Türk Borçlar Kanunu’nda Düzenlenen Genel İşlem Koşulları ve “Yazılmamış Sayılma” Yaptırımı

Türk Borçlar Kanunu’nun sözleşmelere ilişkin hükümleri, temel olarak sosyo-ekonomik konum bakımından aynı olan ve bir araya gelip müzakere ettikten sonra sözleşmeyi kurduğu varsayılan taraflar dikkate alınarak düzenlenmiştir. Oysa günümüzün gelişen ve değişen ekonomik şartları neticesinde başta bankacılık, sigortacılık ve taşıma işleri alanlarında olmak üzere aynı konulara ilişkin olarak pek çok kimse ile ileride yapılması planlanan sözleşmelerin şartları, önceden ve tek taraflı olarak banka, sigorta ve taşıma işleri gibi benzer işleri yapan kurumlarca hazırlanmakta ve hiçbir müzakere imkânı olmaksızın karşı tarafın önüne konularak, o tarafa dayatılmaktadır.[1]

Esas itibariyle endüstri devriminin bir ürünü olarak karşımıza çıkan^[2] genel işlem koşulları, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin ilk fıkrasında tanımlanmıştır. Hüküm uyarınca “genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” Maddede, bu koşulların; sözleşme metninde veya ekinde yer almasının, kapsamının, yazı türünün ve şeklinin, nitelendirmede önem taşımayacağı hükme bağlanmıştır.

TBK m. 20 f. 1’de yer alan tanımdan hareketle, genel işlem şartlarının unsurlarını (i) taraflardan birinin sözleşme koşullarını önceden ve tek başına hazırlaması, (ii) bu koşulların ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılma amacıyla hazırlanmış bulunması ve (iii) sözleşmeyi hazırlayan tarafın, sözleşme koşullarını diğer tarafa sunması, olarak belirtmek mümkündür.

Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre “aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.” Dolayısıyla sözleşme metinlerinin anlamca özdeş olmasına rağmen, metinlerde farklı hükümlerin bulunması veya hükümlerin yerlerinin değiştirilmiş olması, bu kayıtların genel işlem koşulu sayılmasına engel teşkil etmeyecektir.

TBK m. 20 f. 3 hükmü uyarınca genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Buna göre, sözleşmede yer alan hükümlerin tamamının tartışılarak kabul edildiğine ilişkin olarak sözleşmede veya ayrı bir metinde kayıtlar yer almakta ise hatta tüm maddeler ayrı ayrı imza edilse bile bu durum tek başına sözleşmeyi, bireysel sözleşmeye dönüştürmez; ancak madde metninden anlaşılacağı üzere, bütün hükümler gerçekten taraflarca ayrı ayrı tartışılmak suretiyle kabul edilmiş, karşı tarafın yapılan öneriyi tartışmak, pazarlık etmek olanağı bulunmakta ise sözleşme, bireysel sözleşmeye dönüşmüş olur ve genel işlem koşullarına ilişkin hükümler uygulama alanı bulmaz. [3]

Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin 4. fıkrasına göre “genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” Söz konusu düzenlemeye göre, sözleşmeleri hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması, genel işlem koşulları hususunda uygulama farklılığı yaratmayacaktır.

Genel işlem koşullarının sözleşmeye dâhil olmasıyla, Borçlar Kanunu’nun öngördüğü tarafların görüşme ve tartışma yoluyla kurdukları bireysel (klasik) sözleşme tipi, yerini standart sözleşme tipine bırakmaktadır. Belirtmek gerekir ki standart sözleşmelerde aynı konuya ilişkin olarak pek çok kişiyle ileride yapılması öngörülen sözleşmenin hükümleri, mal veya hizmeti sunan tarafından tek taraflı olarak önceden hazırlanıp karşı tarafın önüne konularak, bu malı almak veya hizmetten yararlanmak isteyen kişi adeta iki seçenek arasına sıkıştırılmaktadır; önüne konulan hükümleri kabul ederek sözleşmeyi kurmak ya da sunulan mal ve hizmetten dolayısı ile de bunu sağlayacak sözleşmeden vazgeçmek. (take it or leave it)^[4]

Durum böyle olunca güçlü kuruluşlar, tekel durumu yaratarak karşı tarafa diledikleri koşulları kabul ettirebilmektedirler. Bu nedenle de yasa koyucular, güçlü durumdaki müteşebbis ve kuruluşlara karşı, zayıf durumda bulunan tarafı korumak amacıyla kanunlarda genel işlem koşullarını düzenlemiş bulunmaktadırlar. ^[5]

