Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenici ve arsa sahibi arasında kurulan ve taraflara karşılıklı borçlar yükleyen bir sözleşmedir. Yüklenici kural olarak sözleşmeye ve fen kurallarına uygun eseri inşa ederek arsa sahibine teslim etmekte, arsa sahibi de buna karşılık bağımsız bölümlerin yükleniciye devrini sağlamaktadır. Bunun yanında, yüklenicinin kendisine devredilen arsa paylarının veya sözleşmeden doğan bağımsız bölüm alacaklarının bir başka üçüncü kişiye taşınmazı konut olarak kullanması amacıyla satması da mümkündür. Yüklenici ve üçüncü kişi arasında kurulan bu ilişki “tüketici işlemi” olarak tanımlanmaktadır.
Ön ödemeli konut satış sözleşmeleri ile taşınmazı konut olarak kullanmak üzere satın alan üçüncü kişiler bu sözleşmede “tüketici” konumundadırlar. 6502 sayılı Tüketici Kanununun 3. Maddesinde tüketici işleminin ne olabileceği tanımına yer verilmiştir. Madde uyarınca, Tüketici işlemi ; mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemdir.
Maddeden anlaşıldığı üzere bir işlemin tüketici işlemi olarak kabul edilebilmesi için öncelikle satıcı ya da sağlayıcının ticari veya mesleki amaçla hareket etmesi gerekmektedir. İkincisi de yapılan işlemin karşı tarafının tüketici olarak nitelendirilmesidir. Ticari amaçla hareket etmekten anlaşılması gereken kar elde etmek amacıyla hareket etmektir. Tüketici konumunda bulunan üçüncü kişi, satın aldığı şeyi yalnızca kendi kişisel ihtiyaçlarını gidermek üzere kullanmakta veya tüketmektedir.
“Bilindiği gibi; yasalarımızda tüketici: ticari ve mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzelkişileri ifade etmekte olup, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile, tüketiciler arasında kurulan ...her türlü sözleme ve hukuki işlem de tüketici işlemi olarak tanımlanmaktadır. Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmuzlıklara dair davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir. 6502 Sayılı Kanun her ne kadar eser sözleşmesini tüketici işlemi kapsamına almış ise de bu sadece iş sahibinin tüketici sayıldığı eser sözleşmeleri içindir. İş sahibi tüketici değilse tüketici mahkemeleri görevli olmayacaktır.Somut olayda taraflar arasındaki akdî ilişkinin niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve bu sözleşmedeki değişiklikten kaynaklı alacak talebi olup, bir tüketici işlemi sayılamıyacağından ve bu halde davaya bakmakta tüketici mahkemesinin görevli olmayıp, davanın niteliği ve tarafların sıfatına göre, asliye hukuk mahkemesi görevli olduğundan, davaya asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla bakılması gerekirken, tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılması doğru olmamıştır. Görev kamu düzenine dair olup yargılamanın her aşamasında mahkemece de resen gözetilmesi gerekir” . (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2018/1042 K. 2018/2572 T. 20.6.2018
“Bu tanımlara göre taşınmaz satım sözleşmesinin tüketici işlemi sayılması için tüketici tarafından konut veya tatil amaçlı taşınmaz mal satın alınması gerekir. Bu amacı aşan boyuttaki işlemlerde ticari ve mesleki amaç olmasa da taşınmazı satın alan kişi tüketici sayılmaz. Eser sözleşmeleri de bu yasa kapsamına alınmış ancak hangi eser sözleşmelerinin tüketici işlemi sayılacağına açıklık getirilmemiştir. Satım sözleşmesinde konulan bu sınırın eser sözleşmeleri yönünden de kıyasen uygulanması gerekir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin sözleşme yapmaktaki asıl amacı bizzat oturmak amacıyla arsasına bina yaptırmak olmayıp taşınmazını değerlendirmektir. Salt kişisel ihtiyaçlar için kullanma amacını aşan saikler ön plandadır. Öncelikli amaç mülkiyet hakkından doğan getirilerin daha rantabl hale getirilmesidir. Bu sözleşme bedeli karşılığı hizmet alınmasından ibaret dar kapsamlı bir sözleşme değildir. Arsa sahibi yüklenicinin yaptığı binanın bir kısmına sahip olabilmek için, arsa üzerindeki mülkiyet hakkının bir kısmını yükleniciye devretmektedir.” (YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2018/934 K. 2018/1219 T. 28.3.2018)
6502 sayılı kanununun 3. Maddesi ile birlikte artık eser sözleşmelerinin de tüketici işlemi olarak kabul edilmesinin önünde engel kalmamıştır. Temelinde bir eser meydana getirme unsurunu barından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de bu nedenle bu kapsama dahil edilebilmektedir. Arsa sahibinin yalnızca konut edinme amacıyla hareket ederek bu sözleşmeye taraf olması halinde, tüketici olarak kabul edilmesinin bir sakıncası yoktur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yalnızca arsa sahibinin tüketici konumunda olması yetmez buna ek olarak yüklenicinin de ticari veya mesleki amaçla hareket etmesi gerekmektedir. Sonuç olarak her iki temel unsurun da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yer almasından dolayı bu sözleşmelerin tüketici işlemi olarak nitelendirilmesinde engel yoktur.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüketici işlemi olarak nitelendirilmesi halinde bazı sonuçlar bakımından farklılıklar da ortaya çıkmaktadır. Bunlardan birisi de temerrüdün sonuçlarıdır. 6502 sayılı Tüketici Kanununun 4/7. Maddesinde belirtildiği üzere “Temerrüt hâli de dâhil olmak üzere, tüketici işlemlerinde bileşik faiz uygulanmaz.” Eğer tüketici işlem niteliği taşıyan bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici temerrüde düşerse TBK m. 117’deki kurallar uygulanacaktır.
