“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.161/8’e göre; “Türk Ceza Kanunu’nun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır”.
Bu hüküm CMK m.161’e 8. fıkra olarak, 06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 15. maddesi ile eklenmiştir. Hükmün amacı, cumhuriyet savcısının soruşturmaya başlayabilmesi için soruşturma izni alınması gereken suçlar yönünden izin aranmamasını ve doğrudan soruşturma başlatılmasını sağlamaktır. Ancak CMK m.161/8’de sınırlı sayıda suç sayıldığı görülmektedir.
Bazı sıfatları taşıyanlar için kanundan kaynaklanan ceza soruşturması dokunulmazlığı olup, bu engel soruşturma izni veya kararı ile kaldırılmadıkça veya iddianame yerine geçen belge yetkili makamca düzenlenmedikçe ceza soruşturmasına ve/veya kovuşturmasına başlanabilmesi mümkün değildir. Kamu görevinden dolayı veya yargı görevi veya öğretim üyeliği sırasında veya bu görevler nedeniyle işlediği suçlar sebebiyle fail hakkında cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan soruşturma açılamaz. Suç işlediği iddia edilen kişinin sıfatı ne olursa olsun cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturmaya tabi tutulmaları gerektiği görüşümüzle, soruşturma izni, kararı veya iddianame yerine geçen belgenin ilgili idare makamca hazırlanmasını mümkün gelen prosedüre karşı olduğumuzu, sadece yasama dokunulmazlığı ile sınırlı bir sistemin kabul edilmesi gerektiğini belirtmek isteriz. Soruşturmayı ve kovuşturmayı izne tabi tutan kanunların; yeknesak olmadığı, karmaşık, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasını güçleştirdiği görülmektedir.
CMK m.161/8’de; Türk Ceza Kanunu’nda Devletin güvenliğine karşı suçlar ile Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan, Devletin birliğini ve Ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasayı ihlal, Yasama Organına karşı suç, Hükümete karşı suç, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine karşı silahlı isyan, silahlı örgüt, silah sağlama ve suç için anlaşma suçlarını, görev sırasında veya görevinden dolayı işlemiş olanlar hakkında cumhuriyet savcılarının doğrudan soruşturma yapabileceği, bu konuda 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri dahil herhangi bir soruşturma izninin alınmasının ve soruşturma şartının gerçekleşmesinin aranmayacağı, iddiaya konu suçun suçüstü işlenip işlenmediğine bakılmaksızın cumhuriyet savcılarının CMK m.160 uyarınca soruşturma açabilecekleri, bir kamu görevlisinin veya yargı mensubunun veya kamu görevine katılan kişinin de dokunulmazlık, yani soruşturma izni ayrıcalığından yararlanamayacağı, ancak Anayasa m.83/2’den kaynaklanan yasama dokunulmazlığının bu madde kapsamı dışında kabul edilmesi gerektiği, çünkü “normlar hiyerarşisi” ilkesi ve Anayasa m.11 gereğince Anayasa hükümlerinin kanunlardan üstün olup önce uygulanacağı, milletvekilleri ve bakanlar yönünden dokunulmazlığın kaldırılması prosedürünün tatbikinin gerekeceği, bunun istisnasının ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ile seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla Anayasa m.14’de sayılan fiiller olacağı, ayrıca 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun “Soruşturma izni ve yargılama” başlıklı 26. maddesinin saklı tutulduğu, yani MİT Başkanı ve personelinin soruşturulmasının ayrı izne tabi olup, CMK m.161/8’den etkilenmeyeceği, 2937 sayılı Kanun kapsamına giren şahıslar bakımından m.26’da öngörülen soruşturma izni prosedürünün tatbik edileceği anlaşılmaktadır.
