Genel olarak zaruret halinin tanımı Belgesay tarafından şu şekilde yapılmaktadır: “Zaruret hali, bir kimse kendisinin veya başkasının meşru ve üstün bir menfaatini korumak için, biricik çareyi üçüncü bir kişinin daha küçük menfaatine tecavüzde bulmasıdır.” Vücut tamlığı, sıhhat, şeref, sırların korunması, hürriyet gibi bütün şahsiyet haklarının ve malî hakların serbest kullanılmasına engel olan hareketleri önlemek için masum olan diğer bir kimseye daha az zararlı bir şey yapılabilir. (Belgesay, Ceza ve Hukuk Mesuliyeti ,İstanbul,İ Ü Yayını ,1953, s.45.)
Zorunluluk hali hem ceza hukukunda , hem de özel hukukta sorumluluğun kalkmasını sağlayan nedenlerden birisidir. Nitekim TBK 62/2 ye göre, zorunluluk halleri kapsamına girebilen fiilin hukuka aykırı sayılmayacağı kanun koyucu tarafından belirtilmiştir.
Zorunluluk ceza hukuku sisteminde de TCK 25/ ye göre ," gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka surette korunma olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" hükmü ile ıztırar hali kapsamında olan bir fiil eğer suç teşkil ediyor ise, fiilin atıf yaptığı ilgili suç maddesine göre hüküm kurulmayacağı, kusuru ortadan kaldıran hal sayılması sebebiyle suç meydana gelse de fail kusurlu kabul edilmediği için kendisine ceza verilmeyeceği kanun konuyu tarafından belirtilmiştir.
Tıp Ceza Hukuku sisteminde uygulamadaki tabiri endikasyondur.
Endikasyon, kısaca belirtmek gerekirse, hukuka uygunluk sınırları içinde hasta-hekim ilişkisi çerçevesinde her türlü tıbbi müdahale ve tedavi yapılabilmesi durumudur.
Anayasanın 17/2 maddesine göre "Tıbbi zorunluluklar... Dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz."
TCK 99/2 maddesinin içerinde de belirtildiği üzere "tıbbi zorunluluk" telaffuzu da endikasyon halinde ancak zorunluluk halinin gerçekleşebileceği aksi takdirde eylemin cezai yaptırımı olacağı belirtilmiştir.
Örneğin bir bacağı kangren olan hastanın sağlığının tehlikeye düşmesi nedeniyle, hastalıklı bacağın rızaya aykırı şekilde vücuttan ayrılması zorunluluk halidir. Bu durumda hekimin her ne kadar hastaya karşı hasta rızası alınmadığı için vücut bütünlüğüne aykırı müdahalesi olsa da, hastayı başka türlü koruma imkanı yoksa, acil müdahale edilip hastalıklı bacağın vücuttan ayırma işlemi yaşam hakkının vücut dokunulmazlığı ihlaline kıyasen daha üstün yararı ve yüksek değeri olduğundan bir suç işlenmekte ve hastalıklı bacak vücuttan ayrılmaktadır.
Yine organ nakli yapan hekim, organın yasal yollardan elde edildiği zannına karşı organın yasaya aykırı şekilde elde edildiği varsayımına karşı, hekim her ne kadar organın hukuka aykırı yollardan edildiği bu sebeple de nakil işleminde cezaya tabi tutulacaksa da bana göre işlemde hukuka aykırılık olsa bile yaşam hakkının üstün tutulması gerekir ve bu kapsamda eylem suç teşkil etse bile hekimin zorunluluk halinden yararlanması gerekir.
Ancak zorunluluk hali somut delillerle desteklenmediği takdirde eylem cezaya tabidir.
