Günümüzde bireyler arasındaki ilişki de en çok önem atfedilen duygulardan biri de “güven” duygusudur. Güven duygusu, kişilerin, maddi-manevi değerlerini, kendisinden başka kimselerin koruması altına bırakabilmesi için bulunmasını zorunlu gördüğü bir olgudur. Bu olgu, özel hukuk normlarınca çeşitli şekillerde koruma altına alınsa da ceza hukuku bu konuya önem atfederek bunun suiistimal edilmesini önlemek amacıyla, güven duygusunu suiistimal edici davranışları yaptırım altına almıştır.
Ceza hukuku salt bir manevi duygu olarak, güveni koruma altına almamıştır. Elbette özel hukuk açısından güvenin tek başına korunan bir değer olduğu düşünülebilir. Nitekim belirli sözleşme türlerinde, sözleşmenin kurucu unsuru, tarafların karşılıklı olarak birbirlerine duyduğu güvendir. Bu sebeple suçun isminde de ilk göze çarpan ‘güven’ unsuru olmakla birlikte, ceza hukukunun bu anlamda koruma altına aldığı esas değer mülkiyet hakkıdır. Güven duygusu mülkiyet hakkının nezdinde, dolaylı olarak korunan bir değer olarak ortaya çıkmaktadır.
Kanun koyucu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere bir malın zilyetliği kendisine devredilen kimsenin, söz konusu devir olgusuna aykırı tasarrufta bulunmak veya bu devir olgusunu inkâr etmek tarzında gerçekleşen davranışlarını, 155’inci madde kapsamında yaptırım altına almıştır. Maddede;
“Başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi şikâyet üzerine altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.
Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur” denilmektedir.
Maddenin 1 inci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, 2’nci fıkrasında ise suçun meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da idare etmek yetkisinin gereği olarak faile tevdi edilmiş eşya üzerinde işlenmesi nitelikli haline yer verilmiştir. Maddeden de anlaşılacağı üzere güveni kötüye kullanma, failin, zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde devir amacı dışında tasarrufta bulunması veya söz konusu devir olgusunu inkâr etmesi ile oluşur.
Suçun Unsurları
- Tipiklik Unsuru
TCK.’nun 155/1 inci maddesinde; “Başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi” nin cezalandırılacağı belirtilmektedir.
Bir fiilin suç teşkil edebilmesi için öncelikle dış dünyada değişiklik meydana getiren hareketin, ceza kanunundaki modele veya tipe uygun olması gerekir. Fiil eğer kanunda belirtilen suç tanımına uygunsa, fiilin tipik olduğu kabul edilir. Güveni kötüye kullanma suçu açısından ilk olarak TCK. 155/1’de belirtildiği gibi suçun konusunu teşkil eden malın, failden başka bir kimseye ait olması gerekir. Failin kendi malı üzerinde bu suçu işlemesi mümkün değildir. İkinci olarak ise suç konusu şeyin, failin zilyetliğinde bulunması aranır. Failin zilyetliğinde bulunmayan bir mal açısından bu suçun oluşabilmesi mümkün değildir.
Haricen, suçun konusunu oluşturan malın zilyetliğinin kişiye muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak amacıyla devredilmiş olması gerekir. Devredilen mal, tarafların sözleşme ilişkisi gereği herhangi bir şekilde kullanılmak suretiyle devredilmiş olabilir. Bu kullanımın şekli önemli değildir. Zira maddenin ifadesi gereği kullanım ne şekilde olursa olsun, suç açısından tipiklik unsurunun gerçekleştiği söylenecektir.
Maddede ayrıca “kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan” ifadesi yer almaktadır. Burada zilyetliğin devri amacı dışında, malın zilyetliğini devreden kimsenin yararına olarak tasarrufta bulunulması halinde, tipiklik unsuru gerçekleşmez. Failin, malın devri amacı içinde kalmak suretiyle, kendisinin veya bir başkasının yararına tasarrufta bulunması halinde de yine tipiklik unsuru gerçekleşmeyecektir.
