Olaylar
Olayların yaşandığı tarihte öğretmen olan başvurucu, Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) üye olma suçundan gözaltına alınmış ve akabinde tutuklanmıştır. Ağır ceza mahkemesi ilk celsede başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine ve tahliyesine karar vermiştir. Başvurucunun istinaf ve temyiz talepleri reddedilmiş, hüküm kesinleşmiştir.
İddialar
Başvurucu; terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün suç ve cezaların kanuniliği ilkesini, özel hayata saygı hakkını ve sendika hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
Mahkemenin Değerlendirmesi
1. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia Yönünden
Somut olayda mahkemeler başvurucunun bazı sohbetlere katılmasını, aynı yönde sosyal ilişkileri olduğunu ifade eden tanık beyanlarını, o tarihte yasal olan ancak daha sonra terör örgütüyle ilgisi nedeniyle kapatılmış bir sendikaya üye olmasını ve FETÖ/PDY üyesi olan bazı kişilerle iletişim içinde olduğuna dair HTS kayıtlarını terör örgütüne üye olma suçunun delilleri saymıştır. Anayasa Mahkemesinegöre başvurucunun -cezalandırılmasına dayanak yapılan eylemleri gerçekleştirdiği tarihlerde- dinî bir cemaat kisvesi altında olan yapıya mensup olduğu ya da en azından sempati duyduğu noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın yargı makamları başvurucunun FETÖ/PDY'nin nihai amacını ve yöntemlerini bilen ve örgütlenme piramidinin üst katlarında yer alan örgüt mensuplarından biri olduğunu ileri sürmemiştir. Ayrıca FETÖ/PDY'nin devletçe bir terör örgütü kabul edilmeye ve herkesçe öyle bilinmeye başlanmasından önce dinî bir cemaat zannıyla irtibat ve iltisak hâlinde olduğu söz konusu oluşumun bir terör örgütü olduğundan başvurucunun haberdar olduğunu başka herhangi bir şekilde iddia etmemiştir. Üyesi olduklarından bahisle kişilerin cezalandırılmalarına neden olan bir oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğunu bireylerin bildiklerinin ortaya konulmaması, ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi bireylerin önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri işledikleri gerekçesiyle terör örgütüne üye olma gibi ağır suçlardan mahkûm edilmeleri sonucunu da doğurabilir.
İlk derece mahkemesi; örgütsel özellik taşıyıp taşımadığı değerlendirilmemiş olan sohbet toplantılarının ve buna ilişkin tanık ifadelerinin, örgütle irtibatlı sendikaya üyelik ve içeriği belirlenememesi nedeniyle örgütsel olduğu ortaya konulamayan, imam seviyesinde oldukları iddiasıyla yargılanmakta olan kişilerle iletişime ilişkin HTS kayıtlarının -bir bütün olarak ele alındığında- başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini ortaya koymakta başarılı olamamıştır. FETÖ/PDY'nin yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütü, dinî bir cemaat olduğu zannı ile hareket ederek örgüte sempati duyduğu ve örgütle irtibat kurduğu anlaşılan başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç olarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
2. Özel Hayata Saygı ve Sendika Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Yönünden
Örgütün nihai amacını bildiği ortaya konamayan başvurucunun bir sivil toplum hareketi olduğu zannı ile irtibat ve iltisak hâlinde olduğu örgütün düzenlediği sohbetlere katılmasının terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasında delil olarak kullanılması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına yine iltisak boyutunu aşarak örgütle organik bir bağ kurup hiyerarşisine dâhil olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetlerin varlığı ile desteklenmeden FETÖ/PDY'ye müzahir bir sendikaya üye olmasının terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasında delil olarak kullanılması nedeniyle sendika hakkına müdahalede bulunulmuştur.