Bununla birlikte belirtilmelidir ki çağımızın ekonomik hayatının özellikleri karşısında, çok sayıda kimse ile sözleşme yapan kişi ve kuruluşların, her defasında kurulacak sözleşme şartlarını karşı tarafla görüşmeleri ve dolayısıyla zaman kaybı, yer alması gereken hükümlerin unutulması veya iyi bir biçimde kaleme alınmaması rizikolarına katlanmaları beklenemez. Modern iş yaşamında, seri biçimde üretilen ve kitlelere sunulan mal ve hizmetler için günde çok sayıda sözleşme yapılmaktadır. Bu mal ve hizmetleri müşterilere sunan kuruluşlar, genel işlem koşulları ile standart sözleşme tipleri yarattıklarından her bir müşteri ile bire bir yapıldığı takdirde sözleşmelerde ortaya çıkabilecek içerik farklılığı sakıncası ortadan kaldırılmaktadır. Tüm bu sebeplerle genel işlem koşullarından vazgeçmek mümkün değildir. Yapılması gereken, genel işlem şartlarına dayalı olan sözleşmeleri hukuken sıkı bir denetim altına almak ve zayıf durumda olan karşı tarafı daha iyi korumaktır.^[6]

Sözleşmeler hukukunun dayandığı başlıca iki temel ilke (i) sözleşme özgürlüğü ve (ii) tarafların eşitliği ilkeleridir. Sözleşme özgürlüğünün en yoğun biçimde kullanıldığı bireysel sözleşmelerden, standart sözleşmelere geçilmesi ve standart sözleşmelerde genel işlem koşullarının kullanılmasıyla sözleşme özgürlüğünün sağlanması amacıyla hâkime sözleşmeyi denetleme imkânı vermek, yukarıda ifade edildiği gibi yasal düzenlemenin amacını oluşturmaktadır.^[7] Bu çerçevede TBK’ nın genel işlem koşullarına ilişkin hükümleri, özellikle sosyal adaleti sağlamaya yönelik hükümlerdir ve zayıf durumda bulunan tarafı koruma amacı gütmektedir. Genel işlem koşullarına ilişkin bu hükümler, nitelikleri itibariyle emredici olup, her tür sözleşme ilişkisinde uygulama alanı bulan, genel ve kapsamlı hükümlerdir.^[8]

TBK m. 20-25’te düzenlenen genel işlem koşullarının denetimi, üç aşamalı olarak değerlendirildiğinde bunlar; (i) genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi: yürürlük denetimi, (ii) yorumlanması: yorum denetimi ve (iii) içerik denetimi olarak belirtilebilir.

- Birinci aşama genel işlem koşullarının, taraflar arasındaki sözleşmenin içeriğine dâhil olup olmadıkları yani yürürlük kazanıp kazanmadıkları meselesi ile ilgili bir denetimdir.

TBK m. 21’e göre karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

- İkinci aşama ise, sözleşmenin içeriğine dâhil olan genel işlem koşullarının nasıl yorumlanacağı meselesine ilişkindir. Yani burada genel işlem koşullarının ‘yorum denetimi’ söz konusudur. TBK m. 23 uyarınca genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

Madde bu hükmü ile Roma Hukukunda da “açık olmayan hükümler, onu kaleme alanın aleyhine yorumlanır” şeklinde ifade edilen; sözleşmenin müphem hükümlerinin, sözleşmeyi tek taraflı olarak hazırlayanın aleyhine yorumlanması ilkesini kabul etmiştir.^[9]

- Üçüncü ve son aşamada ise sözleşmede yer alan genel işlem koşullarının içerik kontrolüne tabi tutulabilip tutulamayacağı, yani bazı hallerde geçersiz sayılabilip sayılamayacağı inceleme konusu olur.^[10] TBK m. 25’te hükme bağlandığı üzere “genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.”

