Hazine ve Maliye Bakanlığınca 20.03.2020 tarih ve 31074 sayılı RG’de yayımlanarak 01.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Genel Şartlar ile, 14/5/2015 tarihli ve 29355 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (01.06.2015 yürürlük tarihli) Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının bir kısmında değişiklik yapılmış bulunmaktadır.
Söz konusu değişiklikler ile getirilen yenilikleri irdelemeden önce, bu konuda ilk önemli değişikliğin 26 Nisan 2016 tarihli ve 29695 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6704 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile birlikte 2918 sayılı KTK.'nun dört maddesinde yapıldığını bir önceki çalışmamızda ayrıntıları ile izah etmiş idik. (1) Bu kapsamda 6704 sayılı kanun ile getirilen düzenlemelerin en önemli sonucunun, 01.06.2015 tarihinde Trafik Sigortası Genel Şartlarında yapılan değişiklikleri yasal dayanağa kavuşturması olduğunu ifade etmiş idik.
Nitekim 6704 sayılı kanun ile birlikte yeni genel şartların uygulanmasının önü açılmış, bunun sonucu olarak da genel şartların yürürlüğe girdiği tarihten sonra meydana gelen trafik kazalarına dayalı olarak açılan tazminat davalarında, tazminatın kapsam, tayin ve hesabına yönelik istikrar kazanmış Yargıtay uygulaması bir kenara bırakılarak, genel şatlarda yer alan ilkeler çerçevesinde tazminatın hesaplanması yoluna gidilmiştir.
Bu kapsamda sigortacı aleyhine açılan gerek destekten yoksun kalma tazminatı ve gerekse sürekli sakatlık tazminatı davalarında, Yargıtay’ın uzun yıllar boyunca istikrarlı bir şekilde uygulayageldiği PMF 1931 yaşam tablosu yerine THR 2010 yaşam tablosu kullanılmakta, hesaplamalarda iskonto oranı ( teknik faiz) 1,8 olarak kabul edilmekte, hesaplamalarda ölen kişinin vergilendirilmiş geliri belgelenmiş olması halinde dikkate alınmakta, gelir hususunda belge sunulamaması durumunda ise asgari ücret üzerinden hesaplama yapılmakta, yine tazminat hesaplanırken “ devre başı ödemeli belirli süreli rant” formülü uygulanagelmektedir.
Yeni genel şartların yürürlüğe girmesi ile birlikte uygulamada ortaya çıkan sorunlar henüz çözüme kavuşturulamamış iken, Hazine ve Maliye Bakanlığınca önce 02.02.2016 ve 02.08.2016 tarihlerinde, akabinde 20.03.2020 tarihinde genel şartlarda tekrardan kapsamlı sayılabilecek bir değişikliğe gidilmiştir. Türkiye Sigorta Birliğince yapılan açıklama gözetildiğinde, genel şartlardaki değişiklik ile destekten yoksun kalma ve sürekli sakatlık tazminat hesaplanmasında, anlaşmazlıkların hızlı bir şekilde çözülmesini sağlamak ve yargının yükünü azaltmak amacıyla daha önceki yargı kararları da dikkate alınarak yeni bir hesaplama metodu getirildiği, böylelikle de bedeni tazminat hesaplamalarında standardizasyon sağlanarak hasarların daha hızlı şekilde giderilmesinin amaçlandığı bildirilmektedir.(2)
Bu çalışmamızda, değer kaybına yönelik olanlar hariç sadece cismani zararlara ilişkin tazminatın hesaplanmasına yönelik olarak yapılan değişiklikler ile getirilen yenilikler üzerinde durulacak, hemen akabinde ise getirilen değişiklik ve yeniliklerin cismani zarar sebebiyle açılan tazminat davalarına olan etkileri incelenecektir.
I) MADDE 1 İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİĞİN İRDELENMESİ;
Bu madde ile, 14/5/2015 tarihli ve 29355 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının (Çalışmamızın bundan sonraki bölümlerinde kısaca “Genel Şartlar” olarak ifade edilecektir) A.2. nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinin parantez içi hükmünün son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Genel şartların 2/8/2016 tarih ve 29789 sayılı RG ile değişik A.2. nci maddesinin birinci fıkrasının “İşletilme Hali” başlıklı (ç) bendi şu hükmü içermekte idi: “Motorlu aracın mekanik aksamının çalışması, (Mekanik aksamı çalışmasa bile motorlu aracın kendiliğinden de olsa hareket haline geçmesi işletilme hali olarak kabul edilir. Kazanın temassız olması sorumluluğa engel olmaz.)”
Görüldüğü üzere mezkûr tebliğ ile temassız kaza uygulaması kaldırılmıştır.
Esasında temassız kaza uygulaması, 02.08.2016 tarih ve 29789 sayılı RG' de yayımlanarak yapılan değişiklik ile yürürlüğe girmiş; akabinde sigortalı ve hak sahipleri bakımından olumlu etkilerini kısa sürede ortaya koymuştur. Nitekim bu uygulama ile araç sürücüsünün herhangi bir fiziki teması (çarpması) olmaksızın kusurlu eylemi ile neden olduğu kazadan dolayı o aracın sigortasına tazminat talepli olarak başvurulmasının önü açılmış, böylelikle olası hak kayıplarının önüne geçilmesi sağlanmıştır. (3)
Hal böyle iken çalışmamıza konu tebliğin 1. maddesi ile sigortalı ve hak sahiplerinin zararlarının karşılanmasında var olan hukuksal boşluğu dolduran temassız kaza müessesesinin kaldırılmasının uzun vadede hak kayıplarına neden olacağı açıktır. Zira 6704 sayılı Kanunun 3. maddesi ile değişik 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90. maddesinde yer alan “ Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” düzenlemesi dikkate alındığında, bu aşamadan sonra sigortacının sorumluluğunun belirlenmesinde ana dayanak olan genel şartlarda yer almayan bir hususta sigortacının sorumluluğuna gidilmesi söz konusu olamayacaktır.
II) MADDE 2 İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİĞİN İRDELENMESİ;
Bu madde ile, Genel Şartların A.5. inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri değiştirilmiştir.
Bu kapsamda Genel Şartların “Sürekli Sakatlık Teminatı” nı düzenleyen (c) bendinde yapılan değişiklik ile;
- Sürekli sakatlık oranının belirlenmesinden sonra ortaya çıkan ve tıbben gerekli olan bakıcı giderleri açısından aranan “özürlü sağlık kurulu raporu” şartı, “ sağlık kurulu raporu” şeklinde değiştirilmiş,
- Yine aynı bende “Kaza nedeniyle mağdurun sürekli iş göremezliği bu teminattan karşılanır.” şeklinde yeni bir cümle eklenmiş,
- Öte yandan sürekli sakatlık tazminatına ilişkin sakatlık oranının belirlenmesinde 30/3/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde düzenlenmiş sağlık kurulu raporu aranması uygulamasına son verilerek, bundan böyle sağlık kurulu raporlarının Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik doğrultusunda hazırlanması gerektiği düzenlenmiştir.