İlk derece mahkemesi, örgütün nihai amacını bildiği ortaya konamayan başvurucunun temel hakları kapsamında bulunan faaliyetlerinin terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirilmiş örgütsel faaliyetler olduğunu gösterememiş; böylece özel hayata saygı hakkı ile sendika hakkı üzerinde haksız bir caydırıcı etki oluşturmuştur. Bu bağlamda mahkeme, başvurucunun şikâyete konu eylemlerinin mahkûmiyet hükmünde delil olarak kullanılmasının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ilgili ve yeterli bir gerekçe ile gösterememiştir.
Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle özel hayata saygı ve sendika haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir.
|
--- TÜRKİYE CUMHURİYETİ |
|
ANAYASA MAHKEMESİ |
|
|
|
|
|
BİRİNCİ BÖLÜM |
|
|
|
KARAR |
|
|
|
B.C. Ş. BAŞVURUSU |
|
(Başvuru Numarası: 2019/20791) |
|
|
|
Karar Tarihi: 18/10/2022 |
|
R.G. Tarih ve Sayı: 6/1/2023-32065 |
|
|
|
BİRİNCİ BÖLÜM |
|
|
|
KARAR |
|
Başkan |
: |
Hasan Tahsin GÖKCAN |
|
Üyeler |
: |
Muammer TOPAL |
|
|
|
Recai AKYEL |
|
|
|
Yusuf Şevki HAKYEMEZ |
|
|
|
Selahaddin MENTEŞ |
|
Raportörler |
: |
Yunus HEPER |
|
|
|
Denizhan HOROZGİL |
|
Başvurucu |
: |
B. C. Ş. |
|
Vekili |
: |
Av. Baki KANTAR |
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün suç ve cezaların kanuniliği ilkesini, özel hayata saygı hakkını ve sendika hakkını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 14/6/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Arka Plan Bilgisi
5. Anayasa Mahkemesi Ali Şeker (B. No: 2016/68962, 20/9/2018) başvurusunda Aktif Eğitimciler Sendikasına (Aktif Eğitim-Sen) ilişkin şu arka plan bilgilerine yer vermiştir:
"6. Türkiye 15/7/2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl bugüne kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
7. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından, darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik soruşturmalar yürütülmüş ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51, Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).
8. Kamu makamlarınca ve yargı organlarınca 15 Temmuz darbe teşebbüsünün faili olduğu belirtilen FETÖ/PDY'ye ilişkin olarak özellikle son yıllarda yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda bu yapılanmanın özelliklerine ve faaliyetlerine ilişkin birçok tespit ve değerlendirmeye yer verilmiştir.
9. Buna göre FETÖ/PDY'nin eğitim alanındaki faaliyetleri, yapılanmanın insan kaynağı ve maddi kaynak elde etmesinin başlıca aracı olmuştur. Bu nedenle başta FETÖ/PDY'nin kurucusu ve lideri Fetullah Gülen olmak üzere örgüt yöneticilerinin yapılanmayla bağlantılı eğitim kurumlarına ayrı bir önem verdikleri ve örgütsel faaliyetlerin önemli bir bölümünün bu kurumlar üzerinden gerçekleştirildiği, bu kurumlarda örgütsel toplantıların yapıldığı bilinmektedir.
10. 2012 yılının başlarında Hükûmet kaynaklarından dershanelerin kapatılmasıyla ilgili yasal düzenlemelerin yapılacağına dair açıklamaların gelmeye başladığı ve yapılan açıklamalarda 2013-2014 eğitim öğretim yılından itibaren dershanelerin kapatılacağı yönünde çalışmaların yapıldığı bilinmektedir. Nitekim 1/3/2014 tarihli ve 6528 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle yapılan değişiklikle 8/2/2007 tarihli ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun 2. maddesindeki "dershaneleri" ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. FETÖ/PDY'nin faaliyetleri içinde çok önemli bir yer tutan dershanelerin kapatılmasıyla ilgili olarak kamuoyunda yaşanan tartışmaların yoğunlaştığı bu süreçte Aktif Eğitimciler Sendikası (Aktif Eğitim-Sen) kurulmuştur.
