TİCARİ İŞLETMENİN AKTİF VE PASİFLERİ İLE BİRLİKTE DEVRİ VE HUKUKİ SONUÇLARI

17.04.2024 - 09:53

GİRİŞ

TBK’nın 202’nci maddesinde esnaf işletmesi niteliğinde bir işletmenin veya ticari işletmenin bütün olarak devrini içeren özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu kapsamda madde metniyle kanun koyucu, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinden farklı olarak tek bir hukuki işlem ile alacaklıların rızasını almaya gerek olmaksızın işletmeye ait pasiflerin yani borçların toplu geçişine olanak tanımıştır. Yani TBK’nın bu hükmü, esnaf işletmesi niteliğinde bir işletmenin veya ticari işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devrini kolaylaştırmak amacıyla düzenlenmiş olup bu düzenleme olmasaydı bir ticari işletmeyi ya da malvarlığını bütün olarak devralmak isteyen kişiler, devir hukuki işlemi ile birlikte pasifleri üstlenebilmek için işletme ya da malvarlığına dair alacaklı olan kişileri tek tek arayıp bularak bu kişileri devre ikna etmek, bu hususta borcun intikali için sözleşme yapmak zorunda kalacaktı. Bu ihtimalde ise devir işlemi zorlaşacak, belki de gerçekleşmesi imkansız hale gelebilecekti. Yine benzer mahiyette bir düzenlemeye 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11/3’üncü maddesinde de rastlanmaktadır. Bu yönüyle Türk Hukukunda ticari işletmenin bir bütün olarak devri, hem TTK’da hem de TBK’da ayrı ayrı düzenlenmiştir. Madde metinleri incelendiğinde her iki düzenleme arasında, ticari işletmenin devrine ilişkin sözleşme, sözleşmenin niteliği ve şekli konusunda farklılık bulunduğu görülmekle birlikte düzenlemelerin ortak yönü, uygun düştüğü ölçüde ticari işletme devirlerine uygulanabileceğidir. Bu çalışmamızda genel olarak ticari işletme devrine değindikten sonra TBK’nın 202’nci ve TTK’nın 11/3’üncü maddesi kapsamında ticari işletme devir sözleşmesinin tarafları, tarafların hak ve borçları, yükümlülükleri ve devrinin hüküm ve sonuçları yargı kararları ışığında açıklanmaya çalışılmıştır.

1. Genel Olarak Ticari İşletmenin Devri

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Malvarlığının veya İşletmenin Devralınması” başlıklı 202’nci maddesinde; “(1) Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. (2) Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. (3) Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. (4) Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Aynı yasanın “İşletmelerin Birleşmesi ve Şekil Değiştirmesi” başlıklı 203’üncü maddesinde ise; “(1) Bir işletme, başka bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse, her iki işletmenin alacaklıları, bir malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip olup, bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilirler. (2) Bir tek kişiye ait olup da, kollektif veya komandit ortaklık hâline dönüştürülen bir işletmenin borçları hakkında da aynı hüküm uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere TBK’nın 202’nci maddesinde esnaf işletmesi niteliğinde bir işletmenin veya ticari işletmenin bütün olarak devrini içeren özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu kapsamda madde metniyle kanun koyucu, borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinden farklı olarak tek bir hukuki işlem ile alacaklıların rızasını almaya gerek olmaksızın işletmeye ait pasiflerin yani borçların toplu geçişine olanak tanımıştır. Yani TBK’nın bu hükmü, esnaf işletmesi niteliğinde bir işletmenin veya ticari işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devrini kolaylaştırmak amacıyla düzenlenmiş olup bu düzenleme olmasaydı bir ticari işletmeyi ya da malvarlığını bütün olarak devralmak isteyen kişiler, devir hukuki işlemi ile birlikte pasifleri üstlenebilmek için işletme ya da malvarlığına dair alacaklı olan kişileri tek tek arayıp bularak bu kişileri devre ikna etmek, bu hususta borcun intikali için sözleşme yapmak zorunda kalacaktı. Bu ihtimalde ise devir işlemi zorlaşacak, belki de gerçekleşmesi imkansız hale gelebilecekti. Bu çerçevede TBK’nın 202’nci maddesine göre bir esnaf işlemesinin, ticari işletmenin veya malvarlığının bütün olarak devrinde borçların geçişi, sözleşmeye değil kanun metnine dayanmaktadır[1]. Yargıtay uygulamasında da aynı görüş hakimdir[2].

Bu düzenlemeye benzer mahiyette bir düzenlemeye 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11/3’üncü maddesinde de rastlanmaktadır. Nitekim “Bütünlük İlkesi” başlıklı bu madde metninde; “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu yönüyle Türk Hukukunda ticari işletmenin bir bütün olarak devri, hem TTK’da hem de TBK’da ayrı ayrı düzenlenmiştir. Madde metinleri incelendiğinde her iki düzenleme arasında, ticari işletmenin devrine ilişkin sözleşme, sözleşmenin niteliği ve şekli konusunda farklılık bulunduğu görülmektedir. Zira TTK’nın 11/3’üncü maddesi, devir sözleşmesini yazılı şekle tabi kılmış ve sözleşmeye tasarruf işlemi niteliği yüklemiş iken TBK’nın 202’nci maddesi devir sözleşmesini borçlandırıcı işlem olarak görmüş ve sözleşmeyi herhangi bir şekle tabi tutmamıştır[3]. Yine TBK’nın 202’nci maddesi işletmenin pasiflerinin toplu geçişini konu almaktayken, TTK’nın 11/3’üncü maddesi ticari işletmenin aktiflerinin toplu geçişini konu almıştır. Bu kapsamda bakıldığında TBK’nın 202’nci madde hükmü, ticari işletmeler dahil tüm işletmelerin devrini düzenlemekle birlikte ticari işletmenin devrini ayrıca düzenleyen TTK’nın 11/3’üncü maddesi, özel hüküm niteliği taşımaktadır[4].

Bu çerçevede TBK’nın 202’nci madde hükmünün daha çok esnaf işletmesi niteliğindeki işletmelerin bütün halinde devrinde uygulanabileceği ancak ticari işletmelerin devrinde -TBK’nın 202’inci maddesi uygulanmakla birlikte- öncelikle TTK’nın 11’inci maddesinin uygulanması gerektiği söylenebilir. Burada TBK’nın 202’nci maddesi, TTK’nın 11’nci maddesinden farklı olarak “ticari işletme terimi” yerine, sadece “işletme” terimini kullanmıştır. Bu nedenle bir işletmenin, ticari işletme olabilmesi için TTK’nın 11’inci maddesine göre esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan faaliyette bulunması gerektiğinden, gelir elde etmeyi hedefleyen esnaf faaliyetleri de TBK’nın 202’nci maddesi çerçevesinde devre konu olabilecek, bu işletmelerin devrine dair uyuşmazlıklarda doğrudan 202’nci madde hükmü tatbik edilebilecektir[5]. Bu kapsamda esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki farka değinmek gerekecektir. Esnaf kavramı, TTK’nın “Esnaf” başlıklı 15’inci maddesinde tanımlanmış olup ilgili düzenleme şu şekildedir; “(1) İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır.” Madde metni ile esnaf kavramı tanımlanmakla birlikte esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki farka da değinilmiştir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki farka, yasal düzenleme haricince Yargı kararlarında da değinilmektedir[6]. Nitekim Yargıtay bir kararında, ticari işletmenin, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olduğunu, ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterildiğini, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denildiğini, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri TTK’nın 11/2’nci madde uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişiye esnaf denildiğini ifade etmiştir. Yargı kararlarında bir ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmamasının, diğer bir anlatımla esnaf odasına kayıtlı olmasının, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmediği ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da olmadığı, vergi mükellefi olup olmamanın da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilemeyeceği vurgulanmaktadır[7].