İstisnalar hariç CMK m.161/8’de sayılan suçlardan birisini işlediği iddia edilen şüphelinin; soruşturmaya konu suçu ifa ettiği görevi sırasında veya görevinden kaynaklanan sebeple işlemesi, cumhuriyet savcısının bu şüpheli ve soruşturma izni kapsamına giren fiili hakkında doğrudan soruşturma başlatmasına engel olmayacaktır. Esas itibariyle ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri hariç olmak üzere; hakimler, cumhuriyet savcıları, avukatlar, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bazı sıfatları taşıyanlar hakkında görevi sırasında ve/veya görevinden dolayı işledikleri iddia edilen suçlar nedeniyle, CMK m.160 uyarınca, ihbara, şikayete veya re’sen öğrenmeye bağlı olarak cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma başlatıp şüphelinin lehine ve aleyhine delilleri toplayıp muhafaza altına alması, bu şekilde maddi hakikati araştırmak suretiyle kamu davası açması için iddianame düzenlemesine gerek olup olmadığına dair inceleme yapması, yani soruşturma işlemlerini yürütebilmesi mümkün değildir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör suçları” başlıklı 3. ve “Terör amacı ile işlenen suçlar” başlıklı 4. maddeleri incelendiğinde; CMK m.161/8’de sayılan TCK m.302, 309, 311, 312, 313, 314 ve 315’in terör suçlarından ve TCK m.316’da düzenlenen suç için anlaşma suçunun ise terör amacı ile işlenen suçlardan sayıldığı, bu nedenle 3713 sayılı Kanun hükümlerinin “Cezaların artırılması” başlıklı m.5 dahil bu suçları işlediği iddia edilen şüpheli ve sanıklar hakkında uygulanacağı, özellikle “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314’ün TCK m.1 ve 7 kapsamında tanımları yapılan “terör” ve “terör örgütleri” içinde değerlendirileceği görülmektedir. TCK m.314’ün CMK m.161/8’de sayılması sebebiyle bir kamu görevlisinin görevinden dolayı işlediği kabul edilen terör örgütü yöneticiliği veya üyeliği suçu mütemadi, yani neticesi devam eden suçlardan sayıldığından, örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği iddia edilen bir suç olup da bu suçtan dolayı 4483 sayılı Kanunun 1. ve 3. maddeleri uyarınca soruşturma iznine ihtiyacı olduğunda, CMK m.161/8 nasıl uygulanmalıdır? Bir başka ifadeyle; CMK m.161/8, TCK m.314’ü kapsamına aldığından ve m.314 de silahlı örgüt suçunu düzenlediğinden, bu maddenin 3. fıkrasında da suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu düzenleyen TCK m.220’nin diğer hükümlerinin silahlı örgüt suçu hakkında aynen uygulanacağı, TCK m.220/4’de örgüt faaliyetinde işlenen suçtan ayrı ceza sorumluluğunun olacağı ve TCK m.220/6’da “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” kavramı kabul edilerek, silahlı örgüt adına suç işleyenlerin örgüte üye olmak suçundan dolayı da ayrıca cezalandırılacağı belirtildiğinden, CMK m.161/8 yönünden 4483 sayılı Kanun kapsamına giren suç bakımından soruşturma izni alınmasına gerek olmadığı söylenebilir mi, yoksa CMK m.161/8’in TCK m.314 ile sınırlı olduğu, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 sebebiyle kanunda açık hüküm olmadığı durumda kişi hak veya hürriyeti aleyhine sınırlamaya gidilemeyeceğinden hareketle, CMK m.161/8 veya 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu m.17 kapsamına giren suçlarla ve şüphelilerle sınırlı olacağı, bu hükümler dışında kalan suçlardan dolayı 4483 sayılı Kanun m.1 ve 3 gereğince soruşturma izni alınmasının zorunlu olduğu kabul edilebilir midir? Bu zorunluluk varsa ve soruşturma izni alınmadan soruşturma başlamışsa, hem soruşturma ve hem de soruşturma sırasında elde edilen deliller Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve 217/2 uyarınca “hukuka aykırı delil” niteliğini taşıyacak ve kovuşturmada sanık aleyhine kullanılamayacak, bu izin alınmadan soruşturma devam edemeyecek, durma kararı verilmesi gerekecek, bir an için iddianame düzenlenmek suretiyle kamu davası açılmışsa da, CMK m.223/8 uyarınca kovuşturmanın durmasına karar verilecek, en önemlisi de bu safhaya kadar yapılan tüm soruşturma işlemleri ve toplanan deliller en azından sanık aleyhine kullanılamayacaktır. Çünkü bir takip/soruşturma şartı olan soruşturma izni alınmaksızın başlatılan soruşturma işlemleri ve toplanan deliller; hukuka aykırı başlatılmış bir soruşturmanın ürünü olacağından, her ne kadar toplanan delil tahrif edilmemiş, lekelenmemiş veya eksiltilmemiş olsa bile, yargılama yöntemi itibariyle hukuka aykırı elde edildiğinden, Anayasa m.38/6’nın, CMK m.206/2-a ile 217/2’nin açık hükümleri gereğince “hukuka aykırılık” nitelemesi gündeme gelecek ve hukuka aykırı elde edilen deliller yargılamada kullanılamayacaktır.