Yeri gelmişken genel şartların (c) bendinin ikinci fıkrasında yapılan yönetmelik değişikliğinin yargısal içtihatlar ışığında madde metnine işlendiğini söylememiz yerinde olacaktır. Zira Yargıtay, son tarihli kararlarında haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmeliğe göre maluliyetin tespit edilmesi gerektiğini içtihat edegelmektedir. (4) Bu bağlamda değişiklik öncesi maluliyet tespitinde dikkate alınan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırılması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki Yönetmelik hükümleri, 20.02.2019 tarih ve 30692 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik" ile yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece 20.02.2019 tarihinden sonra gerçekleşen ya da poliçe tanzim tarihinin bu tarihten sonra olduğu trafik kazalarında “Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik" hükümlerine göre maluliyet tespitinin yapılması gerekecektir. (5) Bu bakımdan genel şartlarda yapılan bu değişiklikte Yargıtay 17. HD.’sinin geliştirdiği içtihatların izlerinin olduğu söylenebilecektir.
III) MADDE 4 İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİĞİN İRDELENMESİ;
Bu madde ile, Aynı Genel Şartların C.7. nci maddesi başlığı ile birlikte değişikliğe uğramıştır.
Maddenin önceki başlığı “Arabulucuya Başvuru ve Yetkili Mahkeme” iken, tebliğ ile birlikte madde başlığı “Sigortacıya Başvuru ve Yetkili Mahkeme” olarak değiştirilmiştir.
Maddenin 1. Fıkrasında önceki hükümden farklı olarak, zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce EK: 6’da belirtilen tazminat ödemelerinde istenecek belgelerin tamamı ile birlikte ilgili sigortacıya yazılı başvuruda bulunması gerektiği sarih olarak düzenlenmiştir. Gerçekten de çalışmamıza konu Genel Şartların 9. maddesi ile EK:6 bölümünde değişikliğe gidilmiş olup, sigorta şirketine tazminat talepli olarak yapılacak başvuru sırasında hangi belgelerin ibrazı gerektiğine yönelik irdelemeler aşağıda 9. madde başlığı altında ayrıca yapılacaktır.
Maddenin 2. Fıkrası ile getirilen yeni düzenleme ile önceki düzenlemeden farklı olarak, dava şartı kapsamında sigorta şirketine başvuru yapılmasını müteakip sigortacının vermiş olduğu cevabın “talebi kısmen karşılamaması” ya da “tazminat tutarında anlaşma sağlanamaması” durumlarında da başvuru şartının yerine getirilmiş sayılacağı vurgulanmıştır. Nitekim değişiklik öncesindeki uygulamada sigortacı tarafından talebin tamamen reddi halinde 6704 sayılı kanun ile getirilen dava şartı başvurusunun tamam olduğu hususunda herhangi tartışma olmamakla beraber; talebin kısmen reddi durumunda zorunlu başvuruya yönelik dava şartının tamamlanıp tamamlanmadığı hususunda oluşan tereddütlerin bu düzenleme ile ortadan kaldırılmasının amaçlandığı görülmektedir.
Yine bu madde ile, değişiklik öncesi maddede yer alan ve arabuluculuk sürecine dair hükümler içeren 2, 4 ve 5. fıkraların yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir. Bu düzenlemenin isabetli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Zira, 06.12.2018 tarih ve 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 5/A maddesi ile “ Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesi getirilmiştir. Buna göre “Zorunlu sorumluluk sigortaları” TTK.’nun 1483 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, bu uyuşmazlıktan doğan davalar ticaret mahkemesinin görev alanına girmektedir. Bu bakımdan 01.01.2019 tarihi itibariyle ticari davalarda dava açmadan önce Arabulucuya başvurmak “dava şartı” haline gelmiş olup, esasında kanuni düzenlemeye konu olan bir hususta tekrardan genel şartlar ile düzenleme yapılmasının hukuk tekniği açısından da isabetli olmayacağı söylenebilecektir.
IV) MADDE 7 İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİKLERİN İRDELENMESİ;
Bu madde ile, aynı Genel Şartların ekinde yer alan “Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Hesaplaması” başlıklı EK: 2 maddesi değişikliğe uğramıştır.
Değişiklik öncesi 10 maddeden ibaret olan EK:2 bölümüne 3 madde daha eklenerek bu bölümdeki madde sayısı 13’e çıkarılmış olup, bu bölümde yapılan değişiklikleri aşağıda maddeler halinde ayrı ayrı incelemeye çalışacağız:
a) EK:2 bölümünün 1-4. Maddelerinin irdelenmesi;
Destekten yoksun kalma tazminatının bu Genel Şartlar uyarınca belirlenen ilkeler dikkate alınarak destek ve destekten yoksun kalanların bireysel özelliklerine göre hesaplanacağı, tazminatın toplu para şeklinde ödeneceği, hesaplamalarda TRH 2010 hayat tablosunun kullanılacağı, anılan tablonun belirli periyotlarda güncellenmesi halinde vefat tarihi itibarıyla güncel versiyonun kullanılacağı, hesaplamalarda iskonto oranının (teknik faizin), %1,8 olarak dikkate alınacağı, teknik faizin gerekli görülen hallerde Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından güncelleneceği hususlarını düzenleyen EK.2 bölümündeki 1 ila 4. maddelerin aynen korunduğu görülmektedir.
b) EK:2 bölümünün 5. Maddesinin irdelenmesi;
Hesaplamaya esas gelirin tespitinde dikkate alınacak kriterleri düzenleyen EK:2 bölümündeki 5. maddede esaslı değişikliklerin yapıldığı görülmektedir. Bu madde ile; tazminat hesabında dikkate alınan gelirin, aktif dönem ile pasif dönem bakımından ayrı ayrı hesaplanma şekli gösterilmiştir.