Önemi gereği tekraren belirtmek gerekir ki Türk Hukukunda ticari işletmelerin devri, TTK’nın 11’nci ve TBK’nın 202’nci maddelerinde ayrı ayrı düzenlenmiştir. TTK’nın 11’nci madde hükmü uyarınca, ticari işletmenin devrinde işletmeye ait aktiflerin başkaca bir işleme gerek kalmaksızın, tek bir işlemle devredilebilecekleri kabul edilmiştir. Buna göre, ticari işletmenin aktiflerinin intikali, yazılı devir sözleşmesinin ticaret siciline tescili ve ilanıyla birlikte kendiliğinden gerçekleşecektir. TBK’nın 202’nci madde hükmü uyarınca ise, ticari işletmenin alacaklılarının rızasını almaya ihtiyaç duymadan, ticari işletmeyle birlikte tüm pasiflerinin de devralana intikali düzenlenmiştir[8]. Görüldüğü üzere TBK’nın 202’nci maddesinde ticari işletmeye ait aktiflerin tek tek intikali, pasiflerin ise kül halinde intikali söz konusuyken, TTK’nın 11’inci maddesinde ticari işletmeye ait aktiflerin de kül halinde devralana intikali gündeme gelmektedir.

Tüm bu hususlarla birlikte TBK’nın 202’nci maddesi, konusu itibariyle işletme veya malvarlığının bütün halinde devrine ilişkin bir düzenleme olup işletme ya da malvarlığı satışlarında belirli miktarda pay satışı, TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında işletmenin devri anlamı taşımaz[9]. Aynı husus TTK’nın 11/3’üncü maddesi için de söylenebilir.

2. Ticari İşletme Devir Sözleşmesinin Şekli

TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında şekil yönünden bakıldığında işletme devri sözleşmeleri, geçerlilik yönünden belirli bir şekle tabi değildir[10]. Ancak bu hukuki işlemde aktif ve pasif ile birlikte intikal söz konusu olduğundan, alacaklar yönünden TBK’nın 184’üncü maddesinde düzenlenen alacağın temliki hükümlerine ilişkin şekle uyulması gerekir[11]. Yine intikal eden malvarlıkları içerisinde örneğin taşınmaz bulunuyorsa, burada yasada öngörülen diğer şekle de uyulması gündeme gelebilir. Ancak aktifler haricinde malvarlığının pasif kısmı için herhangi bir işleme gerek olmayıp[12] yukarıda da belirtildiği gibi devrin alacaklılara ihbarı veya gazetelerde ilanı ile pasifler, devralan kişiye kül halinde intikal etmiş olur[13]. Bunun için her bir alacaklı ile ayrı bir sözleşme yapılması gerekmez[14]. Elbetteki bu hususlar TBK’nın 202’nci maddesi nezdinde esnaf işletmesi niteliğindeki işletmelerin bütün halinde devrinde söz konusudur. Ticari işletme devri içinse TTK’nın 11/3’üncü maddesi kapsamında yazılılık kuralı geçerli olup işletme devir sözleşmesi adi yazılı şekilde yapılmak zorundadır. Dolayısıyla ticari işletme niteliğinde olmayan işletmelerin yani esnaf işletmelerinin devrinin şekle tabi olmadığı ancak ticari işletmelerin devri sözleşmelerinin en azından adi yazılı şekle tabi olduğu söylenebilir[15]. Yargı kararlarında da ticari işletme devri sözleşmelerinin yazılı şekilde şartına tabi olduğuna vurgu yapılmaktadır[16].

Önemi gereği tekraren belirtmek gerekir ki yukarıda da belirtildiği üzere ticari işletmenin devri, TBK’nın 202’nci maddesi haricinde TTK’nın 11/3’üncü maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. TTK’nın bu hükmü, TBK’nın 202’nci maddesinden ayrılarak devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerektiğini belirtmiş, yine TBK’dan ayrılarak işletmenin malvarlığı unsurlarının devri için tasarruf işlemlerinin tek bir işlemle tamamlanabilmesine imkan tanımıştır. Bu çerçevede bir ticari işletmeye ait malvarlığı unsurları, ayrı ayrı devir işlemlerinin gerçekleştirilmesine gerek olmadan devredilebilecek olup devir sözleşmesinin kendisi tasarruf işlemi niteliği taşıyacaktır. Bu kapsamda bir ticari işletmeyi devralan taraf, o işletmeye ait aktif malvarlığının unsurlarından sayılan taşınmazlar, motorlu nakil araçları ya da fikri mülkiyet haklarının devri için ilgili sicillere ayrıca bir tescil yapmaksızın işletmeyi kül halinde devralabilecektir.

Yine madde metnine göre ticari işletmenin devrine dair sözleşme, yazılı olarak yapılacak, ayrıca ticaret sicilinde tescil ve ilan edilecektir. Burada sözleşmenin şekli kanunda öngörüldüğünden TBK’nın “Sözleşmelerin Şekli” başlıklı; “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” hükmü gereği devir sözleşmesinde yazılı şekle uyulmaksızın yapılan devir sözleşmeleri hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Kural bu olmakla birlikte taraflar, devir sözleşmesinin şeklini hafifletemezler, yani şekle tabi olmadığına dair karar alamazlar ancak sözleşmenin şekil şartını ağırlaştırabilirler. Örneğin devir sözleşmesinin noter nezdinde gerçekleştirilmesini kararlaştırabilirler[17]. Dolayısıyla TBK’nın 202’nci maddesi yönünde geçerli olan şekil serbestisi, TTK’nın 11/3’üncü maddesi kapsamında yapılacak ticari işletme devir sözleşmelerinde uygulama alanı bulamayacaktır. Son olarak söylemek gerekir ki TTK’nın 11/3’üncü maddesinde adı geçen ticari işletme devrinin ticaret sicilinde tescil ve ilanı hususu, yapılan işleme dair aleniyet sağlamak için getirilmiş bir kural olup burada tescil kurucu, ilan ise bildirici etkiye sahiptir[18].

TBK’nın 202’nci madde hükmüne göre işletme devir sözleşmesine ivaz yönünden bakıldığında ise, devir sözleşmesi bir edim karşılığında olabileceği gibi karşılıksız bir işlem olarak da gerçekleştirilebilir. Nitelik olarak bu sözleşme bir tasarruf işlemi değil borçlandırıcı işlem sayıldığından devreden ve devralanın fiil ehliyetine de sahip olması gerekir[19]. Bu hususlar sözleşmenin şekli kadar önem arz eder.

3. Ticari İşletmenin Devri Nedeniyle Borçların/Pasiflerin Devralana İntikalinin Koşulları

TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında bir malvarlığı veya işletmenin devri nedeniyle, bu varlıklara ilişkin pasiflerin yani borçların da devredilmiş sayılabilmesi için belirli koşulların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu kapsamda ilk olarak bir malvarlığı ya da işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte bir bütün olarak devri lazımdır. Nitekim hukuk sistemimizde bir malvarlığı veya işletmeye dahil olan tek tek aktif ve pasiflerin bir başkasına devri mümkün olmakla birlikte bu durumda malvarlığı veya işletme bütün halinde değil, buna dahil bir veya bir kısım aktif veya pasiflerin devri söz konusu olacak ve TBK’nın 202’nci madde hükmü burada uygulamaya yer bulamayacaktır[20].

TBK’nın 202’nci madde hükmünün uygulanabilmesi için ikinci koşul ise devrin ilan veya ihbar edilmiş olmasıdır. Nitekim madde metnine göre malvarlığı veya işletmenin devri nedeniyle borçların kendiliğinden nakledilmiş sayılması için devrin alacaklılara bildirim veya ilanı şart koşulmuştur. Ancak burada ilan ve bildirim kümülatif şekilde gerçekleştirilmesi gereken bir işlem değildir. Kanun bu hususta devralana seçimlik bir hak tanımıştır. Bu durum madde metninde geçen “veya” sözcüğünden açıkça anlaşılmaktadır. Burada bildirim için zorunlu bir şekilde şartı da öngörülmemiştir[21]. Bu bildirim, ihbar mahiyetinde olup varması gerekli bir açıklamadan ibarettir. Bu bildirim yapıldıktan sonra, alacaklının bu bildirimi okuyup okumamasının da bir önemi yoktur. Zira madde bahsi geçen hukuki sonuç, bu bildirimden değil yasadan kaynaklanır[22]. Doktrinde bildirim işleminin, duyuru, sirküler gönderme, el ilânı bastırıp dağıtma vs. şeklinde gerçekleştirilebileceği ifade edilmektedir[23].