CMK m.161/8 incelendiğinde; görev sırasında veya görevinden dolayı işlenen sınırlı sayıda suçun sıralandığı ve bu suçlardan dolayı cumhuriyet savcılarının doğrudan soruşturma yapabileceği ifade edilmiştir. Kanunun lafzi ve dar yorumundan hareketle; silahlı örgüt suçunu düzenleyen TCK m.314 dışında silahlı örgütün faaliyeti kapsamında işlenen suçlar sayılmadığından, bu suçlarla ilgili soruşturma izni alınması gerekmekte ise, CMK m.161/8’in bu suçlar bakımından doğrudan soruşturulması mümkün olmayacaktır. Çünkü hükümde; sınırlı sayıda suç sayıldığı gibi, “silahlı örgüt ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar” ibaresine yer verilmemiştir. Ayrıca, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 de gözardı edilemez. Anayasa m.13’de, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği ifade edilmiştir. Bir suçun işlendiği şüphesi ile soruşturma başlatılmasını şüphelinin taşıdığı sıfat nedeniyle kısıtlayan kanun hükmünün bertaraf edilmesi, ancak bu kısıtlamayı bertaraf eden özel kanun hükmü ile mümkün olabilir ki, 3628 sayılı Kanunun 17. maddesi ile CMK m.161/5 buna örnek olarak gösterilebilir. Silahlı terör örgütü üyesi olmakla ve taşıdığı kamu görevlisi sıfatını kötüye kullanmak suretiyle örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlemekle itham edilen şüpheli hakkında, CMK m.161/8 uyarınca terör örgütü üyeliğinden doğrudan soruşturma başlatılacağı halde, yerine getirdiği kamu görevinden dolayı örgüt faaliyeti kapsamında suç işlemişse ve bu suçla ilgili soruşturma iznini açıkça bertaraf eden bir kanun hükmü de yoksa, 4483 sayılı Kanunun 1. ve 3. maddelerinin işletilmesi gerektiği, yani şüpheli hakkında usule uygun soruşturma izni alınmadan cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan soruşturma yapılamayacağı ileri sürülebilir.
Yazımıza konu ettiğimiz bu soruna benzer başka sorunlar yaşanabilmekte, kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması hususunda “kanunilik” prensibi yönünden öngörülebilirliğe ve bilinirliğe aykırı uygulamaların olduğu ileri sürülmektedir. Gerçekten de iletişimin denetlenmesi tedbirinde suç örgütü kurma suçuna yer verilip, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar teknik takip kapsamına alınmadığı halde, özel bir suç tipi olan suç örgütü kurma suçu üzerinden CMK m.135/8’de yer alan katalog suçlardan olup olmadığına bakılmaksızın yapılan iletişimin denetlenmesinden elde edilen delillerin kullanılabildiği görülmektedir. Oysa bu uygulama, Anayasa m.13’e ve CMK m.135’e aykırıdır. Yine tutukluluğun azami sürelerini gösteren CMK m.102’nin tatbikinde de kanuna aykırılığın yaşandığı, istinaf ve temyiz kanun yollarında geçen sürelerin, yargılananın “sanık” sıfatı ve yargılamanın “kovuşturma” evresi devam ettiği halde tutukluluk süresinden sayılmadığı anlaşılmaktadır. Bundan başka; mütemadi suç sayılan ve neticesinin devam ettiği gerekçesiyle ağır cezalık suçüstü kapsamında ele alınan terör örgütü üyeliği suçunun yakalama ve gözaltına alma tedbirleri bakımından CMK m.90 ve 91 kapsamında görüldüğü, üye olmakla itham edilen kişinin suçüstü halinde işlediği iddia edilen bir örgüt faaliyeti suçu olmasa da, örgüt üyeliği suçunun “suçüstü” kavramının varlığı için kabul edildiği, oysa bu kabulün “suçüstü” için aranan şartlara uymadığı görülmektedir.
Kişi hak ve hürriyetleri aleyhine kısıtlamaların Anayasaya, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne uygun olması ve kanunla öngörülmesi zorunludur.