Burada genel işlem koşullarının ‘içerik’ denetimi söz konusudur. Genel işlem koşullarının içeriği Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde öngörülen “dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı” bakımından denetime tabi tutulmaktadır. TBK m. 25’te yer alan bu düzenleme, Alman Medenî Kanunu (BGB) §307’de “dürüstlük kuralına aykırı düşecek ölçüde mağduriyete sebep olan kayıtlar” şeklinde ifade edilmiş; BGB § 207/ II. fıkrada ise genel işlem koşulu olarak belirlenmiş bir kaydın (i) kendisinden sapılan yasal düzenlemenin temelinde yer alan düşünce ile bağdaşmaması ve (ii) sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngörmesi halinde; karşı sözleşeni, dürüstlük kuralına aykırı düşecek ölçüde mağdur ettiği kabul edilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan düzenlemede, bu kriterlere yer verilmiş değildir. Yalnızca karşı tarafın aleyhine olma veya durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olma halinden söz edilmiştir.^[11] Burada bir hüküm içi boşluğun olduğunu kabul etmek gereklidir ve hâkimin amacı dürüstlük kuralına aykırı dengesizlikleri tespit etmek olduğundan, hâkim denetim yaparken bu kriterlerden faydalanmalıdır.^[12]

Genel İşlem Koşullarının Sözleşme Kapsamına Girmesi: “Yürürlük Denetimi”

Bu aşama, genel işlem koşullarının, sözleşmenin muhtevasına dâhil olup olmadığının belirlenmesi aşamasıdır. Bir başka anlatımla, genel işlem şartlarının yürürlük denetimidir. Konuya ilişkin düzenlemeler, TBK m. 21 ve 22’de yer almaktadır.

TBK m. 21 f. 1’e göre;

“Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”

Bu hâlde, karşı tarafın menfaatine aykırı olan genel işlem koşullarının yürürlük imkânı kazanıp sonuç doğurabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1.Genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, sözleşmenin yapılması esnasında karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermeli ve düzenleyen taraf, karşı tarafa bu koşulların içeriğini öğrenme imkânı sağlamalıdır.

2. Karşı taraf, anılan koşulları genel işlem koşulları olarak kabul etmiş bulunmalıdır. Bu kurallara uyulmadığı takdirde genel işlem koşulları, yazılmamış sayılacaktır.^[13]

TBK m. 21 f. 2 hükmünde sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm ile Kanun, Borçlar Hukukuna,“yazılmamış sayılma” türünde bir yaptırım getirmiş bulunmaktadır.[14] Yasa koyucunun amacı, yazılmamış sayılan hükümlerin sözleşme muhtevasına dâhil olmamasıdır. Söz konusu düzenleme ile Alman Medenî Kanunu’nun 305c maddesinde olduğu gibi, şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesi benimsenmiş bulunmaktadır.

TBK m. 21’in gerekçesinde yazılmamış sayılma ibaresinin kullanılma sebepleri açıklanmış, bu ifadeye İsviçre Borçlar Kanununda yer verildiği ve Alman Medeni Kanunu’nda da aynı hukuki etkiye sahip benzer bir ifadenin kullanıldığı belirtilmiştir. Devamla, “Kredi sözleşmelerinde, neredeyse ayrıksız olarak yer verilen, kredi kurumunun dilediği anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edeceği, ilişkiye son vereceğine ilişkin hükümler olağan dışı olduklarından yazılmamış sayılacaktır” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

TBK m. 24 hükmü “değiştirme yasağı” başlığını taşımakta olup, anılan düzenlemeye göre “genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.” Böylece düzenleyene, karşı tarafın aleyhine olacak şekilde tek taraflı değişiklik ve yeni düzenleme yapma yetkisi veren kayıtların da yazılmamış sayılma yaptırımına tabi olduğu hükme bağlanmıştır.

Yazılmamış sayılma yaptırımının hukuki niteliğine ilişkin olarak doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Gerekçeden ve yazılmamış sayılan genel işlem koşullarının dışındaki sözleşme hükümlerinin geçerli kalacağından söz eden TBK m. 22 hükmünün zıt anlamından hareketle, burada bir kesin hükümsüzlük (butlan) halinin düzenlendiğini ifade eden yazarlar bulunduğu gibi; daha ileri bir hükümsüzlük durumunun varlığını savunan yazarlar da mevcuttur. Şöyle ki bu yazarlarca, TBK m. 21 hükmünde “yazılmamış sayılma” ile kastedilenin, karşı tarafın kabul beyanının bu hükümleri kapsamaması bir diğer ifadeyle tarafların bu genel işlem koşullarının sözleşmede yer alması hususunda anlaşamadıkları; bu halde taraflar arasında irade uyuşumu olmadığından hükümsüzlüğün yokluk derecesine çıktığı savunulmaktadır. [15]