Burada belirtmek gerekir ki madde metninde geçen ilân ve bildirimin amacı, malvarlığı veya işletmenin devrinin ilgililere duyurulmasından ibarettir. Dolayısıyla devir işleminden ilan ya da bildirim dışında haberdar olan alacaklılar için de devrin sonuçları uygulanabilecektir. Sonuç olarak bu bilgiler ışığında söylenebilir ki, TBK’nın 202’nci maddesine göre bir ticari işletmeyi aktif ve pasifleriyle devralan kimse, ticari işletmenin alacaklılarına karşı kanunda gerekli görülen bildirimleri yaptığı takdirde işletmeye ait pasiflerin borçlusu haline gelebilir. Şayet alacaklılara bu bildirimler yapılmaz ise ticari işletme devri alacaklılara karşı hüküm doğurmaz, sadece ticari işletmeyi devreden ve devralan arasında hüküm doğurur. Başka bir deyişle, ticari işletmenin devrinde pasiflerin intikali, kendisine duyuru yapılmamış ve durumdan habersiz olan alacaklılara karşı ileri sürülemez[24]. Burada alacaklılara yapılacak beyan noktasında ise içerik çok önemlidir. Bu kapsamda ticari işletmeyi devralan tarafından yapılacak bildirimde, işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devralındığı alacaklılara şüpheye yer bırakmayacak şekilde bildirilmelidir. Bu hususta yeterli açıklık içermeyen bir bildirimin yapılması ve de bu süreçte devralanın, yeni işletme sahibiymiş gibi hareket etmesi ya da devreden tarafın halefiymiş gibi davranışlar sergilemesi, borçların devralana intikali için yeterli değildir[25].

4. Ticari İşletmenin Devri Nedeniyle Aktiflerin Devralana İntikalinin Koşulları

TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında ticari nitelikte olmayan bir işletmenin devrinde, devir sözleşmesi borçlandırıcı bir hukuki işlem niteliğinde olduğundan, devreden taraf, devir sözleşmesine konu işletme aktifindeki varlıkları, borçlandırıcı nitelikteki devir sözleşmesinden ayrı bir tasarruf işlemiyle devralana tek tek devretmelidir. Nitekim bu düzenlemede işletmeye ait pasiflerin kül halinde intikali hükme bağlanmış fakat aktiflerin kül halinde devrine ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir. Külli intikal 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 599’uncu maddesindeki gibi kanunun açıkça izin verdiği istisnai durumlarda uygulanabilmekte olup yorum yoluyla genişletilerek bütün sözleşmelere konu edilemez. Bu nedenle ticari nitelikte olmayan bir işletmenin devrinde, devre konu varlıkların TMK’nın 763’üncü maddesine göre zilyetliğinin devri, TMK’nın 705’inci maddesine göre tescili, TBK’nın 184’üncü maddesine göre temliki gerekir[26].

TTK’nın 11’inci maddesi kapsamında ticari nitelikteki işletmelerin devrinde ise madde metninde geçen işletmenin bütünlüğü ilkesinden hareketle yapılan devir sözleşmesi tasarruf işlemi niteliği taşıyacağından işletmenin aktifleri kül halinde devralana geçmiş olur. Bu sonuca madde metninde yer alan “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.” ifadesinden ulaşılmaktadır. Dolayısıyla TTK’nın 11/3’üncü maddesi ile ticari işletme devir sözleşmesiyle devredilen ticari işletmenin aktifindeki malların niteliklerine bakılmaksızın bunların mülkiyetinin doğrudan başka bir işleme gerek olmaksızın devralana intikalini sağlanmaktadır. Ancak bu intikalin gerçekleşebilmesi için yalnızca yazılı devir sözleşmesinin yapılması yeterli değildir. Nitekim madde metnine göre intikalin tamamlanabilmesi için devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil ettirilmesi ve ticaret sicil gazetesinde ilanının sağlanması gerekmektedir. Aynı husus TBK’nın 202’nci maddesinde de vurgulanmış olup madde ile ticari işletmelerde aktifin devralana geçişi “ticaret sicil gazetesinde” ilan edilmesi koşuluna bağlanmıştır[27].

5. Ticari İşletmenin Aktifi ve Pasifi ile Devrinin Hüküm ve Sonuçları

Konuya ticari işletmeyi devreden ve devralanın sorumluluğunun türü yönüyle bakıldığında; uygulamada bir malvarlığı ya da işletmenin devri halinde, devre konu varlığın pasiflerinden yani borçlarından yalnızca devralanın sorumlu tutulacak olması, alacaklılar yönünden haksızlıklara ve hak kayıplarına yol açabilir. Bu husus özellikle devralanın ödeme gücünün devredene göre zayıf olması ya da devralanın borca karşılık teminat mahiyetinde yeterli malvarlığına sahip olmaması durumunda ortaya çıkar. İşte bu durumu önlemek isteyen yasa koyucu, malvarlığı veya işletmenin bütün halinde devrinin alacaklının rızası dışında gerçekleşen bir hukuksal işlem olmasını da gözeterek madde metniyle devredenin iki yıl süreyle borçlu olmaktan çıkmasını engellemek istemiş, bu süre zarfında müteselsil sorumluluk esasını belirlemiştir[33]. Burada TBK’nın 162’nci maddesinde öngörülen kanundan doğan bir müteselsil borçluluk hali söz konusudur[34]. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da aynı şekilde burada devreden ve devralanın işletmenin borçlarından iki yıl süreyle müteselsilen sorumlu olduğunu, müteselsil sorumluluğa dair düzenlemenin emredici olduğu, bu çerçevede devreden ve devralanın aralarında yapacakları söz konusu borçlardan sorumlu olunmadığına ilişkin anlaşmaların üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği görüşündedir[35]. Yargıtay, bu yaklaşımının gerekçesi olarak Borçlar Kanunu’ndaki sorumluluk kaydının, sözleşme, devir statüsü veya idari bir tasarrufla hiçbir şekilde etkisiz ve uygulama dışı bırakılamayacağını, bunun tamamen etkisiz bırakılması veya sınırlandırılmasının ancak bir kanun hükmüyle mümkün olduğunu belirtmektedir[36]. Yargıtay’ın bu yaklaşımı, 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde vermiş olduğu kararlarında da devam etmiştir[37]. İşte devreden taraf, iki yıllık bu hak düşürücü sürenin dolmasıyla birlikte işletmenin borçlarından başkaca bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden kurtulur[38].

Madde metninde geçen iki yıllık sorumluluğa dair sürenin hangi andan itibaren işlemeye başlayacağına ilişkinse; yasa koyucu madde metninde alacağın muaccel olup olmamasına göre ikili bir ayrım yapmıştır. Bu kapsamda devir tarihinde muaccel hale gelmiş bir borç için iki yıllık müteselsil sorumluluğun başlangıç anı, devrin alacaklılara bildirimi ya da ilanı tarihidir. Henüz muaccel hale gelmemiş borçlar yönünden ise iki yıllık sürenin işlemeye başlayacağı an, alacağın muaccel olduğu andır[39]. Burada bahsi geçen iki yıllık süre dolduktan sonra malvarlığı veya işletmeyi devralan, borçlardan tek başına sorumlu olur ve böylece eski borçlu borçtan kurtulur[40].