Bir diğer farklılık doğuran sonuç ise, ayıptan sorumluluk bakımındandır. TBK ve 6502 sayılı Kanunu hükümleri arasındaki en önemli fark borcun zaman bakımından gereği gibi ifa edilmemesi halinin de ayıplı ifa olarak kabul edilmesi olmasıdır. 6502 sayılı kanunda 8 ve 13. Maddelerde bu durum satıcı ya da sağlayıcının borcunu geç ifa etmesi sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmiş ve bu hallerde ayıptan doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanması kabul edilmiştir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 5.maddesine göre; “Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır. Kısmen veya tamamen müzakere edilmeden kurulan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde haksız şartlara ilişkin olan TKHK m. 5 kurallarının uygulanması mümkündür. Yüklenici tarafından önceden tek taraflı olarak hazırlanan ve arsa sahibine müzakere imkanı tanımadan kurulan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi; sözleşme eğer tüketici unsurlarını taşıyorsa TKHK m. 5’teki haksız şartlara ilişkin korumadan, tüketici işlem unsurlarını taşımaması halinde ise TBK m. 20-25 arasında düzenlenen genel işlem şartlarına ilişkin korumadan yararlanması söz konusu olacaktır.
Sonuç olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraf olan arsa sahibinin THKH hükümlerinden yararlanabilmesi için iki temel şartın bulunması gerekmektedir. Bunlardan ilki, sözleşmenin bir tarafının tüketici tanımına uyması diğer bir ifadeyle ticari ya da mesleki amaçla hareket edilmemesi gerekmektedir. İkinci şart olarak da sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin tam tersine ticari ya da mesleki amaçla hareket etmesi gerekmektedir.
Tüketicinin cayma hakkını kullanabilmesi herhangi haklı bir nedene dayanması gerekmez. Yönetmelik MADDE 8 – (1) Tüketici, sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren on dört gün içinde, herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin sözleşmeden cayma hakkına sahiptir.
TKHK m. 43/1 : Tüketici, on dört gün içinde herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve cezai şart ödemeksizin ön ödemeli konut satış sözleşmesinden cayma hakkına sahiptir. Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde satıcıya yöneltilmiş olması yeterlidir. Satıcı, cayma hakkı konusunda tüketicinin bilgilendirildiğini ispat etmekle yükümlüdür.
TKHK m. 43’te de belirtildiği üzere tüketici bu hakkını 14 gün içerisinde kullanmalıdır. Bu süre sözleşmede tüketici aleyhine kısaltılamaz ancak lehine olacak şekilde düzenlenebilir. Satıcı tarafından tüketiciye cayma hakkı ile ilgili gerekli bilgilendirmelerin yapılması gerekmektedir. Yönetmelik m. 5/1 d bendinde tüketiciye yapılması gereken bilgilendirmede cayma hakkının da bildirilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Aksi halde hareket edilmesi durumunda tüketicinin cayma hakkını kullanmak için 14 günlük süreye tabi olması gerekmeyecektir. Tüketici bu noktada cayma hakkının bitim tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde hakkını kullanabilir. TKHK m. 47/6 : Satıcı veya sağlayıcının bu maddede belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket etmesi veya tüketiciyi cayma hakkı konusunda gerektiği şekilde bilgilendirmemesi durumunda, tüketici cayma hakkını kullanmak için on dört günlük süreyle bağlı değildir. Her hâlükârda bu süre cayma süresinin bittiği tarihten itibaren bir yıl sonra sona erer.
Tüketici cayma hakkı için bildirim yaptığında bu bildirimin 14 günlük süre içerisinde yapılmış olması yeterli olup, satıcının caymadan haberdar olmasının 14 gün içinde gerçekleşmesi gerekmemektedir. Bildirim süre sona erdikten sonra satıcıya ulaşsa dahi sözleşme hükümsüz hale gelmiş olacaktır. Tekrar belirtelim ki, satıcı cayma hakkında gerekli bilgilendirmeyi tüketiciye yapmamışsa bu bildirimin 14 günlük süre içinde yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Tüketicinin cayma hakkını kullanması ile birlikte taraflar aldıklarını iade sorumluluğu altında olacaktır. Tarafların iade yükümlülüğü TKHK m. 43/3’te düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca “Satıcının aldığı bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade ettiği tarihten itibaren, tüketici on gün içinde edinimlerini iade eder.”
“ …geçersiz sözleşme sebebiyle iki taraf aldıklarını iade sorumluluğu altındadır. Davacının sözleşme sebebiyle herhangi bir şey almadığı, mal ve hizmetten yararlanmadığı ortadadır. Ayrıca, davalı şirketin sözleşmede belirtilen süre içerisinde davacıya davaya konu devre mülkü teslim etmemiş olması, davacının da süresinde cayma hakkını kullanmış olması davacının sözleşmenin feshinde ve ödediği bedel ile düzenlenen senetlerin iadesinde haklı olduğu açıktır.” (YARGITAY 13. HD E. 2014/43181, K. 2015/34755, T. 30.11.2015)