Yazılmamış sayılma, yokluk türünde bir yaptırım olarak kabul edildiği takdirde bu hükümlerin diğer taraf açısından bağlayıcı olmaması için herhangi bir irade açıklaması ya da dava açılması gerekmez.[16] Eren’e göre de yazılmamış sayılmadan maksat, yokluktur. Ancak TBK m. 22’ye göre, sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini koruyacağından burada kısmi yokluk yaptırımı söz konusudur. Bu halde düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. [17]

TBK m. 27 f. 2’de “sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur” şeklinde konuya ilişkin genel bir kural öngörülmüştür.

TBK m. 22’de yer alan “ sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur; bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez’ şeklindeki hüküm ise esasen düzenleyen yönünden, TBK m. 27/2’de öngörülen genel kurala getirilmiş bir istisnadır.

Zira düzenleyen, yazılmamış sayılan genel işlem koşulları olmaksızın asıl sözleşmenin yapılmayacağı ve bu sözleşmeyle bağlı olunmayacağını ileri süremez. Oysa karşı taraf, şartları var ise kısmi geçersizliği sözleşmenin tamamına sirayet ettirebilir. Bu düzenleme ile genel işlem koşullarını düzenleyenin, TBK m. 27 f. 2 hükmünden kıyas yolu ile yararlanmasının önüne geçilmiştir.[18]

Sonuç

Çağımızın iş yaşamında, seri biçimde üretilen ve geniş bir kesime sunulan mal ve hizmetler için günde çok sayıda sözleşme yapılmaktadır. Genel işlem koşullarını ihtiva eden sözleşmeler, bu çerçevede gündelik hayatta sıkça uygulama alanı bulmakta ve tüm toplumu yakından ilgilendirmektedir.

Mal ve hizmetleri müşterilere sunan kuruluşlar, genel işlem koşulları ile standart sözleşme tipleri yarattıklarından her bir müşteri ile tek tek yapıldığı takdirde sözleşmelerde ortaya çıkabilecek içerik farklılığı sakıncası ortadan kaldırıldığı için genel işlem koşullarının varlığı gereklidir. Bununla birlikte genel işlem şartlarına dayalı olan sözleşmelerin hukuken sıkı bir denetim altına alınması ve zayıf durumda olan karşı tarafın en iyi biçimde korunması elzemdir.

Bu doğrultuda, Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan genel işlem koşullarına ilişkin düzenleme tacir-tüketici ayrımı yapılmaksızın herkse uygulanabilir nitelikte bir düzenlemedir. Kanunda yer alan ve üç aşamalı olarak değerlendirilmesi mümkün bulunan denetim basamaklarından ilki, yürürlük denetimidir. Buna göre ‘karşı tarafın menfaatine aykırı’ genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, genel işlem koşullarının varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına; karşı tarafın da bunu kabul etmesine bağlanmıştır.

Yürürlük denetiminde genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi yani sözleşmenin bir parçası olup olmadığı hususu tespit edilir. Oysa burada ‘karşı tarafın menfaatine aykırı olma’ ifadesine yer verilmiştir. Bu husus esasen içerik denetiminin konusuna dâhil bulunmaktadır. Zira yürürlük denetiminde karşı tarafın menfaatine olup olmaması hususu üzerinde durulmaz; bu husus içerik denetiminde, yani genel işlem koşularının sözleşmenin kapsamına girmesinden sonra incelenecek olan bir husustur. Dolayısıyla burada yürürlük ve içerik denetimi açısından karışıklığa sebebiyet verebilecek bir ifade söz konusudur.

Diğer taraftan kanun, genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesinde bir yaptırım olarak yazılmamış sayılmayı öngörmüştür. Burada kastedilen, esas itibariyle söz konusu hükümlerin sözleşme içeriğine dâhil olmamasıdır, yoksa yazılı olması dahi gerekmeyen koşulların yazılmamış sayılması değildir. Zira genel işlem koşulları yazılı olmak zorunda değildir.

Yazılmamış sayılan bu hükümlerin dışında kalan sözleşmenin diğer hükümleri, geçerliliğini korur. Düzenleyen, yazılmamış sayılan bu şartlar olmadığından sözleşmeyi hiç yapmayacak olduğunu ileri süremez. Dolayısıyla burada da esasen zayıf olan tarafın korunması amaçlanmıştır.