Bu açıklamalardan sonra bir malvarlığı ya da ticari işletmenin bütün halinde devrinin diğer hukuki sonuçlarını belirleyebilmek için devir sözleşmesinin hukuki niteliği üzerinde de durmak gerekir. Bu kapsamda TBK’nın 202’nci maddesi gereği malvarlığı veya işletmenin aktifinin devri, hukuki niteliği itibariyle borçlandırıcı işlemdir[41]. Bu çerçevede devir sözleşmesinde devreden, devralana üstlenilen aktifi devretmeyi borçlanmaktadır. Dolayısıyla örnek vermek gerekirse devreden taraf, devralan tarafa devre konu aktif içinde yer alan taşınır ve taşınmaz malların mülkiyetini devretme, kıymetli evrakı ciro etme, fikrî ve sınaî haklar ile alacakları ve zilyetliği devretme gibi borç yükümlülüğü altına girmektedir. Burada her devir için kanunda öngörülen usul ve kurallara başvurmak gerekir[42]. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi aktifler haricinde malvarlığının pasif kısmı için herhangi bir işleme gerek olmayıp[43] devrin alacaklılara ihbarı veya gazetelerde ilanı ile devralan kişiye intikal sağlanmış olur[44]. Yani devre konu varlığın pasiflerinin (borçlarının) geçmesi için, malvarlığı veya işletmeyi devralan ile alacaklı arasında borcun dış üstlenilmesi sözleşmesinin yapılması gerekli olmayıp varlıkları devralan kimse, bunu alacaklılara bildirdiği ya da gazetelerde ilân ettiği tarihten itibaren onlara karşı malvarlığının veya işletmenin borçlarından doğrudan doğruya sorumlu olur[45]. Yargıtay uygulamasında da aynı yönde görüş mevcuttur[46]. Yargıtay burada ticari işletmenin borçlarının devralana ayrı bir nakil anlaşması yapılmasına gerek kalmadan, kanun gereği doğrudan intikal ettiği için, devralanın kendisi tarafından bilinmeyen borçlardan da sorumlu olduğu görüşündedir[47]. Yine Yargıtay, ticari işletmeyi devralan tarafın devre konu işletmenin gerçek borç tutarından daha fazla ödemede bulunması halinde fazladan ödenen kısım için devir protokolüne dayanarak devralanın bu bakiyeyi devredenden rücu edemeyeceği görüşündedir[48]. Ancak ticari işletmenin devrine TTK’nın 11/3’üncü maddesi kapsamında bakıldığında ise karşımıza devir sözleşmesinin borçlandırıcı değil tasarruf işlemi olduğu sonucu çıkmaktadır. Nitekim yukarıda ilgili başlık altında da belirtildiği üzere TTK’nın 11’inci maddesi kapsamında ticari nitelikteki işletmelerin devrinde madde metninde geçen işletmenin bütünlüğü ilkesinden hareketle yapılan devir sözleşmesi tasarruf işlemi niteliği taşıyacağından işletmenin aktifleri kül halinde devralana geçmiş olur. Bu sonuca madde metninde yer alan “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.” ifadesinden ulaşılmaktadır. Dolayısıyla TTK’nın 11/3’üncü maddesi ile ticari işletme devir sözleşmesiyle devredilen ticari işletmenin aktifindeki malların niteliklerine bakılmaksızın bunların mülkiyetinin doğrudan başka bir işleme gerek olmaksızın devralana intikalini sağlanmaktadır. Ancak bu intikalin gerçekleşebilmesi için yalnızca yazılı devir sözleşmesinin yapılması yeterli değildir. Nitekim madde metnine göre intikalin tamamlanabilmesi için devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil ettirilmesi ve ticaret sicil gazetesinde ilanının sağlanması gerekmektedir. Aynı husus TBK’nın 202’nci maddesinde de vurgulanmış olup madde ile ticari işletmelerde aktifin devralana geçişi “ticaret sicil gazetesinde” ilan edilmesi koşuluna bağlanmıştır [49].

Konuya devredenin tacir sıfatının kaydı yönünden bakıldığında ise, Tüm bu hususlarla birlikte TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında ticari işletmesini devreden kişi, ticareti terk etmiş olur ve buna bağlı olarak tacir sıfatını kaybeder. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere devreden, tacir sıfatını kaybetse bile madde metni uyarınca devralanla birlikte iki yıl boyunca ticari işletmenin borçlarından TBK’nın müteselsil sorumluluk hükümlerine göre sorumlu olmaya devam eder.

Konuya teminatlar yönünden bakıldığında ise, ticari işletme devirlerinde, TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında devreden taraf yani asıl borçlu, iki yıl süre zarfında ticari işletmenin alacaklılarına olan borçtan kurtulamadığı için, asıl borçlu için kefil olan ya da ipotek veren üçüncü kişiler de bu iki yıllık süre içerisinde teminat yüklerinden kurtulamayacaktır. Nitekim bu durumda, borca katılmaya benzer bir durum ortaya çıkacak, kefilin durumu ağırlaşmayıp aksine devredenin sorumluluğu yanında devralan borcu üstlenmiş olacağından iki yıllık süre içerisinde iyileşecektir. Ancak bu sürenin sonunda asıl borçlu gibi teminat veren üçüncü kişilerin sorumluluğu da sona erecektir. Nitekim teminat veren üçüncü kişiler, ticari işletmeyi devralan kişiye değil, işletmeyi devreden asıl borçlunun ödeme gücüne güvenerek bu teminatı verdiklerinden, ödeme gücü konusunda tereddüt yaratabilecek yeni borçlunun borcunu temin etmek zorunda değillerdir [50].

Konuya ticari işletmenin sözleşmelerinin devri açısından bakıldığında ise; ilgili yasa maddelerinin yorumuyla bir sonuca varılabilmektedir. Burada ticari işletmelerin devri halinde işletmeye ait sözleşmelerin devri de önem arz eden konuların başında gelmektedir. Nitekim sözleşmenin devri, bir sözleşmenin tarafı olma konumunun tümüyle üçüncü kişiyle değiştirilmesidir. Başka bir anlatımla borç ilişkisinin yani sözleşmenin tarafı olma sıfatı, bundan kaynaklanan tüm hak ve borçlarla ve yenilik doğuran haklarla birlikte devredilmekte, sözleşmenin bir tarafı değişmektedir. Burada sözleşme varlığını ve içeriğini koruyarak, sadece taraf değiştirilmektedir. İşte ticari işletme devirlerine bu çerçevede bakıldığında TBK’nın 202’nci maddesi ile TTK’nın 11/3’üncü maddesinde ticari işletmeleri ilgilendiren sözleşmelerin devri hususunda bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Ancak özellikle TTK’nın 11/3’üncü maddesinin içeriği dikkate alındığında, ticari işletmeyi devralan kişinin işletme faaliyetini sürdürmek amacıyla devraldığı, ticari işletmelerin faaliyetleri ise tarafı olduğu kira, iş, lisans ve sigorta vs gibi sözleşmeler ile şekillendiğinden ticari işletmenin devri ile birlikte devralanın, bu sözleşmelerin de tarafı halinde geldiği sonucuna varılmaktadır [51]. Yargıtay da bir kararında TTK’nın 11’inci maddesinde düzenlenen bütünlük ilkesi gereği, aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiğinin kabulü gerektiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmede aksi öngörülmediği için, devir sözleşmesinin davalı ile dava dışı kiralayan arasındaki kira sözleşmesinden doğan kiracılık hakkının davacıya devrini de kapsadığını vurgulamıştır[52].

Konuya devralana intikal eden borçların kapsamı yönüyle bakıldığında ise; işletme devirlerinde kural olarak borçlar ferileriyle birlikte intikal etmektedir. Bu nedenle de işletmenin alacaklısı, işletmeye ait borçları, devralandan tüm ferileriyle birlikte talep edebilmektedir. Ancak devredenin şahsına bağlı alacaklar bu durumun istisnasını oluşturmaktadır. Yine intikal çerçevesinde dar anlamda borç ilişkisine dair savunmalar da ticari işletmeyi devralana geçmektedir. Bu durum TBK’nın “Savunmalar” başlığı altında yer alan; “(1) Üstlenilen borca ilişkin savunmaları ileri sürme hakkı, yeni borçluya geçer. (2) Dış üstlenme sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni borçlu, alacaklıya karşı önceki borçlunun ileri sürebileceği kişisel savunmalarda bulunamaz. (3) Yeni borçlu, iç üstlenme sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları alacaklıya karşı ileri süremez.” düzenlemesinden ileri gelmektedir. Dolayısıyla, ticari işletmeyi devralan yeni borçlu, devredenin borcun intikali anında alacaklıya karşı sahip olduğu itiraz ve def’ileri alacaklının talebine karşı ileri sürebilecektir. Ancak bu kısımda önemle belirtmek gerekir ki işletmeyi devralan, devir sözleşmesi kapsamında devredene karşı sahip olduğu ödemezlik def’ini, işletmelerinin alacaklılarına karşı ileri süremez. Başka bir anlatımla devreden taraf, devir sözleşmesi kapsamındaki edimlerini ifa etmemiş olsa dahi devralanın buna dayanarak alacaklılara ödeme yapmaktan kaçınması hukuken mümkün değildir. Zira devreden ile devralan arasındaki hukuki ihtilaf, borçların/pasiflerin devralana geçmesini de önlememektedir[53].