Somut deliller bakımından ise kişi hayatının organa bağlı olup olmadığı, ne kadar zaman içinde organ naklinin yapılması gerektiği, yapılmadığı takdirde hastanın hayati fonksiyonlarının kalıcı hasara sebebiyet verip vermediği gibi hususlar göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu durumda ceza hukuku açısından fail sorumlu tutulmamakta ve özel hukukta da tazminat açısından göz önünde bulundurulmaktadır. Diğer bir deyişle endikasyon halinde rızaya aykırı şekilde yapılan müdahalelerde hekim, ceza ve hukuk yargılamasında ıztırar halinden yararlanıp; suç oluşsa ya da zarar meydana gelse bile yaşam hakkının üstün yararına göre cezai ve tazminat sorumluluğu bulunmamaktadır.
Bazen bir kanunun özel zorunluluk halini doğrudan düzenlemesi de söz konusu olabilir. Örneğin Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un 4/3 maddesi böyle bir hüküm içermektedir.
Buna göre, " bir ameliyatın seyrinde tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu(hadım) gerektiren hallerde, kişi rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir." Belirtmek gerekir ki, bu hüküm, hukukun evrensel ilkelerine, tıp hukukunun genel ilkelerine ve Anayasa'ya aykırıdır.
Bir kimsenin rızası alınmaksızın, doğrudan kastrasyon ameliyesinin uygulanması, zorunluluk hali düşünceleriyle de olsa, kabul edilemez.( HAKERİ/Hakan, Tıp Hukuku , s. 168)
Kastrasyonun kanun tarafından zaruret kılıfına büründürülüp rızaya aykırı şekilde gerçekleşmesi suç teşkil etmektedir. Özen yükümlüğünü yerine getirmesi gereken hekim, ameliyat esnasında belli komplikasyonların gelişebileceğini, bu durumda tedavi için kastrasyon işlemi yapma ihtimalini aydınlatılmış onam kapsamında hastaya açıkça bilgi vermelidir. Bu hususun ayrıca hasta yakınlarından iki kişiyi de tanık tutarak rıza formunda yazılı beyan ve imza ile kayıt altına alınmalıdır.
Aksi taktirde Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un 4/3 maddesi'ne göre yapılan kastrasyon işlemi her ne kadar kanun cevaz verse de, kanunun Anayasa'ya, evrensel insan haklarına ve hukukun genel ilkelerine aykırı olacağından kanuna uygun ancak hukuka aykırı işlem olacaktır. İlgili kişinin cezai ve hukuki sorumluluğunun doğması bu minvalde elzemdir.
Bir diğer örnekte hastanın kendisi yaşlı ve kar nedeniyle köyden ilgili sağlık kuruluşuna gelememesinden dolayı oğlunu gönderip ilaç yazdırması hususunda hekimin hastayı görmeden, tedavi etmeden ilaç yazması suçtur. Ancak; hastanın sağlığı ve/veya hayatı bakımından başka türlü davranma ihtimali ve imkanı yoksa bu durumda hekim zaruret halinden yararlanmalıdır.
Ancak bir çekinceye şerh düşmek isterim. Her ne kadar belli mücbir sebepler dahilinde hekim, hastayı görmeden ilaç yazması zaruret hali kapsamında değerlendirilse de ispat hukuku bakımından hekim ispat yükü altındadır. Bu hususta hekimin, hasta hakkındaki bilgilerinin aldığını, hastalık öyküsünün tespit ettiğini, hastanın sıklıkla kullandığı ilaç veya ilaçları, öncesinde gördüğü tedavi türlerinin verilen ilaçla ilişiğini temin ve tespit etmelidir. İlacı isteyen kişinin yakınlık derecesini ve sorumluluk kapsamında tutulması için hasta görmeden ilacın yazıldığını da kayıt altına alması gerekmektedir.
Sonuç olarak tıp uygulamasında zaruret, hukuka uygun sınırlar içerisinde, üstün yararın göz önünde tutularak hukuk düzeni ile çelişkiye yer vermeyecek şekilde endikasyon halinin varlığı ile oluşabilecektir.
Bu kapsamda failin hukuki ve cezai sorumluluğu, suç doğsa dahi, olmayacaktır.