11. Aktif Eğitim-Sen resmî olarak 1/3/2012 tarihinde kurulmuştur. Sendikanın kuruluş yazısı Millî Eğitim Bakanlığı İnsan Kaynakları Genel Müdürlüğü tarafından 27/4/2012 tarihinde kayda alınarak kurulduğuna dair yazı tüm Millî Eğitim Bakanlığı personeline resmî kanallarla duyurulmuştur.
12. Aktif Eğitim-Sen kurulduğu tarihten itibaren yaklaşık dokuz ay içinde üye sayısını otuz beş bine kadar çıkarmış, dokuz aylık sürede dokuz şube açan, seksen altı temsilcilik oluşturan ve kendi açıklamalarına göre otuz beş bin üyeye ulaşan Aktif Eğitim-Sen 31/3/2013 tarihinde yaptığı Olağanüstü Genel Kurulda aldığı kararla 31/3/2013 tarihinde kendini feshetmiştir.
13. FETÖ/PDY, sendikaların yanında konfederasyon yapılanmasına da gitmiştir. 21/2/2014 tarihinde kurulan Cihan Sendikalar Konfederasyonu (Cihan-Sen) bünyesinde Aktif Eğitim-Sen, Ufuk Tarım-Orman Sen, Ufuk Enerji Sen, Ufuk Sağlık Sen, Ufuk Büro Sen ve Ufuk Yerel Sen'in yer aldığı bilinmektedir.
14. 31/3/2013 tarihinde tefessüh eden Aktif Eğitim-Sen, 17-25 Aralık 2013 sürecinde 22/11/2013 tarihinde tekrar kurulmuştur. Aktif Eğitim-Sen yeniden kurulduktan sonra beş altı ay içinde yaklaşık yirmi üç bin üyeye ulaşmıştır.
15. 15 Temmuz darbe girişiminden sonra ilan edilen olağanüstü hâl döneminde teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıdaki eğitim kurumu kapatılmıştır. 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile kapatılan bu eğitim kurumları arasında başta Cihan-Sen konfederasyonu ve bu konfederasyona bağlı Aktif Eğitim-Sen de yer almaktadır."
B. Başvuruya Konu Süreç
6. 1959 doğumlu olan başvurucu, olayların meydana geldiği tarihte öğretmendir. Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) üye olma suçundan 30/8/2016 tarihinde gözaltına alınan başvurucu 6/9/2016 tarihinde tutuklanmıştır. Uşak Cumhuriyet Başsavcılığı 30/12/2016 tarihinde bir iddianame düzenleyerek başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasını talep etmiştir.
7. Uşak 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 13/4/2017 tarihli ilk celsede başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine ve tahliyesine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçeli kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...Sanığın öğretmen olarak görev yaptığı Uşak ili, Yeşilkavak İlköğretim okulunda görev yaparken açığa alındığı, tanıkların anlatımlarına göre 17-25 Aralık 2013 tarihinden önce FETÖ/PDY yapılanmasının düzenlediği dini sohbetlere katıldığı, bu sohbetlerde zaman zaman Fetullah Gülen'in kitaplarının okunduğu, böylelikle bu yapılanmaya eleman kazandırma amacının güdüldüğü, tanık anlatımlarına göre sanığın bu sohbetlere katıldığı, 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra örgütle bağını devam ettirdiğini ortaya koyacak şekilde Aktif Eğitim Sendikasına üye olduğu, bu sendikanın özellikle hükümet ve FETÖ/PDY yapılanmasının karşı karşıya geldiği dershane krizi sonrasında örgüte mensup öğretmenlerin kamu oyunda baskı ve pazarlık gücünü artırmak amacıyla örgüt tarafından kullanıldığı, her ne kadar içerik ve görüşme zamanı tespit edilememiş ise de, HTS kayıtlarına göre sanığın mahkememizin 2016/204 esas sayılı dosyasında sanık olarak yargılanan imam seviyesinde olduğu iddia edilen [M.T.], [M.E.] ve [A.A.] ile görüşme kayıtlarının bulunduğu, tanık anlatımları, HTS kayıtlarından yola çıkılarak varılan sosyal çevresi, 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra devam eden Aktif Eğitim Sen üyeliği gözetilerek sanığın bu şekilde çeşitli eylem ve davranışlarıyla yüklenen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği kabul edilmiş, sanığın dosya kapsamına ve oluşa aykırı yöndeki beyanlarına itibar edilmemiştir.