Son olarak bir ticari işletmenin devrinde TBK’nın 202’nci madde hükmünün uygulanabilmesi için ticari işletmenin mutlaka bütün aktif ve pasifleriyle birlikte devredilmesi zorunlu değildir. Nitekim taraflar bazı durumlarda ticari işletmenin bazı aktiflerini ya da pasiflerini devir dışı bırakabilmektedirler. Bu tip durumlarda şayet işletmenin devre konu edilen kısmı, bir ticari işletme olarak faaliyetlerine devam edebilecek elverişliliğe sahipse yani işletme yeteneği varsa bu devir işleminde yine TBK’nın 202’nci hükümleri uygulanabilecektir. Bu çerçevede bir ticari işletmenin devrinde taraflar, ticari işletme devir sözleşmesini yaparken açıkça hangi unsurların devre dahil olup olmadığını belirlememişlerse, hangi unsurların ticari işletmeyle birlikte devredilmiş sayılacağı TTK’nın 11’inci maddesinde belirlenmiştir. Buna göre devir sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur[54]. Yargıtay uygulamasında da aynı yönde görüş hakimdir. Nitekim Yargıtay bir kararında ticari işletmenin devrine ilişkin sözleşmede taraflarca kararlaştırılmadığı için Borçlar Kanunu çerçevesinde devrin kapsamına ticari işletmeye dahil tüm unsurların, yani işletmeye dahil taşınır nitelikteki demirbaşlar ile müşteri çevresi ve hatta kiracılık hakkının da girdiğini vurgulamıştır[55].

Yargıtay’ın, yukarıda bahsi geçen devre konu ticari işletmelerin alacaklılarını korumaya yönelik yaklaşımı, muvazaalı işletme devirlerinde de öne çıkmaktadır. Nitekim Yargıtay, muvazaalı ticari işletme devirlerinde dahi devir işlemini geçersiz olarak nitelendirmekle birlikte işletmenin alacaklılarını korumakta ve muvazaalı devir sözleşmesinin devralan tarafının da alacaklıya karşı sorumlu olduğunu ifade etmektedir. Başka bir anlatımla Yargıtay, muvazaalı olduğunu kabul ettiği işletme devri işleminin alacaklılara karşı hüküm ifade etmeyeceğini belirtmekle beraber sanki geçerli olan bir devir işlemi varmış gibi devralanın da işletmenin borçlarından sorumlu olacağını vurgulamaktadır[56]. Yargıtay bu yaklaşımının gerekçesi olaraksa, bu tip devir işlemlerinde her ne kadar kayden iki ayrı tüzel kişilik bulunsa da ticari işletmelerde devamlılık ilkesinin geçerli olduğunu, bu nedenle sonraki şirketin önceki şirketin devamı niteliğinde olduğunu, TBK’nın 202’nci maddesinde külli halefiyet kuralının geçerli olduğunu, bu nedenle devreden şirket ve devralan şirketin, işletmenin alacaklılarının alacağını almasını engelleme amacının hukuken korunamayacağını göstermektedir[57]. Muvazaalı işletme devirlerinde Yargıtay’ın yaklaşımı yukarıdaki gibi olmakla birlikte doktrinde ticari işletmenin devrine ilişkin sözleşmenin hükümsüzlüğü halinde, işletme alacaklılarının, işletmeyi devralana karşı herhangi bir talep hakkının doğmaması yani asıl borçlunun borçlu kalmaya devam etmesi gerektiğine ancak dair görüş de mevcuttur[58].

II. SONUÇ

TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında bir malvarlığı veya ticari işletmenin bütün halinde devrinde, devralan kişi devre konu varlığın pasifinden sorumlu olacaktır. Madde metninde devralan kişinin borçlardan sorumluluğunun başlangıç anı olarak ise bildirimde bulunma ya da duyuru tarihi esas alınmış olup borçlardan sorumluluk, devir anlaşmasından itibaren değil bildirim veya ilan tarihinden başlar. Eş söylemle bu bildirim yapılana kadar hak düşürücü nitelikteki iki yıllık bu müteselsil sorumluluk süresi işlemez. Burada bildirimde bulunma yükümlülüğü ise devralana aittir. Yargıtay da bu hususta bildirim ve duyuruyu yapma yükümlülüğünün devralana ait olduğu, bu yükümlülük yerine getirilmediği sürece madde metninde geçen iki yıllık sürenin işlemeye başlamayacağı görüşündedir. Ancak Yargıtay, iki yıl süreli bu sorumluluğun alacaklıların izniyle, borcun dış üstlenilmesi hükümleri doğrultusunda ortadan kaldırılabileceğini de kararlarında vurgulamaktadır. TTK’nın 11’inci maddesi kapsamında ise ticari nitelikteki işletmelerin devrinde madde metninde geçen işletmenin bütünlüğü ilkesinden hareketle yapılan devir sözleşmesi tasarruf işlemi niteliği taşıyacağından işletmenin aktifleri de kül halinde devralana geçmiş olur. Bu sonuca madde metninde yer alan “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.” ifadesinden ulaşılmaktadır. Dolayısıyla TTK’nın 11/3’üncü maddesi ile ticari işletme devir sözleşmesiyle devredilen ticari işletmenin aktifindeki malların niteliklerine bakılmaksızın bunların mülkiyetinin doğrudan başka bir işleme gerek olmaksızın devralana intikalini sağlanmaktadır. Ancak bu intikalin gerçekleşebilmesi için yalnızca yazılı devir sözleşmesinin yapılması yeterli değildir. Nitekim madde metnine göre intikalin tamamlanabilmesi için devir sözleşmesinin ticaret siciline tescil ettirilmesi ve ticaret sicil gazetesinde ilanının sağlanması gerekmektedir. Aynı husus TBK’nın 202’nci maddesinde de vurgulanmış olup madde ile ticari işletmelerde aktifin devralana geçişi “ticaret sicil gazetesinde” ilan edilmesi koşuluna bağlanmıştır. Konuya teminatlar yönünden bakıldığında ise, ticari işletme devirlerinde, TBK’nın 202’nci maddesi kapsamında devreden taraf yani asıl borçlu, iki yıl süre zarfında ticari işletmenin alacaklılarına olan borçtan kurtulamadığı için, asıl borçlu için kefil olan ya da ipotek veren üçüncü kişiler de bu iki yıllık süre içerisinde teminat yüklerinden kurtulamayacaktır. Nitekim bu durumda, borca katılmaya benzer bir durum ortaya çıkacak, kefilin durumu ağırlaşmayıp aksine devredenin sorumluluğu yanında devralan borcu üstlenmiş olacağından iki yıllık süre içerisinde iyileşecektir. Ancak bu sürenin sonunda asıl borçlu gibi teminat veren üçüncü kişilerin sorumluluğu da sona erecektir. Nitekim teminat veren üçüncü kişiler, ticari işletmeyi devralan kişiye değil, işletmeyi devreden asıl borçlunun ödeme gücüne güvenerek bu teminatı verdiklerinden, ödeme gücü konusunda tereddüt yaratabilecek yeni borçlunun borcunu temin etmek zorunda değillerdir. Son olarak belirtmek gerekir ki ticari işletmeyi devralan kişinin işletme faaliyetini sürdürmek amacıyla devraldığı, ticari işletmelerin faaliyetlerinin ise tarafı olduğu kira, iş, lisans ve sigorta vs gibi sözleşmeler ile şekillendiği dikkate alındığında ticari işletmenin devri ile birlikte devralanın, bu sözleşmelerin de tarafı halinde geldiği sonucuna varılmaktadır.

