GİRİŞ
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.123/A hükmü, bireyin rahatsız edilmeden huzurlu bir ortamda ve psikolojik esenlik içinde yaşamasını ve böylece bireylerin manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını güvence altına almayı amaçlar. Özellikle kadına yönelik şiddet eylemlerine çok sık rastlanan bu dönemde ilgili hükmün kadına yönelik şiddetle mücadeleye güç katacak şekilde uygulanması gerekir. Nitekim çoğu olayda failin birden fazla suç kaydının bulunduğu ve yaralama ya da öldürme fiillerinden önce mağdurun ısrarla takip edildiği bir gerçektir. Bu gerçeğe rağmen gerek Türk Hukukunda gerekse karşılaştırmalı hukukta ısrarlı takip suçuna ilişkin düzenlemeler çok eski değildir. Türk Hukukunda bu fiilin ayrı bir suç olarak düzenlenmesi 12.05.2022 tarihli Kanun değişikliği ile TCK’ya eklenen m.123/A hükmü ile olmuştur.
I. Israrlı Takip Kavramı
Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 34. maddesine göre ısrarlı takip, “başka bir şahsa yönelik olarak gerçekleştirilen ve bu şahsı, şahsın kendisini güvende hissetmesini önleyecek şekilde korkutacak, kasıtlı bir biçimde tekrarlanan tehditkâr davranışlar’’dır. İngilizcede “stalking” kavramıyla karşılanan ısrarlı takip en kısa tanımıyla, tekrarlanan davranışlarla mağdurun takip ve taciz edilmesi neticesinde korku duymasıdır.
II. Suçun Hukuki Konusu, Fail ve Mağdur
TCK m. 123/A hükmü ile kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığının dokunulmazlığı (Anayasa m. 17), kişi hürriyeti ve güvenliği (m. 19) ile özel hayatın gizliliği (m. 20) gibi anayasal haklar korunmaktadır. Bu suçun Kanunda “hürriyete karşı suçlar” bölümünde düzenlenmesi de kanun koyucunun bu suçla kişi hürriyetini, huzur ve güvenliğini esas aldığını gösterir.
Israrlı takip suçu özgü suç olmadığından herhangi bir kimse tarafından işlenebileceği gibi, TCK m.123/A hükmü ile farklı bir özellik aranmadığından, bu suçun mağduru da herhangi bir kimse olabilir.
III. Fiil Unsuru
Israrlı bir şekilde fiziken takip etmek, haberleşme ve iletişim araçlarını, bilişim sistemlerini veya üçüncü kişileri kullanarak ısrarlı bir şekilde temas kurmaya çalışmak bu suçun seçimlik hareketlerini oluşturur. Öngörülen seçimlik hareketlerin ikisinin birden gerçekleşmesi halinde yine tamamlanmış tek suç oluşur.
Kanunda seçimlik hareketlerin düzenlenmesinin bir sonucu olarak, kanunda gösterilenler dışında bir hareketle bu suçun oluşması mümkün değildir. Bu kapsamda örneğin, ısrarlı bir şekilde çiçek veya başka bir hediye göndermek seçimlik hareketlerin kapsamı dışında yer aldığından, ısrarlı takip suçunu oluşturmaz.
a. Israrlı Bir Şekilde Fiziken Takip Etmek
TCK m.123/A hükmünün gerekçesinde iş yeri, okul, çarşı, pazar ve benzeri yerlerde sıklıkla mağdurun karşısına çıkılması veya takip edildiğinin hissettirilmesi ya da konutunun önünde, sokağının girişinde beklenmesi gibi fiillerin ölçüsüz biçimde tekrarlanmasının, fiziki takip olarak kabul edilebileceği ifade edilmiştir. Ancak Kanun, suçun oluşması bakımından mağdurun fiziken takip edilmesini yeterli görmemiş, bu takibin ısrarlı olmasını şart koşmuştur.
Somut olayın özellikleri ve kendine özgü koşulları dikkate alınarak davranışta ısrar olup olmadığı belirlenmelidir. Zira örneğin, gece vakti ıssız bir sokakta sadece birkaç dakika takip edilmek dahi gündüz vakti kalabalık bir yerde birkaç saat takip edilmekten daha huzur bozucu olabilir. Yine mağdurun rahatsız olduğunu dile getirmesine ve bu davranışın bir daha tekrarlanmaması hususunda faili uyarmasına rağmen failin davranışına devam etmesi, ısrarın varlığını ortaya koyar. Israrın tespitinde, hareketin mağdurun iç huzurunu bozması ya da kişisel yaşam alanına zarar vermesi halleri dikkate alınmalıdır.
b. Israrlı Bir Şekilde Temas Kurmaya Çalışmak
Kanunda öngörülen seçimlik hareketlerden diğeri, mağdurla ısrarlı bir şekilde temas kurmaya çalışmaktır. Kanun, failin mağdura ulaşmasını şart koşmamış, aksine temas kurmaya çalışma konusundaki ısrarını yeterli kabul etmiştir. Bu nedenle mağdur tarafından okunmamasına rağmen çok kez mesaj göndermek, mağdur cevapsız bırakmasına rağmen çok sayıda arama yapmak veya sosyal medya hesaplarından müteaddit kere arkadaşlık isteği göndermek bu suçu teşkil eder. Mağdura ulaşılamasa da suçta aranan mağdur üzerinde ‘‘ciddi bir huzursuzluk oluşması’’ ya da mağdurun ‘‘kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duyması’’ neticelerinin gerçekleşebilmesi için mağdurun kendisiyle temas kurulmaya çalışıldığını bilmesi gerekir.
Temas kurmanın hangi vasıtayla yapıldığı da önem arz eder. Zira Kanunun lafzı uyarınca fail, şu üç vasıtadan en az birini ısrarlı şekilde kullanmış olmalıdır: Haberleşme ve iletişim araçları, bilişim sistemleri, üçüncü kişiler. Bu bağlamda örneğin; mektup, faks, e-posta, sosyal medya aracılığıyla, ‘‘dijital erişim’’ sağlayan her türlü elektronik araç vasıtasıyla ya da fail tarafından tanınsın veya tanınmasın mağdurla temas kurmak için kullanılan üçüncü kişi aracılığıyla bu suçun işlenebilmesi mümkündür.
IV. Nitelikli Haller
Kanunda ısrarlı takip suçunun kimi hallerde işlenmesine ayrıca sonuç bağlanarak, faile verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür. Israrlı takip suçunun;
- Çocuğa yahut ayrılık kararı verilen veya boşanılan eşe karşı işlenmesi,
- Mağdurun iş yerini, okulunu yahut konutunu değiştirmesine veya işini ya da okulunu bırakmasına sebebiyet vermesi veya
- Uzaklaştırma kararı verilen ya da işyerine, okula, konuta yaklaşmama tedbiri konulan fail tarafından işlenmesi halinde verilecek ceza artırılarak, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına hükmedilir.
Suçun ayrılık kararı verilen veya boşanılan eşe karşı işlenmesi esasen mağdurla fail arasındaki ilişkiyi esas alır. Dolayısıyla ilgili hükümde faille olan eski ilişkiye dayalı takip eylemlerinin tümüyle yer alması gerekirdi. Nitekim failin tehlikeliliği noktasında eski sevgili şiddeti veya eski nişanlı şiddeti, eski eş şiddetinden ayrılmamaktadır. İtalyan Ceza Kanunu’nda bu durum ‘‘filin hakkında ayrılık kararı verilmiş veya boşanmış olan eş ya da mağdurla önceden duygusal ilişkisi olan kişi tarafından işlenmesi’’ denmek suretiyle çözüme kavuşturulmuştur.
V. Muhakemeye İlişkin Şartlar
Israrlı takip suçunun hem temel şeklinin hem de nitelikli hallerinin takibi şikâyete bağlıdır. Bu nedenle ısrarlı takip suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyeti üzerine gerçekleştirilir. Dava zamanaşımı süresini geçmemek kaydıyla, mağdurun fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği tarihten itibaren 6 ay içinde şikâyetçi olması gerekir. (TCK m. 73/2).
V. Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma Suçundan Farkları
2022 Mayıs ayında yapılan değişiklikten önce ısrarlı takip eylemleri, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu kapsamında değerlendirilmekteydi. Bu bağlamda ısrarla fiziki takip, telefonla sürekli arama veya sosyal medyadan sürekli mesaj atmak gibi eylemler; kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu kapsamında değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı.
1. Israrlı takip suçu yalnızca “fiziken takip etmek” ve “haberleşme ve iletişim araçlarını, bilişim sistemlerini veya üçüncü kişileri kullanarak temas kurmaya çalışmak” şeklinde gerçekleştirilebilirken; kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu hukuka aykırı bütün eylemlerle gerçekleştirilebilir.
2. Israrlı takip suçunun oluşabilmesi için mağdurun huzursuzluğa uğraması veya kendisinin ve yakınlarının güvenliğinden endişeye düşmesi gerekirken, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunda mağdurun zarar görmesi şart değildir. Dolayısıyla ısrarlı takip suçu neticeli bir suç iken kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu sırf hareket suçudur.
3. Israrlı takip suçunun oluşabilmesi için failin kasten hareket etmesi yeterlidir. Bu bakımdan failin doğrudan kast ya da olası kast ile hareket etmesi suçun oluşmasına engel teşkil etmez. Failin ısrarlı takip fiilini hangi maksatla gerçekleştirdiğinin suçun oluşması bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Oysa kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu kapsamına giren davranışların, sırf huzur ve sükunu bozmak amacıyla yapılması ve bu anlamda suçun oluşması için özel bir kastın varlığı gerekir.
4. Israrlı takip suçunun temel hali 6 aydan 2 yıla kadar (nitelikli haller 1 yıldan 3 yıla kadar) hapis cezasını gerektirirken, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezasını gerektirir.
Avukat Begüm GÜREL & Hukuk Fakültesi Öğrencisi Ceren KELEŞ