CMK m.161/8’de yer alan TCK m.314’ü değerlendirdiğimizde; bu maddede silahlı örgüt suçunun tanımlandığı, silahlı örgütü kuranın, yönetenin ve bu örgüte üye olanların cezalarının gösterildiği, maddenin 3.fıkrasında ise, diğer hükümler yönünden suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunu düzenleyen TCK m.220’ye atıf yapıldığı, TCK m.220/4’de örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı fail hakkında ayrıca cezaya hükmedileceği ve maddenin 6. fıkrasında da örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyenlerin, işlediği suçun yanında silahlı örgüte üye olma suçundan da cezalandırılacağı ifade edilmiş olup, her ne kadar CMK m.161/8’de “silahlı örgüt ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar” ibaresi yer almasa da TCK m.314/3’ün atfı ile TCK m.220/4-6 dikkate alınacağından, görevi sırasında veya görevinden dolayı terör örgütünün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma yapabileceği, terör örgütü kapsamında başlattığı soruşturma dosyasına, kamu görevlisi şüphelinin görevi sebebiyle veya yargı mensubunun görevi sırasında işlediği iddia olunan suçtan dolayı soruşturma izni alınmasına gerek olmadığı iddia edilebilir.
Bu genişletici yorumun zorlama olduğu; “evleviyet” kuralı gereğince silahlı terör örgütü yöneticiliği veya üyeliği iddiasıyla doğrudan soruşturma yapılabildiğine göre, örgütün faaliyeti kapsamına girip de soruşturma iznine tabi olan suçlar yönünden de doğrudan soruşturma yapılabileceği fikri savunulsa da, bu düşüncenin Kanun hükmünün lafzı itibariyle yerinde olmayacağı, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorum ve uygulama yapılamayacağı, kanun koyucunun amacı ve unutmuş olabileceği gerekçesi dikkate alınarak boşluğun doldurulamayacağı, aksi uygulamanın “kanunilik” ilkesi ile bu ilkenin doğal sonuçlarından olan öngörülebilirlik, bilinirlik ve hukuk güvenliği hakkını zedeleyeceği eleştirileri gözardı edilemez.
CMK m.161/8’de sayılan silahlı örgüt suçunun; niteliği itibariyle örgütün faaliyeti için işlenen araç suçları da kapsayacağı, bir amaç etrafında toplanan, hiyerarşik ilişkiye girmek suretiyle altlık üstlük ilişkisi kuran, örgüt adına suç işlemeye hazır olan mensupları bakımından bu kabulde hata olmayacağı, her ne kadar silahlı örgüt suçu ile faaliyet suçları farklı suçlar olup ayrı kanuni tanımlamalara tabi tutulmuş olsalar da, sonuç olarak TCK m.314/3 atfı ile TCK m.220/4-6 sebebiyle CMK m.161/8’in soruşturma izni kapsamına giren faaliyet suçlarında da tatbik edilebileceği düşünülebilir. Buna karşılık, Kanunun lafzına sıkı sıkıya bağlı olup da CMK m.161/8’in saymadığı suçlar yönünden soruşturma izni alınması gerektiğini savunan görüşün temel dayanağını, “kanunilik” prensibi ve Anayasa m.13 oluşturacaktır. Bu ince çizgi, soruşturmanın usule uygun başlatılması ve delillerin hukuka uygun toplanması bakımından oldukça önemlidir.
Kanuncu ve dar yorumcu bakış açısıyla hareket edildiğinde, ancak soruşturma izni alınmak kaydıyla kamu görevlisi şüphelinin faaliyet suçu soruşturmaya konu edilebilir. Silahlı örgüt suçunun faaliyeti kapsamında işlenen suçların suç tipi olarak bu suçtan bağımsız suçlar olduğu, CMK m.161/8’de sayılanlar dışında kalan suçların bu hükme göre değerlendirilmesinin zor olacağı, soruşturma iznine tabi suç yönünden iznin beklenmesinin gerektiği söylenebilir.
Bunun yanında; TCK m.314’de tanımlanan silahlı örgüt suçunun özelliği ve doğasında örgüt için işlenecek suçları da barındırması sebebiyle ayrı soruşturma iznine ihtiyaç olmadığı, örgüt kapsamında işlenen faaliyet suçları ile silahlı örgüt suçu arasında bağlılık olduğu, CMK m.161/8’in doğal olarak faaliyet suçlarını da içine alacağı ileri sürülebilir. “Kanunilik” ilkesi gereğince bu görüşe katılmadığımızı ve CMK m.161/8 kapsamına girmeyen suçlardan dolayı soruşturma izninin lüzumlu olduğunu ifade etmek isteriz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)