Aktif dönem bakımından;
- Kaza tarihi itibarıyla vergilendirilmiş bir resmî belgeli (SGK Hizmet Dökümü, Bordro, Gelir Vergi Beyannamesi) gelir beyanı yok ya da gelir beyanı net asgari ücretten düşük ise net asgari ücret üzerinden hesaplamanın yapılacağı,
- Kaza tarihi itibarıyla vergilendirilmiş bir resmî belgeli gelir beyanı var ise beyan edilen net gelir üzerinden hesaplamanın yapılacağı, beyan edilen net gelirin ilgili dönemin net asgari ücretinden fazla olması halinde işlemiş ve işleyecek dönem hesaplamalarında kullanılmak üzere “Net Gelir/Net Asgari Ücret” oranının tespit edileceği,
- Vefat eden kişinin kira, hisse (temettü, kâr payı), faiz gibi gelirlerinin tazminata esas gelirin tespitinde dikkate alınmayacağı,
- İşyeri veya iş sahiplerinin ya da ortaklarının vefat etmesi durumunda, kendi işyerlerinde gerçekleştiremedikleri çalışmanın yerine getirilmesi için katlanacakları emsal maliyetin destekten yoksun kalma tazminatında kullanılacak gelir adına emsal ücret olarak kullanılacağı, bu hal dışındaki durumlarda emsal ücretin kullanılamayacağı, emsal ücretin işyerinin veya iş sahibinin kaza anında bağlı olduğu meslek odasından alınacağı,
- Vergilendirilmiş gelir beyanına ek olarak ikramiye, prim, giyim ve yakacak gibi aylık olmayan ancak belirli dönemlerde yapılması söz konusu olan düzenli ödemelerin, aylık gelire tekabül edecek şekilde hesaplamada dikkate alınacağı, bu ödemelerin düzenli gelir sayılabilmesi için kaza tarihinden önceki son bir yıl içinde bu ek gelirleri gösterir belgelerin beyan edilmesinin gerektiği,
- Türkiye’de yerleşik olmayan kişilerin trafik kazalarına bağlı olarak vefat etmesi durumunda vergilendirilmiş geliri ispatlayan resmî bir belgenin sunulamaması halinde hesaplanacak tazminatta Türkiye Cumhuriyeti’nde geçerli net asgari ücret esas alınacağı,
Pasif dönem bakımından;
- Bu dönem bakımından, asgari geçim indirimi (AGİ) hariç net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacağı düzenlenmiştir.
Bu madde ile getirilen değişiklik ve yeniliklerin trafik kazasına bağlı cismani zarar sebebiyle açılacak tazminat davalarına yansımalarının ne şekilde olacağını ortaya koyabilmek için, öncelikle mezkur maddenin yürürlüğe girmesinden önceki dönemde geçerli olan Yargıtay uygulamasına kısaca göz atmak yerinde olacaktır.
Yargıtay, destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin davalarda, ilk olarak desteğin kaza tarihi itibariyle mesleği ve gelirinin net bir şekilde tespit edilmesi gerektiğini içtihat etmektedir. Yargıtay uygulamasına göre desteğin kaza tarihinde herhangi bir işi yoksa gelirinin asgari ücret olduğu kabul edilmeli ve tazminata hesabına ilişkin raporun hazırlandığı tarihteki net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılmalıdır. Buna karşılık desteğin kaza tarihindeki gelirinin asgari ücret üzerinde olduğu, bir başka anlatımla herhangi bir işyerinde çalıştığı ya da bir meslek icra ettiği ve asgari ücret üzerinde bir gelir elde edildiğinin iddia edilmesi halinde ise bu iddianın davacı tarafından ispat edilmesi gerekecektir. Böyle bir durumda Yargıtay, sadece tanık beyanları ile ya da emsal ücret araştırması ile kazanç tespitinin mümkün olmadığını, desteğin kazancının birtakım belge ve kayıtlarla ( desteğin kaza tarihinden önceki SGK hizmet dökümü ile bağlı olarak çalıştığı işyerinden en son gelirlerine ilişkin belgelerin ya da bağımsız olarak çalışması söz konusuysa, ilgili vergi dairesinden kazançlarına ilişkin belgelerin celbi suretiyle) desteklenmesi gerektiğini içtihat etmektedir. (6) Bu bakımdan 5. madde ile getirilen düzenlemelerin bir kısmının Yargıtay uygulaması ile benzerlik içerdiği söylenebilecektir.
Bunun yanında anılan maddede Yargıtay uygulamasından farklılıklar içeren düzenlemelerin de ihdas edildiği göze çarpmaktadır.
Bunlardan ilki, emsal ücret araştırmasının sadece işyeri veya iş sahiplerinin ya da ortaklarının vefat etmesi durumunda, kendi işyerlerinde gerçekleştiremedikleri çalışmanın yerine getirilmesi için katlanacakları emsal maliyetin tespiti için yapılabilecek oluşudur. Bu hal dışında kalan durumlarda emsal ücret uygulamasına başvurulamayacaktır.
Bu hususu bir örnek ile açıklamak gerekirse, kendi adına çalıştırdığı pide fırınında usta olarak görev yapan desteğin vefatı durumunda, destekten yoksun kalma gelirinin tespitinde işletmenin getirdiği aylık kazanç değil, benzer kıdeme sahip pide ustasının aylık gelirini yansıtan emsal ücret dikkate alınacaktır. Buna karşılık bir işyeri sahibi ya da ortağı olmamakla birlikte, işyerinde SGK’lı işçi statüsünde çalışmakla beraber sigorta primleri gerçek ücreti üzerinden ödenmeyen bir pide ustası, kalıpçı ustası ya da motor ustanın gelirinin tespitinde emsal ücret araştırması yapılamayacaktır. Bu düzenlemenin kayıt dışı çalışmanın yoğun olduğu ülkemiz gerçekleri ile bağdaşmadığı, nihayetinde tazminatın eksik hesaplanması gibi hakkaniyete aykırı sonuçları beraberinde getireceği söylenebilecektir.
Yine maddede emsal ücretin sadece işyerinin veya iş sahibinin kaza anında bağlı olduğu meslek odasından alınacağına yönelik düzenlemenin, gerçek gelirin tespitinde bir takım sorunlara yol açabileceğini düşünmekteyiz. Nitekim Yargıtay uygulamasında emsal ücretin tespiti bakımından işyerinin veya iş sahibinin bağlı olduğu meslek odası yanında ayrıca Ticaret Sanayi Odası, TÜİK kazanç bilgi sorgulaması, Esnaf ve Sanatkârlar Odası, ilgili sendika gibi farklı kurum ve kuruluşlardan araştırma yapılması söz konusu iken, madde ile bu kurumlardan emsal ücret araştırması yapılmasının önü kesilmiş bulunmaktadır. Bu bakımdan sözü edilen genel şart değişikliğinin gerçek kazançların araştırılması ilkesine aykırı olduğu söylenenebilecektir. (7)
Yeri gelmişken düzenli fazla mesai ödemelerinin aylık gelire tekabül edecek şekilde hesaplamada dikkate alınıp alınmayacağının da irdelenmesi gerekmektedir. Madde metninde “ikramiye, prim, giyim ve yakacak gibi” ifadesi kullanıldığından, buradaki örneksemenin sınırlı olarak yapılmadığı söylenebilecektir. Nitekim Yargıtay da ücret bordrolarına göre fazla çalışma ücretlerinin süreklilik arz ettiğinin anlaşılması halinde bu gelirlerin de tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınmasını içtihat etmektedir.(8)
c) EK:2 bölümünün 6. Maddesinin irdelenmesi;
Bu maddede yeniden evlenme olasılığı düzenlenmiştir. Buna göre yeniden evlenme olasılığının maddede yer alan tablo gözetilerek dul kalan eşin hesap tarihindeki durumuna göre belirleneceği, tabloda yer alan olasılıkların çocuk sahibi olmayan dul kalan eşler için geçerli olduğu, buna karşılık çocuklu eşlerde velayet ve vesayet altındaki her çocuk için maddede yer alan tablodaki olasılık yüzdelerinin 5’er puan indirilerek uygulanacağı belirtilmiştir.