- Suçun Maddi Unsurları
1.) Fiil ve Netice
Güveni kötüye kullanma suçunda yaptırıma bağlanan fiil; kişinin, başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesidir. Böylece 155’inci maddenin metninde seçimlik hareketlere yer verilmiş ve bu seçimlik hareketlerden birinin icrası, suçun oluşması yönünden yeterli görülmüştür. Her iki seçimlik hareketin aynı konu üzerinde icra edilmesi, suçun tekliğini etkilememekle birlikte, hâkim somut olayın özelliğine göre, cezayı tayin ederken bu durumu nazara almalıdır.
Zilyetliğin devir amacı dışında tasarrufta bulunmak, “mal üzerinde malik gibi tasarruf etmek, işlem yapmak” demektir. Bu durumda failin, malın kendisine devir amacı dışında kalan ve sınırlı yetkisini aşan her türlü tasarrufu bu kapsamdadır.
Devir olgusunu inkâr etmek ise; aradaki hukuki ilişkiyi reddederek böyle bir malın alınmadığını, böyle bir ilişkinin bulunmadığını ifade etmektir. Bu manada devrin inkârının da herhangi bir şekilde yapılması mümkündür.
Kişinin bir hukuki ilişki çerçevesinde, malikin yahut zilyedin iradesini fesada uğratmaksızın malın zilyetliğini elde ettikten sonra, devredilen mal üzerinde, zilyetliğin devriyle bağdaşmayacak tarzda tasarrufta bulunmak yahut devir olgusunu inkâr etmek düşüncesiyle hileli davranışlara müracaat etmesi, eylemi dolandırıcılık suçuna dönüştürmez. Zira, dolandırıcılığın gerçekleşebilmesi için, kişinin malın zilyetliğini hileli davranışlarla ele geçirmesi gerekir.
Madde metninde de “kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi…” denmiş olduğundan, bu malın zilyetliğin devri amacı dışında kullanımından, yarar elde edilmedikçe suç oluşmayacaktır. Lakin buradaki yarar somut, dış dünyada doğrudan gerçekleşmesi gereken, ekonomik fayda oluşturan yahut ekonomik zarar veren bir olgu değildir. Zira failin haksız tasarrufundan kaynaklanan yararı somut bir zarar olabileceği gibi manevi bir zarar da olabilir. Bu suçta esas olarak, kişi muhafaza etmek yahut belirli bir şekilde kullanıma aldığı mal üzerinde, devir amacı dışında bir tasarrufta bulunmaktadır. Bu yönüyle, kişinin kendisinin veya başkasının yararına denildiğinde anlaşılan; ilgi kullanımın asıl hak sahibinin menfaatine olmamasıdır.
Suça konu malın zilyetliğinin mutlaka hukuka uygun bir amaç dâhilinde devredilmiş olmasına gerek yoktur. Hukuka aykırı bir amaçla da olsa yapılan devirler, bu suçun oluşumu yönünden geçerlidir.
2.) Fail
Her ne kadar, 155’inci maddenin 1’inci fıkrasında “kişi” ibaresine yer verilmiş ise de fail, muhakkak, “başkasına ait bir mala muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliğin devredildiği” kimse olmalıdır. Bir hukuki ilişkiye dayalı olarak malın zilyetliğinin devredilmediği kimse, bu suçun faili olamaz. Suçun konusunu oluşturan mala ilişkin, zilyetliğin devri olgusunun dayanağını oluşturan akdi ilişkinin tarafı olan kimse, bu suçun faili olabilirken, fiili, birlikte gerçekleştirdiği başka kimseler varsa bu kişiler ancak şerik olabilirler.