-----------------

[1] Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, Ankara 2021, s.1148.

[2] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.06.2015 T. 2014/19 E. 2015/1743 K.; “…Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar. Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.” düzenlemesini içermektedir. Bu maddenin içinde; “müteselsil bir borç” ilişkisi vardır. Devir alan şirket, devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür (H. Öser/W. Scöhenenberger Borçlar Hukuku, Ankara, 1950, s. 905-906). Bu nedenle söz konusu müteselsil borç kanun hükmünden (BK m. 179’dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz. Müteselsil borcun özelliği, alacaklının alacağının tamamını veya bir kısmını müteselsil borçlulardan birinden veya hepsinden istemekte serbest olmasıdır (A.Von Tuhr, Borçlar Hukuku, İstanbul 1953, s. 845 vd). Burada belirtilen sorumluluğun zamanı, devir anıdır. Devrin fiilen gerçekleştiği tarihte doğmuş ve nedeni vücut bulmuş borçlar, bu sorumluluğun kapsamında kalmaktadır. İşletmenin devirden önceki borcunun naklinin alacaklıya karşı hüküm ifade etmesi, kural olarak, BK. 173 ve 174.maddeleri gereğince alacaklının onamına bağlı ise de, 179.madde bu kurala bir istisna getirmiş, alacaklının rızasına gerek görülmeksizin borcun devir alana intikal ettiği kabul edilmiştir.”

[3] Metin Topçuoğlu, Yeni TTK’nın ve Yeni TBK’nın Ticari İşletmenin ve Kiracılık Hakkının Devrine İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Terazi Hukuk Dergisi, jurix.com, Cilt:8, Sayı:81, Mayıs 2013, s.1.

[4] Topçuoğlu, s.3.

[5] Şeref Ertaş, Ticari İşletmenin Devrinde Hakların ve Borçların İntikali, Terazi Hukuk Dergisi, jurix.com, Cilt: 15, Sayı:163, Mart 2020, s.3.

[6] Yargıtay 11.HD. 6.12.2017 T. 2016/4614 E. 2017/6953 K.; “…6102 Sayılı TTK'nin 11. maddesinde ticari işletme, 12. maddesinde tacir ve 15. maddesinde esnaf kavramları tanımlanmıştır. Buna göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin 2. fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.”

[7] Ankara Bam 31.HD. 18.3.2021 T. 2020/344 E. 2021/273 K.; “...TTK.nun 11. madde ( 6102 Sayılı TTK 11.madde ) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika ( md.12 ), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ( md.13 ) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir ( md.14 ) ( 6102 Sayılı TTK 12.m ). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.”

[8] Zafer Kahraman, Ticari İşletmenin Devrinde Aktif ve Pasiflerin İntikali, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, jurix.com, Cilt: 11, Sayı:145 - 146 | Eylül - Ekim 2016, s.1.

[9] Gümüş, s.1148 ; Kahraman, s.4.

[10] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt-3, Yetkin Yayınevi, Ankara 2022, s.3006.

[11] Nihat Yavuz, Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Cilt-2, Seçkin Yayınevi, Ankara-2015, s.1015.

[12] Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2012, s.821.

[13] Yavuz, s.1015.

[14] Ankara Bam 7.HD. 21.6.2017 T. 2017/983 E. 2017/1532 K.; “…6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 202 maddesinde, “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır.” şeklinde kurala yer verilmiştir. Kanun metnindeki bu açık ve özel düzenleme karşısında borcu üstlenen ( devralan) ile alacaklı arasında ayrı bir borcun nakli sözleşmesi yapmaya gerek kalmamaktadır. Malvarlığı ya da işletme aktif ve pasifi ile devredildiği takdirde borçlar da devralana geçmektedir.”

[15] Ertaş, s.3.

[16] Sakarya Bam 7.HD. 16.12.2021 T. 2021/512 E. 2021/2186 K.; “…Uyuşmazlık, taraflar arasında işletme devri sözleşmesi olup olmadığı ve varsa davalının bakiye alacağı olup olmadığı noktalarındadır. 6102 Sayılı TTK'nın 11- ( 3 ) maddesinde işletmenin devri; "Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir." şeklinde düzenlenmiştir. 6098 Sayılı TBK'nın 202- ( 1 ) maddesinde ise;"Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir." hükmü bulunmaktadır. Bu hükümler uyarınca işletmenin devrinin yazılı olması, ticaret siciline kaydedilerek ilan edilmesi gerekmektedir.”

[17] Topçuoğlu, s.4.

[18] Topçuoğlu, s.4.

[19] Eren, s.3006.

[20] Kılıçoğlu, s.821.

[21] Kahraman, s.11.

[22] Kahraman, s.4-11.

[23] Kılıçoğlu, s.821.

[24] Kahraman, s.11.

[25] Kahraman, s.11.

[26] Ertaş, s.4.

[27] Ertaş, s.4.

[28] Topçuoğlu, s.3.

[29] Topçuoğlu, s.3 ; Kahraman, s.11.

[30] Yargıtay 23.HD. 09.04.2014 T. 2013/8325 E. 2014/2747 K.; “…Ticari işletmeyi devreden, devrin gerçekleşmesi ile birlikte borç ödeme yükümlülüğünden kurtulmuş olmaz. Borçlar Kanunu'na göre, devreden, muaccel borçlar için devrin devralan tarafından alacaklılara bildirimi veya duyurulması tarihinden itibaren; daha sonra muaccel olacak borçlar için muacceliyet tarihinden itibaren iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu kalmaya devam eder. Bildirim ve duyuru yükümü devralan tarafından yerine getirilmelidir. İki yıllık bu süre, hak düşürücü nitelikte olup hakim tarafından re'sen nazara alınır. İki yıl süreli bu sorumluluk, alacaklıların izniyle, borcun dış üstlenilmesi hükümleri doğrultusunda ortadan kaldırılabilir. (Geniş bilgi için Bkz: Prof. Dr. Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Eylül 2012, Konya; Sh 37 vd.)”

[31] Yargıtay 10.HD. 1.4.2013 T. 2013/5927 E. 2013/6366 K.; “…6098 sayılı Borçlar Kanununun 202.maddesine göre ; Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar. Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir. Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 179. maddesi gereğince, bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından sorumlu olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen sorumlu kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar.”

[32] Yargıtay 23.HD. 09.04.2014 T. 2013/8325 E. 2014/2747 K.; “…Ticari işletmeyi devreden, devrin gerçekleşmesi ile birlikte borç ödeme yükümlülüğünden kurtulmuş olmaz. Borçlar Kanunu'na göre, devreden, muaccel borçlar için devrin devralan tarafından alacaklılara bildirimi veya duyurulması tarihinden itibaren; daha sonra muaccel olacak borçlar için muacceliyet tarihinden itibaren iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu kalmaya devam eder. Bildirim ve duyuru yükümü devralan tarafından yerine getirilmelidir. İki yıllık bu süre, hak düşürücü nitelikte olup hakim tarafından re'sen nazara alınır. İki yıl süreli bu sorumluluk, alacaklıların izniyle, borcun dış üstlenilmesi hükümleri doğrultusunda ortadan kaldırılabilir. (Geniş bilgi için Bkz: Prof. Dr. Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, 23. Baskı, Eylül 2012, Konya; Sh 37 vd.)”

[33] Kahraman, s.12.

[34] Kılıçoğlu, s.821 ; Yargıtay 11.HD. 10.4.2007 T. 2006/12344 E. 2007/6279 K.