Bu madde ile getirilen düzenleme Yargıtay uygulamasını yansıtmaktadır. Nitekim Yargıtay, desteğin geride kalan eşi yönünden tazminat hesabı yapılırken destekten yoksun kalan eşin yeniden evlenme ihtimalinin zararı azaltan durumlardan kabul edilerek eşin yeniden evlenme olasılığı oranına göre tazminattan indirim yapılması gerektiğini, sağ kalan eşin evlenme ihtimalinin belirlenmesinde ise AYİM tarafından hazırlanan tablolara itibar edilmesi gerektiğini içtihat etmektedir.(9) Nitekim maddede de eşin rapor tarihindeki evlenme olasılığının tespitinde kullanılacak tablonun Yargıtay içtihatlarına uygun olarak AYİM tablosu olarak belirlendiği görülmektedir. (10)
d) EK:2 bölümünün 7. Maddesinin irdelenmesi;
Bu madde ile; tazminat hesabında dikkate alınacak destek süresi ile aktif ve pasif dönem sürelerinin ne şekilde belirleneceği düzenlenmiştir. Buna göre;
- Vefat eden kişinin aktif yaşamının 18 yaşında başladığı, 1/1/1990 tarihi öncesi doğumlular için 60 yaşında, 1/1/1990 tarihi ve sonrası doğumlular için 65 yaşında bittiği, 18 ile 60/65 yaş arası dönemde aktif dönem hesabı, 60/65 yaş sonrasında pasif dönem hesabının yapılacağı, vefat eden kişinin kaza tarihi itibarıyla pasif dönemde çalışmaya devam ettiğinin tespiti halinde iki yıl daha aktif dönem hesabının yapılacağı, iki yıl sonrasında ise pasif dönem hesabına geçileceği, özel kanunlarla çalışma süreleri ayrıca belirlenen mesleklere ilişkin hükümlerin saklı olduğu,
- Vefat eden kişinin 18 yaşın altında çalıştığı ve gelir elde ettiğinin tespiti halinde çalışmaya esas beyan edilen belgeye göre aktif dönem hesabının yapılacağı,
- Vefat edenin 18 yaşın altında olması durumunda aktif dönem başlangıcına kadar geçen dönem için yetiştirme giderinin hesaplanacağı, yetiştirme giderinin, ailenin net geliri ile hesaplanacağı, her halükarda hesaplanan tutarın %10’unun yetiştirme gideri olarak esas alınacağı, bu giderin hayatta olan ebeveynler için eşit şekilde bölüneceği,
- Destekten yoksun kalma tazminatı hesaplamasında askerlik döneminin dikkate alınmayacağı,
- Destekten yoksun kalan erkek çocuklar için 18 ; kız çocuklar için 22 yaşın destek süresi sonu olarak dikkate alınacağı, lisans ve lisansüstü eğitim düzeyinde bulunan destekten yoksun kalan kişiler için cinsiyet ayrımı yapılmadan 25 yaşın destek süresi sonu olarak dikkate alınacağı,
- Vefat eden kişinin eşinin, işlemiş dönemde yeniden evlendiği biliniyorsa evlenme tarihine kadar geçen süre için tazminatın hesaplanacağı,
- 1/1/1990 tarihi öncesi doğumlular için 60 yaşın, 1/1/1990 tarihi ve sonrası doğumlular için 65 yaşın altında bulunan ve emekli olduğu bilinen kişiler bakımından; bu kişinin kaza tarihi itibarıyla çalıştığı biliniyorsa ve kaza tarihi itibarıyla vergilendirilmiş bir resmî belgeli gelir beyanı var ise beyan edilen gelir üzerinden hesaplamanın yapılacağı, yapılacak hesaplamada aktif/pasif dönem ayrımında 60/65 yaş bareminin esas alınacağı, şayet bu kişinin kaza tarihi itibarıyla çalışmadığı biliniyorsa pasif dönem hesabının yapılacağı düzenlenmiştir.
Madde ile getirilen önemli değişikliklerden ilkinin aktif çalışma yaşının bitim tarihine yönelik olduğu görülmektedir. Anılan değişiklik uyarınca aktif çalışma döneminin, 1/1/1990 tarihi öncesi doğumlular için 60 yaşında, 1/1/1990 tarihi ve sonrası doğumlular için 65 yaşında biteceği kabul edilmiştir. Oysaki aktif dönem bitim yaşına yönelik Yargıtay uygulamasında, 01.01.1990 yılı öncesi ya da sonrası doğumlu olmak şeklinde herhangi bir ayrım yapılmaksızın aktif çalışma döneminin, özel yasalarında çalışma süreleri ayrık olarak belirtilmemiş (asker, polis vb. gibi) kişiler yönünden 60 yaş olarak kabul edilmektedir.(11)
Madde ile getirilen ikinci önemli değişiklik kaza tarihinde pasif dönemde olup fiilen çalışmaya devam eden desteğin tazminata esas kazancının ne şekilde hesaplanacağına yöneliktir. Bir örnek vermek gerekirse, olup kaza tarihinde 61 yaşında olup fiilen çalışmaya devam eden ve asgari ücret üzerinde gelir kazanan bir boya ustasının vefatı sebebiyle desteğinden yoksun kalanlar tarafından açılan tazminat davasında desteğin hangi kazanç durumu esas alınacaktır? Değişiklik uyarınca vefat eden kişinin kaza tarihi itibarıyla pasif dönemde çalışmaya devam ettiğinin tespiti halinde iki yıl daha aktif dönem hesabının yapılması gerekecek, iki yıl sonrasında ise pasif dönem hesabına geçilecektir. Az yukarda verilen örnek incelendiğinde, 61-63 yaş arasında kalan 2 yıl için desteğin fiilen elde ettiği gerçek gelir geliri üzerinden; 63 yaşından bakiye ömür sonuna kadar olan süre için ise AGİ’siz net asgari ücret üzerinden destek tazminatı hesaplaması yapılması gerekecektir.
