Şirket ortakları, şirket alacaklılarına karşı yükümlülüklerini yerine getirmemek amacıyla şirket mallarını gizlemek, saklamak suretiyle veya muvazaalı şekilde üçüncü kişilere aktararak takip işlemlerinden kaçırabilmektedirler. Bir diğer ifadeyle, borçlular veya ortaklar, malvarlığına haciz konulmasının önüne geçmek amacıyla bunları satış, ivazsız intikal, trampa vb gibi şekillerde göstererek muvazaalı olarak devretmektedirler.
Ayrıca, borçluların gerçekte borçlu olmadıkları halde 3. şahıslarla anlaşıp onlara karşı borçlandıkları, çeşitli borçlandırıcı senet imzaladıkları, gerçekte olmayan bu tür fiktif borçlar nedeniyle haklarında başlatılan icra takiplerine itiraz etmeyip, takibin kesinleşmesine sebep oldukları akabinde de gerçek alacaklılardan önce malvarlıklarına haciz koydurmak suretiyle, gerçek alacaklıların alacaklarını almalarını engelleyecek tutum ve davranışlar sergileyebilmektedirler.
Sermaye payları dışında sorumlu olmamakla beraber, ortaklar şirketin sorumluluğunu engellemek adına bazı muvazaalı işlemler yaparak alacaklıları hak kaybına uğratabilmektedirler. Bir diğer ifadeyle, şirket mallarının veya geniş anlamda malvarlığının ortaklara veya ortaklarla ilişkili kişilere muvazaalı şekilde yapılan satış, devir, trampa, ivazsız intikal veya benzeri yollarla devrinin alacaklılara ciddi zararlar verdiği açıktır. Bu tür durumlar da artık 2004 sayılı İcra İflas Kanunu hükümleri devreye girmektedir.
2004 sayılı İcra İflas Kanununa (İİK) göre haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla, mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya, kıymetten düşürerek hakiki surette; yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse, aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacaklı alacağını alamadığını ispat ettiği takdirde, altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılmaktadır.
İflas takibinden veya doğrudan doğruya iflas hallerinde iflas talebinden önce birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu fiiller başka bir suç oluştursa dahi bu hükümler uygulanır.
Konkordato mühleti veya iflasın ertelenmesi talebinden önceki iki yıl içinde ya da konkordato mühleti talebi veya iflasın ertelenmesi süresinden sonra birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu hükümler uygulanır.
Bu suçlar alacaklının şikâyeti üzerine takip olunur.
Açıkça anlaşılmaktadır ki, geniş anlamıyla alacaklılardan mal kaçırma şikayete bağlı suçlardan olup, adli para cezası ve hapis cezası şeklinde ağır yaptırımları mevcuttur. Özellikle, haciz talebinden sonra veya bu talepten 2 yıl önce mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya kıymetten düşürerek hakiki surette; yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya, asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse adli para cezası ve hapis cezası ile borçluların karşılaşılması mümkündür.
Yalnız, bu durum için yapılan işlemlerin açıkça alacaklıya zarar verme amacı taşıması gerektiği kanunun amir hükmü gereğidir. Borçlunun, malını, gerçek değerinin çok altında bir fiyatla elinden çıkarmış olması veya yok etmesi de, malvarlığını muvazaalı bir işlemle başkasına devretmesi veya olmayan borçlar yaratmak suretiyle pasifini çoğaltması da mevcudun azaltılması sonucunu doğuracaktır.
Yargıtay, yapılan iktisadi işlemlerin alacaklıları zarara uğratma amacı taşıyıp taşımadığı iddialarını iktisadi olayları zaman bakımından da değerlendirerek karara bağlamaktadır.
Bu fiillerden dolayı şikayet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer şeklindeki kanunun amir hükmü gereğince şikayetin de bir zamanaşımı süresinin bulunduğunu hatırlatmak isteriz.
Diğer bir şart da alacaklı zarara uğramalıdır. Zarara uğradığını ispat yükü alacaklıdadır. Alacaklı bu hususu, borçlu aleyhine başlatmış olduğu icra takibinde alacağını tahsil edemediğini ispatla yükümlüdür. Uygulamada, icra dosyasından alınan aciz belgesi ispat aracı olarak kullanılmaktadır. Geçici ve kesin olmak üzere iki tür aciz belgesi bulunmaktadır. Kanunda her ne kadar açıkça belirtilmemiş ise de, doktrinde, kanunun aradığı aciz belgesinin kesin aciz belgesi olduğu kabul edilmektedir. İcra dosyasından alacaklının kesin aciz belgesi alabilmesi için, borçluya ait menkul, gayrimenkul bulunmadığı, borçlunun 3. kişilerde hak veya alacaklarının olmadığını belgelemesi gerekmektedir.
Bu tür işlemlerde açılan “Tasarrufun İptali Davası”, borçlu tarafından alacaklısını zarara uğratmak kastıyla gerçekleştirilen tasarruftan zarar gören alacaklının şahsi bir davasıdır. Dava kapsamında tasarrufa konu mal, devir alanın mal varlığından çıkartılarak borçlunun mal varlığına iade edilmez. Sadece alacaklıya malın bedelinden alacağını alma imkanı sağlar. Daha açık bir ifadeyle iptal kararı sonucu mülkiyet değişmez, sadece alacaklının iptal edilen tasarruf konusu mala haciz tatbik ettirerek sattırıp satış bedelinden alacağını alma hakkı verir. Öyle ki satıştan bir bedel artarsa bu borçluya değil mülkiyet sahibi 3. kişiye verilir.
Kanunun 333/a maddesinde ise ticari işletmelerde yöneticilerin bu sorumluluk karşısındaki durumları ele alınmaktadır.
Ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanların “alacaklıları zarara uğratmak kastıyla” ticarî işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde, bu işlem ve eylemlerin başka bir suç oluşturmaması hâlinde, alacaklının şikâyeti üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
Birinci fıkradaki suç taksirle işlendiği takdirde, alacaklının şikâyeti üzerine, fail hakkında zararın ağırlığına göre ikibin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.