[35] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 19.06.2013 T. 2012/10-1616 E. 2013/854 K.; “…Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) “Malvarlığının veya işletmenin devralınması” başlıklı 179.maddesi; “Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar. Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.” düzenlemesini içermektedir. Bu maddenin içinde; “müteselsil bir borç” ilişkisi vardır. Devir alan şirket, devreden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür (H. Öser/W. Scöhenenberger Borçlar Hukuku, Ankara, 1950, s. 905- 906). Bu nedenle söz konusu müteselsil borç kanun hükmünden (BK m. 179’dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz. Bu durum karşısında iktisadi devlet teşekküllerinin taraf olduğu devir, birleştirme ve diğer intikal hallerinde BK’nun 179-180.maddeleri hükmü uyarınca “devre konu pasifler yönünden” sorumluluk doğacağından kuşku ve duraksama etmemek gerekir. Borçlar Kanunu’nun 179-180.madde hükümleri buyurucu nitelikte olduğundan, sorumluluk kaydı, sözleşme, devir statüsü veya idari bir tasarrufla hiçbir şekilde etkisiz ve uygulama dışı bırakılamaz. Bunun tamamen etkisiz bırakılması veya sınırlandırılması, ancak bir kanunla mümkündür… İşletmenin devrinde teminat unsuru, eski borçlunun iki yıl daha sorumluluğunun devam etmesi durumuyla sağlanmak istenmiştir. Bu iki yıllık süre muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden, daha sonra muaccel olan borçlar için muacceliyet kazandıkları tarihten işlemeye başlar (Turgut Uygur, Borçlar Kanunu Genel Hükümler 1990, II.Cilt sh.865)… B.K.nun 179.maddesinin buyurucu hükmüne göre iki yıl süre ile işletmenin borçlarından üçüncü kişilere karşı devreden ile birlikte müteselsilen sorumlu olup, şirketlerin kendi aralarındaki sorumsuzluk anlaşmaları üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez…”

[36] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 31.05.2012 T. 2011/1695 E. 2012/690 K.; “İşletmenin devrinde teminat unsuru, eski borçlunun iki yıl daha sorumluluğunun devam etmesi durumuyla sağlanmak istenmiştir. Bu iki yıllık süre muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden, daha sonra muaccel olan borçlar için muacceliyet kazandıkları tarihten işlemeye başlar. Bu maddenin içinde; müteselsil bir borç ilişkisi vardır. Devir alan şirket, devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni sözkonusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür. Bu nedenle söz konusu müteselsil borç kanun hükmünden (BK m. 179’dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz. Bu durum karşısında iktisadi devlet teşekküllerinin taraf olduğu devir, birleştirme ve diğer intikal hallerinde BK’nun 179-180.maddeleri hükmü uyarınca “devre konu pasifler yönünden” sorumluluk doğacağından kuşku ve duraksama etmemek gerekir. Borçlar Kanunu’nun 179- 180.madde hükümleri buyurucu nitelikte olduğundan, sorumluluk kaydı, sözleşme, devir statüsü veya idari bir tasarrufla hiçbir şekilde etkisiz ve uygulama dışı bırakılamaz. Bunun tamamen etkisiz bırakılması veya sınırlandırılması, ancak bir kanunla mümkündür. B.K.nun 179. maddesinin buyurucu hükmüne göre iki yıl süre ile işletmenin borçlarından üçüncü kişilere karşı devreden ile birlikte müteselsilen sorumlu olup, şirketlerin kendi aralarındaki sorumsuzluk anlaşmaları üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.”

[37] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.06.2015 T. 2014/19 E. 2015/1743 K.; “…Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar. Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.” düzenlemesini içermektedir.Bu maddenin içinde; “müteselsil bir borç” ilişkisi vardır. Devir alan şirket, devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür (H. Öser/W. Scöhenenberger Borçlar Hukuku, Ankara, 1950, s. 905-906). Bu nedenle söz konusu müteselsil borç kanun hükmünden (BK m. 179’dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz. Müteselsil borcun özelliği, alacaklının alacağının tamamını veya bir kısmını müteselsil borçlulardan birinden veya hepsinden istemekte serbest olmasıdır (A.Von Tuhr, Borçlar Hukuku, İstanbul 1953, s. 845 vd). Burada belirtilen sorumluluğun zamanı, devir anıdır. Devrin fiilen gerçekleştiği tarihte doğmuş ve nedeni vücut bulmuş borçlar, bu sorumluluğun kapsamında kalmaktadır. İşletmenin devirden önceki borcunun naklinin alacaklıya karşı hüküm ifade etmesi, kural olarak, BK. 173 ve 174.maddeleri gereğince alacaklının onamına bağlı ise de, 179.madde bu kurala bir istisna getirmiş, alacaklının rızasına gerek görülmeksizin borcun devir alana intikal ettiği kabul edilmiştir.”

[38] Kahraman, s.14.

[39] Kılıçoğlu, s.821.

[40] Eren, s.3006.

[41] Topçuoğlu, s.3.

[42] Eren, s.3006 ; Topçuoğlu, s.3.

[43] Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.Baskı, Yetkin Yayınevi, Ankara 2012, s.821.

[44] Yavuz, s.1015.

[45] Eren, s.3006 ; Kahraman, s.10.

[46] Yargıtay 23.HD. 09.04.2014 T. 2013/8325 E. 2014/2747 K.; “…Ticari işletmenin devri halinde işletmeye ait borçlar, alacaklılar ile devralan arasında BK'nın 174. maddesinde olduğu üzere ayrı bir nakil anlaşması yapılmasına gerek kalmadan esas itibariyle taraf iradeleri nedeniyle değil, kanun gereği devralana intikal ettiği için, devralan kendisi tarafından bilinmeyen borçlardan da sorumlu olur. Hatta, taraflar aralarında belirli borçlardan devralanın sorumlu olmayacağını veya belirli bir miktara kadar sorumlu olacağını kararlaştırmış olsalar bile, bu anlaşma sadece iç ilişkide -taraflar arasında-hüküm ifade eder, alacaklılara karşı ileri sürülemez.”

[47] Yargıtay 23.HD. 09.04.2014 T. 2013/8325 E. 2014/2747 K.; “…Ticari işletmenin devri halinde işletmeye ait borçlar, alacaklılar ile devralan arasında BK'nın 174. maddesinde olduğu üzere ayrı bir nakil anlaşması yapılmasına gerek kalmadan esas itibariyle taraf iradeleri nedeniyle değil, kanun gereği devralana intikal ettiği için, devralan kendisi tarafından bilinmeyen borçlardan da sorumlu olur. Hatta, taraflar aralarında belirli borçlardan devralanın sorumlu olmayacağını veya belirli bir miktara kadar sorumlu olacağını kararlaştırmış olsalar bile, bu anlaşma sadece iç ilişkide -taraflar arasında-hüküm ifade eder, alacaklılara karşı ileri sürülemez.”

[48] Yargıtay 11.HD. 17.01.2011 T. 2009/7066 E. 2011/125 K.; “…Dava, ticari işletme devir sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Davacıya ait Orta Anadolu Linyit İşletmesi’nin 21.06.2000 tarihli protokol uyarınca davalıya devredildiği, davacının, merkezi ve uyuşmazlık konusu işletmesi dahil olmak üzere toplam 6 işletmesini kapsar şekilde dava dışı firma ile bilgisayar hizmetlerine ilişkin sözleşme imzaladığı, davacının, devir protokolünden sonra bu sözleşme uyarınca davalıya devredilen işletme payına düşen hizmet bedelini ödediği, rucuan tahsili için işbu davayı açtığı hususları uyuşmazlık konusu değildir. Bozma ilamında da işaret edildiği üzere BK.nun 179 ncu maddesi uyarınca davalı taraf, devir aldığı işletmenin tüm borçlarından sorumludur. Davalı vekili, davacının dava dışı akidi firmaya müvekkiline devredilen işletme payına düşen miktardan daha fazla ödeme yaptığını, yapılan ödemenin gerçek miktarı yansıtmadığına da savunmuştur. Mahkemece bu savunma üzerinde hiç durulmadan salt ödemelerin varlığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Oysa, davalı devir aldığı işletmenin gerçek borç durumundan sorumlu olacaktır. Başka bir anlatımla, davacı, ancak davalıya devredilen işletmenin sorumlu olduğu gerçek borç tutarında rücu edebilecektir. Şayet fazladan ödemesi mevcut ise, bu yön davalıyı bağlamayacaktır. O halde, davacının dava konusu yaptığı alacağın, gerçekten davalı payına düşen hizmet bedeli karşılığı olup olmadığı irdelenmeden, gerektiğinde bu yönde uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulu raporu alınmadan yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir.’’