Tüzel kişilerin faaliyetleri kapsamında, faaliyetin niteliği itibariyle, tüzel kişi adına hareket eden gerçek kişiler fer’i zilyet olurlar. Ancak tüzel kişi içerisinde istihdam edilmekle birlikte, görev tanımı itibariyle, tüzel kişi adına bu mala fer’i zilyet olma imkânı bulunmayan kişilerin, eylemleri güveni kötüye kullanma değil, hırsızlık suçunu oluşturur.
Kanunda açıkça “başkasına ait mal” ifadesi yer aldığından, eşyanın maliki bu suçun faili olamaz. Bu itibarla, malikin, kiraya verdiği yahut ödünç verdiği eşyayı, fer’i zilyetten geçici bir süre alıp, anlaşmaya aykırı olarak iade etmemesi, güveni kötüye kullanma suçu yönünden tipik değildir. Böyle bir durumda, malik ile fer’i zilyet arasındaki uyuşmazlığın, özel hukuk normları ile çözüme kavuşturulması gerekir. Bununla birlikte, bu suçun müşterek mülkiyete ya da iştirak halinde mülkiyete konu olan mallar üzerinde işlenebileceği kanaatindeyiz. Zira iştirak halinde yahut müşterek mülkiyete tabi bir malı, diğer pay sahipleriyle yapılan bir anlaşma gereği elinde bulunduran kişi, daha sonra zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunursa yahut bu devir olgusunu inkâr ederse, güveni kötüye kullanma suçunu işlemiş olur. Nitekim müşterek ya da iştirak halinde mülkiyete tabi mallar üzerinde, paydaşlardan biri tarafından hırsızlık suçunun işlenebileceği açıkça ifade edilmişken, güveni kötüye kullanma suçunun işlenmeyeceğini savunmak yerinde değildir. Yasanın bu anlamda kabul ettiği sisteme de aykırıdır.
Kanun koyucunun, kendilerine görevleri sebebiyle emanetçi sıfatıyla veya idare etmek üzere bir mal teslim edilen kişilerin, bu mal üzerindeki hukuka aykırı tasarruflarını, yapılan faaliyetin niteliğine ve bu kişilerin hukuki statülerine göre özel düzenlemelerle yaptırıma bağladığı görülmektedir. Örneğin, fail, kamu görevlisi olup da görevi dolayısıyla kendisine zilyetliği devredilen mal üzerinde bu fiili işlediğinde, kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar içerisinde düzenlenen zimmet suçunu (m. 247-249), yahut bir banka çalışanı olup da görevi dolayısıyla zilyet olduğu bankaya emanet edilen mevduat üzerinde bu fiili işlediğinde Bankacılık Kanunu’nun 160 ıncı maddesinde düzenlenen bankacılık zimmeti suçunu işlemiş olur. Böylece güveni kötüye kullanma başlığı altında, 155 inci maddede yaptırıma bağlanan fiil, kanun koyucunun suç politikası ilkeleri çerçevesinde korumayı hedeflediği hukuksal değerler de gözetilerek, TCK.’da ve özel ceza kanunlarında oldukça fazla kullanılmıştır.
3.) Mağdur
Mağdur, kural olarak malın maliki olan kimsedir. Ancak malın zilyetliğinin mutlaka malik tarafından faile verilmesi gerekmemektedir; zilyetliğin devri, malik tarafından yetkilendirilmiş feri zilyetliğe sahip bir kimse tarafından da sağlanabilir. Maddenin gerekçesinde de “…zilyetliğin mutlaka malik tara¬fından tesis edilmesi gerekmez. …” denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır.
4.) Konu
Suçun konusu; “başkasına ait bir mal” olarak ifade edilebilir. Bu malın taşınır veya taşınmaz olması mümkündür. Taşınır yahut taşınmaz malın, değerinin bir önemi yoktur. Mal kavramına dahil bulunduktan ve suç tipinde belirtilen tarzda bir hukuksal ilişkiye konu olduktan sonra, her şey bu suçun konusunu oluşturabilir. Keza sahipli hayvanlar da bu kapsamdadır.