Yargıtay ise, emeklilik sonrası aktif çalışma süresinin en fazla iki yıl olabileceğine dair bir sınırlama öngörmemektedir. Nitekim Yargıtay, emekli olmakla beraber aktif biçimde çalışmaya devam eden desteğin muhtemel bakiye ömrünün tamamını aktif çalışma ile sürdürecekmiş gibi kabul edilerek bakiye ömrünün tamamı için aktif dönem hesabı yapılmasını kabul etmemekle beraber; yaşı itibariyle emeklilikten sonra çalışmaya devam eden desteğin belirli bir yaş ve dönemden sonra aktif çalışmasının son bulacağını ve pasif devreye geçeceğini, bu sebeple öncelikle desteğin yaptığı işin mahiyetine göre aktif çalışma süresinin hangi tarihe kadar devam edebileceğinin belirlenmesi gerektiğini içtihat etmektedir. (12)
Bununla birlikte Yargıtay’ın yukarıdaki görüşünden ayrılmak suretiyle farklı sonuca ulaştığı kararları da bulunmaktadır. Bu bağlamda Yargıtay bahse konu bir kararında, kaza tarihinde 66 yaşında olup tır şoförü olarak çalışan desteğin, pasif dönem zararının aktif dönem hesabında esas alınan emsal ücret gözetilmek suretiyle hesaplanmasını hukuka aykırı bulmuş, pasif devrede oluşacak zararın AGİ'siz net asgari ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini içtihat etmiştir. (13)
Yine incelememize konu maddede yetiştirme giderinin ne şekilde hesaplanacağına dair değişikliğe bakıldığında; yetiştirme giderinin ailenin net geliri ile hesaplanacağı, her halükarda hesaplanan tutarın %10’unun yetiştirme gideri olarak esas alınacağı ve bu giderin hayatta olan ebeveynler için –çalışma şartı aranmaksızın- eşit şekilde bölüneceğinin düzenlendiği görülmektedir.
Hal böyle iken Yargıtay, Genel Şartların yürürlük tarihinden önce meydana gelen trafik kazalarına dayalı olarak açılan tazminat davalarında oluşturduğu içtihatlarında, anne ve baba çalışıyorsa anne ve babadan ayrı ayrı %5'er, anne çalışmıyorsa sadece babadan yetiştirme giderinin düşülmesi gerektiğini kabul etmektedir. (14)
e) EK:2 bölümünün 8. Maddesinin irdelenmesi;
Tazminat tutarının negatif çıkması durumunda tazminat tutarının sıfır olarak kabul edileceğini düzenleyen EK:2 bölümündeki 8. maddenin aynen korunduğu görülmektedir.
f) EK:2 bölümünün 9. Maddesinin irdelenmesi;
Bu maddede tazminata ilişkin hesap yönteminde hangi esaslara uyulacağı açıklanmıştır. Buna göre;
İşlemiş dönem hesabı yapılırken;
- Desteğin gelir beyanı yok ise bu ekin 5 inci maddesinin (a) fıkrasının (i) bendi gereğince ilgili dönemlerin asgari ücretleri üzerinden, şayet desteğin gelir beyanı var ise bu ekin 5 inci maddesinin (a) fıkrasının (ii) bendi gereğince hesaplanan ilgili dönemlerin gelirleri üzerinden ıskontoya tabi tutulmadan ve hesap tarihine güncellenmeden hesaplanacağı,
İşleyecek dönem hesabı yapılırken;
- Desteğin gelir beyanı yok ise hesap tarihindeki net asgari ücret üzerinden, şayet desteğin gelir beyanı var ise bu ekin 5 inci maddesinin (a) fıkrasının (ii) bendi gereğince belirlenen hesap tarihindeki güncel net gelir üzerinden desteğin vefat tarihindeki beklenen yaşam süresi üst limit olmak üzere destekten yoksun kalanların hesap tarihindeki beklenen yaşam süreleri kapsamında ya da belirlenecek desteklik süresince “Dönem Başı Ödemeli Dönemsel Hayat Anüitesi” (äx:n) ile hesaplanacağı, (x)’in destekten yoksun kalanın hesap tarihindeki yaşını, (n)’in ise destekten yoksun kalanın hesap tarihindeki beklenen yaşam süresini ya da desteklik süresini temsil ettiğini, n’nin belirlenmesinde eş/baba/anne açısından hesap tarihindeki beklenen yaşam sürelerinin dikkate alınacağı, çocuklar açısından ise (özel bir durum olmadıkça) muhtemel desteklik sürelerinin dikkate alınacağı düzenlenmiştir.
g) EK:2 bölümünün 10. Maddesinin irdelenmesi;
Bu maddede destekten yoksun kalanların paylarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır.
Bu kapsamda iş bu madde ile, destekten yoksun kalanların paylarının belirlenmesinde payların eş ve müteveffa için 2’şer pay, çocuklar ile anne ve baba için ise 1’er pay verilerek dağıtılacağı, her destekten yoksun kalanın payının, toplam paya bölünerek hesaplanacağı, destek kapsamından çıkan oldukça pay yapısının tekrar hesaplanacağı, vefat eden kişinin olası evlenme yaşının, Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından yayımlanan evlenme ve boşanma istatistiklerindeki ülke ortalamasının dikkate alınarak belirleneceği, evlendikten sonra ise 2 yıl ara ile toplam 2 çocuk sahibi olacağı varsayımının kullanılacağı açıklanmıştır.
Söz konusu madde ile getirilen değişikliğin Yargıtay uygulamasına paralellik arz ettiği göze çarpmaktadır. Nitekim değişiklik öncesine yönelik Yargıtay uygulamasına bakıldığında, desteğin çocuksuz olarak vefat etmesi halinde, desteğin gelirini eşi ile ortak paylaşacağı varsayımına dayalı olarak tazminata esas gelirden desteğin %50 ve eşin %50 pay alacağı; desteğin çocuklu olarak vefat etmesi (çocukların eş ile birlikte destek payı alacağı durumda) ise destek, gelirden eşi ile birlikte 2’şer pay alırken çocuklara 1’er pay verileceği, yine eş, çocuklar ile ana babanın pay alacağı durumlarda desteğe 2 pay, eşe 2 pay, çocukların her birine 1’er pay, ana ve babaya 1’er pay ayrılarak böylece gelirin tamamının dağıtılacağı, çocukların sayısı arttıkça hem desteğe ayrılan payın, hem de eş ve çocuklar ile ana ve babaya ayrılacak payların düşeceği, çocukların destekten çıkması ile birlikte destekten çıkan çocuğun paylarının destek, eş ve diğer çocuklara dağıtılacağı, bu payların anne ve babaya verilmeyeceği, bu durumda geriye kalan eş ve çocukların payları ile desteğin payının artmış olacağı, şayet ana ve babadan birinin destekten çıkması halinde bu kişinin payının diğerine aktarılacağı, ana ve baba ile çocukların tamamının destekten çıkması durumunda ise yine çocuksuz eş gibi desteğe 2 pay, eşe 2 pay esasına göre %50 pay desteğe, %50 pay eşe verilerek varsayımsal olarak gelirin paylaştırılacağı esasından hareketle tazminat hesaplanmakta idi. (15)
h) EK:2 bölümünün 11. Maddesinin irdelenmesi;
İhdas edilen bu madde ile sigorta şirketi tarafından, tazminat ödemesine esas alınan aktüerya raporunun, hak sahibine ödeme yapılmasını izleyen 5 iş günü içerisinde yazılı olarak veya güvenli elektronik iletişim araçları vasıtasıyla hak sahibine gönderileceği hüküm altına alınmıştır.