[49] Ertaş, s.4.

[50] Kahraman, s.15.

[51] Kahraman, s.17.

[52] Yargıtay 11.HD. 3.12.2020 2019/1998 E. 2020/5667 K.; “…6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesinde düzenlenen bütünlük ilkesi gereği, aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Taraflar arasında akdedilen sözleşmede aksi öngörülmediği için, devir sözleşmesinin davalı ile dava dışı kiralayan arasındaki kira sözleşmesinden doğan kiracılık hakkının davacıya devrini de kapsadığının kabulü gerekir. Davalı tarafça kiracılık hakkının devrinin sağlanamadığı ihtilafsızdır. Bu durumda davacının işletmenin anahtarını davalıya iletilmek üzere dava dışı bir kişiye vermesi ve anahtarın davalıya tesliminin davalı tarafından kabulüyle taraflar arasındaki sözleşme eylemli olarak sona erdirilmiş olup, eylemli fesih niteliğindedir. Bu durumda 6098 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 125/3. maddesi gereğince, davacının daha önce ifa ettiği devir bedelinin iadesini isteme hakkı vardır. Ancak işletmenin davacı tarafından belli bir süre işletildiği de sabittir. O halde Mahkemece, davacının işletme süresi, davalı ile dava dışı kiralayan arasında akdedilen kira sözleşmesinin süresi ve bu sürenin davalı yan tarafından tüketilen kısmı, fesih tarihi ile fesih sonrası işletmenin dava dışı üçüncü kişiye devri tarihi arasında geçen süre nazara alınarak, davacıya iadesine karar verilen sözleşme bedelinde hakkaniyete uygun bir indirim yapılması gerekirken, ödenen sözleşme bedelinin tamamının iadesine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.”

[53] Kahraman, s.14.

[54] Rıza Ayhan – Mehmet Özdamar - Hayrettin Çağlar, Ticari İşletme Hukuku, Yetkin Yayıncılık, Ankara 2014, s.137.

[55] Yargıtay 11.HD. 08.03.2017 T. 2016/2081 E. 2017/1355 K.; “…dava, ticari işletme devir sözleşmesinden kaynaklanan alacağın bir kısmından borçlu bulunmadığının tespiti (menfi tespit) isteminden ibarettir. Taraflar arasında düzenlenen 22.03.2012 tarihli sözleşmenin, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı için, akdedildiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 179. maddesi çerçevesinde, ticari işletmeye dahil tüm unsurların, bu arada, işletmeye dahil taşınır nitelikteki demirbaşlar ile müşteri çevresi ve hatta kiracılık hakkının da devrini içeren nitelikte bir işletme devir sözleşmesi niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Şu halde, devir için kararlaştırılan bedelin, işletmeye dahil tüm unsurların karşılığı olarak kararlaştırıldığının kabulü gerekir. Bu nedenle, mahkemece, devir için kararlaştırılan ve taksitlerle ödenmesi gereken 72.000 TL tutarındaki bedelin sadece işletmede bulunan demirbaşlara ilişkin olduğu yolundaki kabulü gerek kural olarak ve gerekse de sözleşme metni gözetildiğinde yerinde olmadığı gibi, alınan bilirkişi raporuyla da belirlendiği üzere, işletmeye dahil demirbaşların değerinin toplam 22.000 TL civarında bulunduğu saptanmışken, aksinin kabulünün hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği de tabiidir.’’

[56] Yargıtay 21.HD. 26.02.2008 T. 2007/6046 E. 2008/3071 K.; “…Dosya içerisinde mevcut belgelerden borçlu şirketin 02.08.2001 tarihinde haciz adresine taşındığı, 31.03.2003 tarihli kredi sözleşmesinin düzenlendiği tarihte bu adreste bulunduğu halde henüz borçlu bu adreste iken davacılardan ...’ın 27.10.2003 tarihinde yine aynı adreste kurulduğu ,borcun doğumundan sonra borçlu şirkete ait malların davacı ….. Tic.şirketine devir niteliğinde satış yapıldığı ve hemen sonra 28.10 2003 tarihinde bu şirket tarafından H.Amb.S.T.Ltd şirketine kiralandığı anlaşılmaktadır. Yapılan tüm bu işler danışıklı işyeri devri niteliğinde olup alacaklının haklarını etkilemeyeceği açıktır. Bir an için işyeri devrinin danışıklı olmadığı düşünülse dahi borçlu ile davacı arasındaki ilişki ticari işletme devri niteliğinde bulunduğundan İİK’nun 44. ve BK’nun 179.maddelerinin uygulanması gerektiği açıkça ortadadır. Anılan maddelerde öngörülen koşulların yerine getirildiği iddia ve ispat edilmemiştir. Gerçekten borçlunun devri kayıtlı olduğu ticaret siciline bildirerek ilan ettiği ve mal beyanı verdiğine ilişkin dosyada hiçbir kanıt yoktur. Bu durumda, devir alacaklının haklarını etkilemeyeceği gibi, devralan davacıda B.K’nun 179.maddesi gereği işletmenin borçlarından sorumludur.”

[57] Yargıtay 11.HD. 02.11.2020 T. 2020/1855 E. 2020/4642 K.; “...borçlu şirket ile davalı şirketin kötü niyetli olduğunu, borçlu şirketin alacaklarından mal kaçırmak amacı ile sadece unvan değiştirdiğini, yapılan devirlerin muvazaalı olduğunu, Ticaret Sicil Gazetesi'nden de anlaşılacağı üzere davalı şirketin 04.06.2014 tarihinde kurulduğunu ve o tarihte borçlu şirketin de aynı adreste olup 17.07.2014 tarihinde yaklaşık 1,5 ay sonra adres değişikliği yaptığını, bu hali ile şirketler arasında yapılan işlemlerin tamamı müvekkillerinin hak ve alacaklarını semeresiz bırakmak amacıyla yapılan muvazaalı işlemler olduğunu, şirket çalışanlarının çoğunluğunun aynı olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 80.000.- TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir...davalı şirketin, …. Sağlık Hiz. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.'nin işletmiş olduğu ….Tıp Merkezi adındaki işletmeyi ve bu işletmeye ait işletme hakkının tamamını tüm demirbaşları ve işletmedeki bütün tıbbi üniteleri 10.000.- TL bedel karşılığında 27.06.2014 tarihli …. Noterliğinin …. yevmiye nolu işletme hakkı devir sözleşmesi ile devraldığı, bu kapsamda dosyadaki SGK kayıtları ve diğer kayıt ve belgeler incelenmesinde borçlu ….. Hiz. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.'nin birçok çalışanın da davalı şirkete işletme devrinden sonra geçiş yaptığı ve aynı zamanda ….. Özel Tıp Merkezinin de davalı şirkete devrinin yapıldığı, işletme devrinin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 202. maddesi uyarınca taraflar arasındaki işletme devri protokolü kapsamında Özel …… Tıp Merkezine ait işletmeyi ve bu işletmeye ait hak ve demirbaşların tamamının devralındığı sabit olduğu, her iki şirketin faaliyet konularının aynı oluğu, davalı şirketin hissedarı olan ….'nin aynı zamanda takip borçlusu şirketin çalışanı olduğu, bu kapsamda her ne kadar kayden iki ayrı tüzel kişilik devam ediyor gözüküyor ise de iki şirketin de aynı hastanede ticari işletmelerini sürdürdükleri ve ticari işletmelerde devamlılık esas olduğundan sonraki şirketin öncekinin devamı niteliğinde olduğu, borçlu şirketin borçlarından TTK 134, 135, 136, 180 ve 184. maddeleri uyarınca ve aynı zamanda TBK 202 ve devamı maddelerde dikkate alınarak külli halefiyet kuralları gereği davalı şirketinde sorumlu olduğu, davalı şirket ile borçlu şirketin davacıların alacağının almasını engelleme amacıyla fikir ve iş birliği içerisinde bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne,.. " (Benzer yönde karar için bknz: Yargıtay 11.HD. 20.02.2020 T. 2019/2569 E. 2020/1848 K.)

[58] Kahraman, s.16.