Madde metninde açıkça ifade edildiği üzere; mal, failin değil, başkasının mülkiyetinde bulunmalıdır. Bu sebeple bir malın zilyetliği, mülkiyeti devretmek üzere nakledilmişse, malı devralan zilyet, malik olacağından, bu mal üzerinde istediği şekilde tasarrufta bulunabilir.
155 inci maddede zilyetliğin faile nasıl devredildiği hususuna değinilmemiştir. Her halükârda zilyetliğin devrinin, kişilerin özgür iradelerine dayanması gerekir. Zilyetliğin hileyle, cebirle, tehditle yahut bunlara müracaat edilmeden rıza dışında ele geçirilmesi halinde, sırasıyla dolandırıcılık, yağma ve hırsızlık suçlarının şartlarının dikkate alınması gerekir. Bu anlamda kişilerin özgür iradelerine dayanan zilyetliğin devri yazılı yahut sözlü bir sözleşmeden ya da başka bir hukuki işlemden doğabilir.
Suçun konusunun misli eşya ya da para olduğu hallerde aldığı mal ya da para üzerinde TCK.’nın 155’inci maddesinde belirtilen şekilde tasarrufta bulunması halinde bu suç oluşmayacaktır. Zira misli eşyanın aynı nitelik ve miktarda iadesi her zaman mümkündür. Bu gibi hallerde, mağdurun menfaatlerine zarar vermeyen anlık kullanım söz konusudur.
5.) Nitelikli Unsurlar
Güveni kötüye kullanma suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları 155’inci maddenin 2’nci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre; “suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde…” ceza artırılacaktır.
Meslek ve sanat ilişkisi açısından, kişi geçimini sağlamak için bir işi belirli bir devamlılık içinde yapıyorsa o iş meslek ve sanat olarak kabul edilmelidir. Bu tarz bir devamlılık içermeyen, amatör olarak yapılan işler meslek sayılmaz.
Ticaret ilişkisi bağlamında nitelikli halden söz edebilmek için, suça konu malın zilyetliğinin faile ticaret amacı ile devredilmiş olması gerekir. Ancak bu amacın iki tarafta da bulunması gerekli değildir. Ayrıca kanun, failin tacir olmasını, yani bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işletmesini aramamıştır. Kanun koyucunun bu nitelikli halin ihdası ile güttüğü amaç, ticaret hayatında var olan güvenin korunmasıdır. Bu sebeple de kastedilen tacirlik değil, ticaret ilişkisidir.
Hizmet açısından bu nitelikli unsur değerlendirildiğinde, hizmet ilişkisinin süreklilik arz etmesi gerekmez. Yine bu hizmetin ücretli görülmesi de zorunlu değildir. Ancak fail ve mağdur arasında en azından hukuki olarak bir hizmet ilişkisi bulunmalıdır.
- Suçun Manevi Unsurları
Güveni kötüye kullanma suçunun manevi unsuru kasttır. Fail, zilyetliğin devri amacı dışında mal üzerinde tasarrufta bulunduğunu yahut bu devir olgusunu inkâr ettiğini bilerek ve isteyerek fiili icra etmelidir. Suç tipi, olası kastla da gerçekleştirilebilir. Yasada suçun oluşumu yönünden “saik” aranmamıştır. Bu sebeple, failin amacının suçun oluşumu yönünden önemi yoktur. Bununla birlikte eylemin, kendisinin veya başkasının yararına olması arandığından, bizzat malikin yararına hareket edilen hallerde suç gerçekleşmez. Kişilerin fer’i zilyet oldukları taşınır yahut taşınmaz malları tecrübesizlikleri, basiretsizlikleri sebebiyle iyi bir şekilde idare edememeleri halinde, manevi unsuru yönünden kast aranan bu suç tipi, taksirle işlenemeyeceğinden, sorun özel hukuk kapsamında çözümlenmelidir.
- Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru
Güveni kötüye kullanma yönünden, hukuka aykırılığı kaldıran, bazı hukuka uygunluk sebeplerinin gerçekleşme ihtimali mevcuttur. Bu suç tipinde, rıza geçerli bir hukuka uygunluk sebebidir. Aynı şekilde hakkın icrası da özellikle Medeni Kanun’da düzenlenen “hapis hakkı” kapsamında gerçekleşebilir. MK.’nın 950’nci maddesinde hapis hakkı alacaklıya, borçluya ait olan ve kendisinin zilyetliğinde bulunan taşınır mal üzerinde borç ödeninceye kadar bu malı hapsetme, hatta paraya çevirme hak ve imkânını vermektedir. Hapis hakkı sadece borçlunun rızası ile alacaklıya zilyetliğini devrettiği mallar üzerinde söz konusu olduğundan, güveni kötüye kullanma bakımından önem arz eder. Dolayısıyla kişi, bir eşya üzerinde sarf ettiği emek karşılığında hak kazandığı alacağının ödenmemesi nedeniyle, zilyetliğinde bulundurduğu o eşyayı iade etmemesi, hakkın kullanılması hukuka uygunluk sebebi çerçevesinde değerlendirilmelidir.
- Suçun Özel Görünüş Şekilleri
Güveni kötüye kullanma suçu, kanuni tanımda belirtilen hareketlerin icrası ile tamamlanmaktadır. İcra hareketlerinin kısımlara ayrılabildiği hallerde, teşebbüs mümkündür. Örneğin, bir malın zilyetliği belli bir şekilde kullanmak üzere kendisine devredilen kişi, bu mal üzerinde başkası lehine bir satım sözleşmesi kurmakla birlikte, henüz ifa gerçekleşmeden, malın tesliminden önce mağdur malını geri alırsa teşebbüsten söz edilir.
Güveni kötüye kullanma suçu, özgü suç olduğundan, özgü suça ilişkin iştirak kuralları geçerlidir. Bu suçta, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere bir malın zilyetliği kendisine devredilen kişi fail olabilir. Bu sıfatı taşımayan kimselerin, fail olabilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, özel faillik sıfatını taşımayan diğer kimseler, katkılarının türüne göre azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.
Güveni kötüye kullanma suçunun, zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkündür. Zira faile belli bir şekilde kullanılmak üzere mağdur tarafından teslim edilmiş olan malların, fail tarafından bir suç işleme kararının icrası çerçevesinde değişik zamanlarda satılması halinde suç, zincirleme şekilde işlenmiş olur. Ancak failin bu eşyaların tamamı üzerinde, sözleşmeye aykırı bir tek fiille hareket etmesi halinde zincirleme suç hükümleri uygulanmaz. Zira ortada birden fazla değil, tek bir güveni kötüye kullanma suçu vardır. Haricen failin, 155. maddede sayılan fiillerden birini işleyerek suçu tamamladıktan sonra, maddede sayılan bir başka davranışı daha işlemesi halinde ikinci hareketin cezalandırılmayan sonraki davranışlar kapsamında kalması sebebiyle yine ortada tek bir güveni kötüye kullanma suçu olacaktır. Failin maddede belirtilen hareketlerden bir tanesini tamamlaması, bir tanesi bakımından teşebbüs aşamasında kalması halinde tamam olan hareket dikkate alınarak suçun oluştuğu kabul edilmelidir. Suçun tek bir fiille birden fazla kişiye karşı işlenmesi halinde aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanır.
- Yaptırım
Suçun temel şeklinin yaptırımı, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezasıdır. Suçun nitelikli halinin yaptırımı ise, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezasıdır. TCK’nın 169’uncu maddesi gereği, güveni kötüye kullanma suçuyla tüzel kişilere haksız menfaat sağlanırsa o tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunabilecektir.