 yaşını doldurmuş olanlara da verilebileceği görülmektedir. Aydınlatmayı yapacak olan da yine kural olarak bizatihi hekimdir. Hekim, aydınlatma görevini yalnızca başka bir hekime devredebilir. Aydınlatma görevini devrettiği bu halde de asıl hekimin aydınlatmadaki eksik ve hatalardan kaynaklanan sorumluluğu devam edecektir. Tıbbi müdahale sırasında birden fazla hekim yer alıyorsa aydınlatma, müdahaleyi yürüten ekibin başında bulunan hekim tarafından yapılacaktır. Haricen, tıbbi müdahalede anestezi uygulanacaksa, ayrıca anestezi hekiminin de aydınlatma yapması zaruridir. Diğer yandan hekimin, hastanın üzerinden yıkıma yol açacak veya hastalığı arttıracak bir durumla karşılaşması halinde, bu husustaki teşhisini açıklayıp açıklamamak, hasta veya yakınlarına bilgi verip vermemek konusunda insiyatifi de bulunmaktadır. (Hasta Hakları Yönetmeliği md. 19).
Uygulamada aydınlatma, tedavi aydınlatması ve otononom aydınlatması ve risk aydınlatması olarak üçe ayrılmaktadır. Tedavi aydınlatması, hastanın rızasını almaya yönelik olmayan, onu tıbbi müdahalenin gerekliliği konusunda bilgilendirmek ve tedavinin başarısı veya sağlığına yönelik tehlikelerin önlenmesi için belirli davranış şekillerine uyması konusunda uyarma içerikli aydınlatma türüdür. Otonom aydınlatması ise hastanın kendi kaderini bilerek ve isteyerek tayin etmesine fırsat verilmesi için gereken aydınlatmanın yapılmasıdır. Hekim tarafından hastaya, teşhis ve tedavi süreci, kabul görmüş alternatif tedavi yolları, müdahaleyi reddetmesi halinde karşılaşacağı durumlar anlatılmalıdır. Risk aydınlatması, tıbbi müdahalenin icrasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen, bu tıbbi müdahaleye bağlı olarak meydana gelmesi muhtemel ve önlenmesi tıp biliminin verilerine göre kesin olmayan kalıcı yahut geçici yan etkiler konusunda hastanın aydınlatılmasıdır.
Komplikasyon tıbbi müdahalenin gerekli olduğu hallerde hekim tarafından gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen meydana gelen istenmeyen neticelerdir. Komplikasyon durumlarında hekim elinden gelen tüm dikkat ve özeni göstermiş ve bu durumun gerçekleşme ihtimali de hastaya önceden bildirilmiş olmalıdır. Eğer tıbbi müdahalenin olası komplikasyonu sonucu hasta zarar görmüş ise ancak bu komplikasyonun gerçekleşme ihtimali konusunda gerekli aydınlatma hastaya yapılmamış ise hekim, aydınlatma yükümlülüğünü ihlal etmesi sebebi ile sorumlu hale gelecektir.
Tıbbi müdahale seyrinde ve özellikle ameliyatlarda, devam eden ameliyattan başka bir ameliyat daha yapılması zorunlu olabilmektedir. Bu tip durumlarda hukuka uygunluk sebebi olarak doktrinde “varsayılan rıza” kavramına dayanılmaktadır. Buna göre, hastanın önceki rızası esas alınarak ya da kişiliğini esas alarak hekim rızasını belirler ve müdahale diğer koşullarında varlığı ile hukuka uygun hale gelir. Nitekim Hasta Hakları Yönetmeliğinde 08.05.2014 Tarihinde yapılan düzenleme ile değişik md. 24/5 e göre de “Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğu istekleri göz önüne alınır.” Hükmü getirilmiş ve hastanın önceki olaylara dayanılarak muhtemel iradesinin ön planda tutulması gerektiği belirtilmiştir.
-----------------
[1] A. Özpınar, Özel Tıbbi Müdahaleler, Sağlık Hukuku İleri Eğitim Programı Ders Notları, Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2014, s. 9.
[2] Petek/Gürbüz, s. 61