Değişiklik öncesi uygulamaya bakıldığında, sigorta şirketi tarafından tazminat hesabına yönelik olarak aldırılan aktüerya raporu içeriği başvurucu ile paylaşılmamakta, bu durum başvurucunun sigorta şirketince teklif edilen tazminat tutarını denetleyebilmesi imkanını ortadan kaldırmakta idi. Madde ile getirilen değişiklik ile, tazminat ödemesi alan başvurucunun kendisine gönderilen aktüerya raporu içeriğini inceleyerek ya da uzman bir kişiye inceleterek, tazminat hesabında doğru kriterlerin kullanılıp kullanılmadığı ve böylelikle tazminat tutarının gerçek zararı karşılayan bir tutar olup olmadığı denetlenebilecektir. Bu bakımdan değişikliğin tazminatın hesaplanmasına yönelik sürece şeffaflık kattığı söylenebilecektir.
ı) EK:2 bölümünün 12. Maddesinin irdelenmesi;
Bu maddede, sigorta şirketi tarafından önceden ödeme yapılmış bir tazminatla ilgili olarak uyuşmazlık çıkması durumunda nasıl hareket edileceği düzenlenmiştir. Buna göre ibraname olsun ya da olmasın sigorta şirketi tarafından önceden ödeme yapılmış bir tazminatta uyuşmazlık olması durumunda tazminat ödeme tarihinin hesap tarihi kabul edilmek suretiyle (ödeme tarihindeki ücretler ve ödemeye esas kriterler dikkate alınarak) tazminat hesabının yapılacağı, hesaplanan bu tazminat ile önceden yapılan ödeme tutarının karşılaştırılacağı, hak sahibi lehine fark çıkması durumunda bu farkın hak sahibine ödeneceği düzenlenmiştir.
Yukarıdaki değişikliğin öngördüğü sonuçlar hakkında fikir yürütebilmek için, konunun gerek KTK.’nın “Sorumluluğa ilişkin anlaşmalar” başlıklı 111. Maddesi ve gerekse Yargıtay içtihatları ile birlikte ele alınması gerekmektedir.
KTK.’nın 111. maddesinde “ Bu Kanunla öngörülen hukuki sorumluluğu kaldıran veya daraltan anlaşmalar geçersizdir. Tazminat miktarlarına ilişkin olup da, yetersiz veya fahiş olduğu açıkça belli olan anlaşmalar veya uzlaşmalar yapıldıkları tarihten başlayarak iki yıl içinde iptal edilebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Bu madde uyarınca sigorta şirketinden ibraname karşılığında tazminat ödemesi almakla beraber yapılan ödemenin zararını tam karşılamadığını (yetersiz olduğunu) düşünen zarar görenin, ibraname tarihinden başlayan 2 yıllık hak düşürücü içerisinde açacağı bir dava ile ibranamenin geçersizliğini ileri sürmesi ya da aynı süre içerisinde ibraname hükümlerinin kabul edilmediğine ilişkin bir irade açıklamasında bulunması gerekmektedir.(16) Nitekim Yargıtay da zarar ile kapsamı belli olmadan verilen ibranamenin ancak makbuz hükmünde olduğunu kabul etmektedir. (17)
Bu kapsamda Yargıtay, ödeme karşılığında sigorta şirketini yazılı olarak ibra eden zarar görenin, aldığı ödemeyi yetersiz görmesi halinde iki yıllık süre içerisinde sigorta şirketi aleyhine dava açabileceğini, böyle bir durumda tazminatın öncelikle ödeme tarihindeki verilere göre hesaplanması gerektiğini, ödenmesi gereken miktarla ödenen miktar arasında KTK.'nın 111. maddesinde belirtildiği şekilde fahiş bir fark olup olmadığın mahkemece değerlendirilmesini, şayet ödenmesi gereken tazminat ile ödenmiş olan miktar arasında fahiş fark olduğunun saptanması halinde sigorta şirketine dava öncesinde verilen ibranamenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilerek, rapor tarihindeki verilere göre hesaplanan tazminat tutarından, davalı sigorta şirketi tarafından yapılan ödemelerin güncellenerek düşülmesi gerektiğini içtihat etmektedir. (18)
Yine yüksek mahkeme, zarar gören tarafından 2918 sayılı KTK’.nın 111/2. maddesinde yer alan yetersizlik iddiasına dayalı olarak açılan tazminat davasında, mahkemece ilk olarak yapılması gereken işin zarar sorumlusu davalılar tarafından zarar görene ödenen bedellerin ödeme tarihi itibariyle yeterli olup olmadığının belirlenmesi olduğunu, bunun için de öncelikle, ödeme tarihindeki verilere göre tazminat hesabının yapılması; daha sonra, hesaplamanın yapıldığı tarihteki verilere göre tazminat hesabının yapılması ile iki ayrı tarihe göre hesaplanan tutarlar arasında fahiş fark olup olmadığının saptanması; fahiş fark tespitinin yapılması halinde ise, zarar ve yararın denkleştirilmesi ilkesi gereğince, davadan önce davalıların ödediği bedellerin yasal faiziyle güncellenmiş değerleri hesaplanan güncel tazminattan düşülerek sonuç tazminatın belirlenmesi gerektiğini; (19) buna karşılık tazminat tutarları arasında fahiş fark bulunmaması (ödemenin yeterli olması) halinde ise ibraname geçerli sayılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini içtihat etmektedir. (20)
Hal böyle iken değişiklikle birlikte, sigorta şirketinin ibraname karşılığında yapmış olduğu ödemeyi yetersiz bulan zarar gören tarafından açılacak yetersizlik iddiasına dayalı tazminat davasında, artık dava öncesinde ödenen ve dava sonrasında hesaplanan tazminat tutarları arasında fahiş fark olup olmadığının bir önemi kalmamıştır. Zira değişiklikle birlikte artık, ödeme tarihinin hesap tarihi kabul edilmek suretiyle (ödeme tarihindeki ücretler ve ödemeye esas kriterler dikkate alınarak) tazminat hesabının yapılması, hesaplanan bu tazminat ile önceden yapılan ödeme tutarının karşılaştırılması, hak sahibi lehine fark çıkması durumunda bu farkın hak sahibine ödenmesi gerekliliği benimsenmiştir. Yargıtay uygulamasının aksine, bakiye tazminat tutarının ne şekilde hesaplanacağını ortaya koyan bu değişiklik uyarınca, dava öncesi ödenen ve dava sonrasında hesaplanan tazminat tutarları arasında zarar gören aleyhine fahiş fark olup olmadığına yönelik bir araştırma yapılmaksızın sadece ödenen ve sonradan hesaplanan her iki tutar arasında fark olup olmadığı bilirkişi eli ile tespit ettirilerek, fark çıkması halinde bu tutar hüküm altına alınacaktır.
Burada akla gelen bir diğer soru da şudur: Bakiye tazminat tutarı belirlenirken, davadan önce sigorta şirketinin ödediği bedellerin yasal faiziyle güncellenmiş değerleri hesaplanan güncel tazminattan düşülecek midir?
Genel şart değişikliğine bakıldığında bu konuda herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir. Bu durumda Genel Şartların EK:2 bölümünün 13. Maddesi ile sonuca gidilmesi mümkün görünmektedir. Anılan maddede, içeriğini incelediğimiz EK:2 bölümünde belirlenen usul ve esasların dışındaki istisnai durumlarda yargı içtihatları, sigortacılık prensipleri, yayımlanmış istatistiki veriler ve ilgili bilimsel çalışmaların göz önünde bulundurulmak suretiyle çeşitli varsayımların kullanılabileceği düzenlenmiştir. Bu maddede yargısal içtihatlarla çözüme imkân verildiğinden, konu ile ilgili Yargıtay’ın oluşturduğu içtihatlar uyarınca, davadan önce sigorta şirketinin ödediği bedellerin yasal faiziyle güncellenmiş değerlerinin hesaplanan güncel tazminattan düşülerek sonuç tazminatın belirlenmesinin uygun bir çözüm olacağını düşünmekteyiz.
Yukarıda yapılan açıklamalar dava tarihinden önce yapılan ödemeler için geçerli olup, dava açıldıktan sonra yapılan bir ödeme olması halinde, rapor tarihindeki verilere göre hesaplanan tazminattan yapılan ödeme güncellenmeden düşülecek ve böylece bakiye tazminat bulunacaktır. (21)
Yeri gelmişken vurgulayalım ki, buradaki ibranameden maksadın her türlü borç ilişkisini sonlandırma amacı taşıyan ibraname olduğunda kuşkuya düşmemek gerekir. Buna karşılık fazlaya ilişkin talep ve dava hakkının saklı tutulması kaydı ile sigorta şirketine verilen ve sadece alınan miktar kadar ibra iradesini ortaya koyan (kısmi) ibranameler bakımından ise durum daha farklıdır. Kısmi ibraname ile dava öncesinde ödemenin alındığı durumlarda, sonradan açılan davada bakiye tazminat çıkması halinde bu tutarın hüküm altına alınması gerekmektedir. Zira bu durumda zarar gören, ibranameye konu tazminatın yetersiz olduğunu bilmekte, bu bakımdan ek talep ve dava hakkını saklı tutarak ibranameye konu ödemeyi almaktadır.
Tam burada sigorta şirketine herhangi bir ibraname vermeksizin dava öncesinde ödemeyi kabul eden zarar görenin, (örneğin, herhangi bir ibraname imzalamayan zarar görene sigorta şirketi tarafından tazminat ödemesi yapılması hali) tazminatı yetersiz bulması sebebiyle sigorta şirketi aleyhine dava açması halinde durum ne olacaktır sorusu akla gelmektedir.
Genel şart değişikliğine konu maddede “ibraname olsun ya da olmasın” ifadesine yer verilmiş olduğundan az yukarıda ödemeye karşılık ibraname verilmesi halinde geçerli olan prosedür bu ihtimal için de geçerli olacaktır.
i) EK:2 bölümünün 13. Maddesinin irdelenmesi;
Bu maddede, içeriğini incelediğimiz EK:2 bölümünde belirlenen usul ve esasların dışındaki istisnai durumlarda yargı içtihatları, sigortacılık prensipleri, yayımlanmış istatistiki veriler ve ilgili bilimsel çalışmaların göz önünde bulundurulmak suretiyle çeşitli varsayımların kullanılabileceği düzenlenmiştir.
V) MADDE 8 İLE GETİRİLEN DEĞİŞİKLİKLERİN İRDELENMESİ;
Bu madde ile, aynı Genel Şartların ekinde yer alan “EK:3 Sürekli Sakatlık Tazminatı Hesaplaması” başlıklı maddesi değişikliğe uğramıştır.
Değişiklik öncesi 8 maddeden ibaret olan EK:3 bölümüne 6 madde daha eklenerek bu bölümdeki madde sayısı 14’e çıkarılmış olup, bu bölümde yapılan değişiklikleri aşağıda maddeler halinde ayrı ayrı incelemeye çalışacağız:
a) EK:3 bölümünün 1-4. Maddelerinin irdelenmesi;
Sürekli sakatlık tazminatının, bu Genel Şartlar uyarınca belirlenen ilkeler dikkate alınarak zarar gören kişinin bireysel özelliklerine göre ve varsa geçici iş göremezlik süresinin bittiği tarihten itibaren hesaplanacağı, tazminatın, toplu para şeklinde ödeneceği, hesaplamalarda TRH 2010 hayat tablosunun kullanılacağı, tablonun belirli periyotlarda güncellenmesi halinde kaza tarihi itibarıyla güncel versiyonun kullanılacağı, hesaplamalarda iskonto oranının (teknik faizin), %1,8 olarak dikkate alınacağı, teknik faizin gerekli görülen hallerde Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından güncelleneceği hususlarını düzenleyen EK.3 bölümündeki 1 ila 4. maddelerin aynen korunduğu görülmektedir.
b) EK:3 bölümünün 5. Maddesinin irdelenmesi;
Hesaplamaya esas gelirin tespitinde dikkate alınacak kriterleri düzenleyen EK:3 bölümündeki 5. maddede yapılan esaslı değişikliklerin, az yukarıda incelemesi yapılan aynı Genel Şartların ekinde yer alan “Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Hesaplaması” başlıklı Ek: 2 bölümünün 5. Maddesi ile benzer olduğu görülmektedir.
c) EK:3 bölümünün 6. Maddesinin irdelenmesi;
Bu maddede bakıcı giderinin ne şekilde hesaplanacağına dair ilkeler düzenlenmiştir.
Değişiklik öncesi genel şartların EK:3 6. maddesinde, maddede verilen tabloya göre maluliyet oranının denk geldiği aralıktaki katsayı nispetinde asgari net ücret dikkate alınarak; şayet bakıcı tutulduğunun belgelendirilmesi durumunda ise asgari brüt ücret dikkate alınarak bakıcı giderinin hesaplanacağı düzenlenmiş idi.
Hal böyle iken madde ile yapılan değişiklik neticesinde, sürekli sakatlığa bağlı bakıcı giderinin, bakıcı tutulduğunun belgelendirilememesi halinde bekâr ve çocuksuz kişiler için geçerli AGİ dâhil net asgari ücret üzerinden, bakıcı tutulduğunun belgelendirilmesi durumunda ise brüt asgari ücret üzerinden olmak üzere 20/2/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çocuklar için Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelikte kısmî bağımlı olarak tanımlanan ve %50 ve üzerinde engel oranına sahip kişiler için %50 oranında, tam bağımlı olarak tanımlanan kişiler için ise %100 oranında hesaplanacağı düzenlenmiştir.
Bu bağlamda anılan maddede düzenlemesi yapılan bakıcı giderinin, sürekli sakatlığa bağlı bakıcı gideri olduğu açıktır.
Yeri gelmişken tedavi gideri süresince ihtiyaç duyulan (geçici) bakıcı giderlerinin genel şartlar uyarınca sigortacının sorumluluğunda olup olmadığının ayrıca irdelenmesi faydalı olacaktır.
01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren trafik sigortası genel şartlarının A.5-b maddesi gereğince, geçici bakım gideri zararı “Sağlık Giderleri Teminatı” kapsamına alınmış ve bu zarardan dolayı sorumluluğun Sosyal Güvenlik Kurumuna devredildiği düzenlenmiştir. Nitekim uygulamada da sigorta şirketleri tarafından geçici bakım gideri alacağının poliçe kapsamı dışında kaldığı ileri sürülerek buna ilişkin taleplerin reddedildiği görülmektedir.
Buna karşılık İstanbul Bölge Adliye Hukuk Mahkemesi 9. ve 40. Hukuk Daireleri oluşturdukları içtihatlarında, her ne kadar yeni Genel Şartların A.5.b maddesinde açıklanan sağlık giderleri teminatının SGK.’nın sorumluluğunda olduğu düzenlenmiş ise de KTK.’nın 98. maddesinde SGK.'nın sorumlu olduğu tedavi giderleri açıkça sayılmış olup, bu giderler kapsamında bakıcı giderinin bulunmadığı, bu sebeple poliçenin ve genel şartların tarafı olmayan SGK.'yı yasal düzenleme olmaksızın tüm sağlık gideri teminatı kapsamındaki tazminat kalemlerinden sorumlu tutmanın mümkün bulunmadığı, bu doğrultuda sigorta şirketlerinin KTK.’nın 98. maddesi dışında kalan sağlık gideri teminatı kapsamındaki geçici bakıcı gideri tazminatından poliçe limiti ile sorumluluğunun devam edeceğini kabul etmektedirler. (22)
Öte yandan Yargıtay da, Genel Şartlar değişikliğinden önce halen yürürlükte bulunan KTK.'nın 98. maddesinin kapsamının belirlenmesine yönelik olarak vermiş olduğu bir kararında, 2918 sayılı KTK.’nın 98. maddesi kapsamında kalan tedavi giderlerinden SGK.’nın; yasa kapsamı dışında kalan bakıcı veya tedaviye bağlı sair giderlerden varsa trafik şirketi yoksa Güvence Hesabı ve her iki halde de diğer haksız fiil sorumlularının (işleten ve sürücü gibi) sorumluluklarının devam edeceği içtihadında bulunmuştur.(23)
Görüldüğü üzere yüksek mahkeme uygulaması, tedavi gideri süresince ihtiyaç duyulan (geçici) bakıcı giderlerinin Genel Şartlar uyarınca sigortacının ( kaza tarihinde ZMMS yok ise güvence hesabının) sorumluluğunda olduğuna yönelik gelişme göstermektedir.
d) EK:3 bölümünün 7. Maddesinin irdelenmesi;
Aktif ve pasif dönem sürelerinin belirlenmesine yönelik esasları düzenleyen iş bu maddede yapılan değişikliklerin, az yukarıda incelemesi yapılan aynı Genel Şartların ekinde yer alan “Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Hesaplaması” başlıklı EK: 2 bölümünün 7. Maddesinin (a) ve (b) bentlerindeki düzenlemenin tekrarı olduğu görülmektedir.
Bu madde bağlamında üzerinde durmak istediğimiz husus , sürekli sakat kalan kişinin aktif yaşamının 18 yaşında başlayacağı, 18 yaş öncesinde pasif dönem hesabı yapılacağı, şayet sürekli sakat kalan kişinin 18 yaşın altında çalıştığı ve gelir elde ettiğinin tespit edilmesi halinde ise çalışmaya esas beyan edilen belgeye göre aktif dönem hesabının yapılacak oluşunu öngören değişikliktir.
Yargıtay uygulamasına bakıldığında, henüz çalışma yaşına gelmemiş küçükler yönünden, bedensel zarar sonucu oluşan maluliyet nedeni ile evde ya da dışarıda aileye yardımcı olma, eğitim alma, yeme, içme, oyun oynama vb. gibi tüm yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinde emsallerine göre sarf etmesi gereken fazla çaba veya güç (efor) bir ekonomik değer olarak görülmekte, bunun neticesi olarak çocuğun sürekli çalışma gücünü yitirdiği tarihten itibaren (olay tarihi) zararın oluşacağı kabul edilerek hesaplama yapılması gerektiği kabul edilmektedir. (24)
Bu bakımdan sözü edilen değişiklik, sürekli sakatlığa maruz kalan ve olay tarihi itibariyle herhangi bir işi ve kazancı da bulunmayan 18 yaşından küçük kişinin tazminat hesabının olay tarihinden itibaren – pasif dönem hesabında kullanılan AGİ’siz asgari ücret üzerinden- yapılmasını öngörmekte; bu yönü ile iş bu dönem zarar hesabının AGİ’li net asgari ücrete göre yapılması gerektiğine değinen Yargıtay uygulamasından ayrılmaktadır.
e) EK:3 bölümünün 8. Maddesinin irdelenmesi;
Aktif ve pasif dönem sürelerinin belirlenmesine yönelik esasları düzenleyen iş bu maddenin (a) ve (b) bentlerinde yapılan değişikliklerin, az yukarıda incelemesi yapılan aynı Genel Şartların ekinde yer alan “Destekten Yoksun Kalma Tazminatı Hesaplaması” başlıklı EK: 2 bölümünün 9. Maddesinin (a)ve (b) bentlerindeki düzenlemenin tekrarı olduğu; yine iş bu maddenin (c) bendinde yapılan değişikliğin ise EK:2 bölümünün