...
Sanıkta silah ele geçirilmemiş ise de FETÖ/PDY yapılanmasının hücre tipi yapılanma olduğu, bu yapının eğitim, mülkiye, adliye, TSK, emniyet, finans ve diğer yapılanmalarının farklı farklı olduğu, ancak üst yönetim konumunda bu örgütün tek elden idare edildiği, yeri geldiğinde 17-25 Aralık 2013, Mit Tırlarının Durdurulması hadisesi, 15 Temmuz 2016 tarihli Darbe Kalkışması gibi silahlı eylemleri gerçekleştirecek konumda olduğu, sosyal ve şahsi durumu, tahsil durumu itibariyle sanığın bu yapılanmada en üstte Fetullah Gülen olduğunu, yapılan çalışmaların onun önderliğinde yürütüldüğünü ve buraya katkı sağladığını bildiği, sanığın eğitim yapılanmasında aktif görev alıp örgütle bağını ortaya koyacak şekilde aktif ve fiili davranışlarda bulunmak suretiyle örgütün bütünü içerisinde üzerine düşen görevi yaparak yüklenen örgüt üyeliği suçunu işlediği kabul edilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."
8. Başvurucunun istinaf talebi 29/6/2017 tarihinde, temyiz talebi ise 3/4/2019 tarihinde reddedilmiş ve hüküm kesinleşmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Mevzuat
9. 2/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
"Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır."
10. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesi şöyledir:
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. "
2. Yargıtay İçtihadı
11. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (ilk derece) 24/4/2017 tarihli ve E.2015/3, K.2017/3 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Yukarıda açıklandığı üzere bir suç örgütü baştan itibaren, suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Kuruluş amacı silahlı ya da silahsız yöntemlerle suç işlemek olan, bu amaç ve yöntemlerini açıkça deklare eden ya da örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarla bu durumu açıkça bilinen örgütlere üye olan veya bu örgütlere bilerek yardım edenlerin kusurluluğunda tartışılacak bir husus bulunmamakta ise de; legal zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacı gizli tutulması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan ya da yardım edenlerin, bu suçların doğrudan kast ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu hususu da gözetildiğinde, hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret vardır.
Yukarıda kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri anlatılan FETÖ/PDY terör örgütünün nihai amacının, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğunda ve bu amacını gerçekleştirmek için 'mahrem alan' olarak örgütlendiği, devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip bulunduğunda kuşku yoktur. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının, örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme pramidine göre, 5., 6. ve 7. tabakalarda ve kural olarak 3. ve 4. tabakalarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekir. Ancak önce dinî bir kült, ardından bir terör örgütü hâline dönüşen, eğitim-öğretim faaliyetleri, sivil toplum ve meslek kuruluşları, yerel ve uluslararası ticari işletmeler, basın-yayın ve medya organları gibi legal yapılar ve Abant Toplantıları, Türkçe Olimpiyatları benzeri prestijli organizasyonlar üzerinden oluşturulan sempatizan halkasından İnsan ve maddi kaynak devşiren FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince böyle algılanması da toplumsal bir gerçekliktir. Amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya çalışan örgütün, silahlı bir terör örgütü olduğu gerçeğinin, örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2008/9-82,181 sayılı kararı ile kesinleşen beraat kararı da nazara alındığında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer tabakalardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak toplanan deliller muvacehesinde TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi lazımdır.
Ancak bu değerlendirme yapılırken, 2012 yılı ve sonrasında örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından yapılan operasyonlar gibi, örgütün nihai amacını açıkça ortaya koymaya başladığı sansasyonel olaylar sonrasında; Milli Güvenlik Kurulu'nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde 'hizmet hareketi' adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir."
12. Yukarıda anılan kararın (bkz. § 11) temyiz incelemesini yapan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir."
13. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/10/2017 tarihli ve E.2017/1809, K.2017/5155 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir.
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olması aranır...
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E.sy. kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, hükme esas alınan ikrarı ve HTS kayıt içeriğine göre Ağlasun İlçe Tarım Müdürlüğü'nde ziraat mühendisi olarak görev yaptığı dönemde, örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen ve örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içinde olmak, çoğunluğu kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara başladığı 2013 yılı öncesinde olmak üzere birkaç kez de bu tarihten sonra örgütün dini sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek ismiyle abone olmak ve çocuğunu örgüte müzahir olması nedeniyle kapatılan Altınbaşak isimli okula göndermekten ibaret eylemlerinin, sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında sempati ve iltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek..."
14. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/7/2017 tarihli ve E.2016/7162, K.2017/4786 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir.
...Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan bir kısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda, 'kusursuz ceza olmaz' ilkesi doğrultusunda uygulama yapılacağında bir tereddüt yoktur.
…Sanıklar ve müdafileri tarafından, suç tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar verilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı savunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık, cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespiti yapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdan varlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayın olduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğu gibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesine bağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte bir şekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerin kusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleri yapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde 'hata hükümleri çerçevesinde' sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu nedenle suç tarihi itibariyle bir örgüt kararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir."
15. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen, ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24/04/2017 tarihli ve E.2015/3, K.2017/3 sayılı ilamında yer alan değerlendirmeler daha sonra Yargıtay tarafından istikrarlı biçimde takip edilmiştir (diğerleri arasından bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10/2/2021 tarihli ve E.2019/10348, K.2021/972; 9/10/2019 tarihli ve E.2019/1326, K.2019/5918 sayılı kararları).
16. Yargıtay 16. Ceza Dairesi örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olmakla birlikte nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dâhil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanıkların cezalandırılamayacağını ifade etmiştir. Dairenin 10/5/2018 tarihli ve E.2017/4179, K.2018/1541 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 Esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mubah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, hükme esas alınan ikrarı, örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen şahıslarla irtibat içinde olmak, çoğunluğu kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara başladığı 2013 yılı öncesinde örgütün sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek ismiyle abone olmak ve çocuğunu örgüte müzahir olması nedeniyle kapatılan okula göndermekten ibaret eylemlerinin, sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında; silahlı terör örgütünün unsurlarında yanılgı (TCK. 30/1 md.) kapsamında değerlendirilebileceği, yukarıda anılan tarihten sonra gerçekleştirilen örgütsel faaliyetlerin örgüt üyeliği için kriter kabul edileceği gözetilerek...eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması..." (TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin başka bir karar için bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/12/2020 tarihli ve E.2019/9821, K.2020/6051 sayılı kararı).
17. Yargıtay; sanıkların FETÖ/PDY ile irtibatlı ve iltisaklı dernek, sendika ve diğer sivil toplum örgütlerine üyeliklerini; örgütün nihai amacını bildiğini, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dâhil olduğunu tek başına göstermediğini kabul etmiştir (diğerleri arasından bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/4/2021 tarihli ve E.2020/5713, K.2021/2837; 22/3/2021 tarihli ve E.2020/1864, K.2021/2227; 9/10/2019 tarihli ve E.2019/1326, K.2019/5918; 19/10/2020 tarihli ve E.2019/5604, K.2020/5065 sayılı kararları).Yargıtay sanıkların sadece FETÖ ile irtibatlı ve iltisaklı derneklerde üyelik kayıtlarının bulunmasının silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturmayacağına (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 7/4/2021 tarihli ve E.2020/6785, K.2021/2588 sayılı kararı), sendika ve dernek üyeliğine dair eylemlerinin sempati ve iltisak boyutunu aşmadığına ve örgüt hiyerarşisine dâhil olduğunu göstermediğine (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17/6/2021 tarihli ve E.2019/9574, K.2021/4104; 17/3/2021 tarihli ve E.2019/8868, K.2021/2169 sayılı kararları), terör örgütüne müzahir derneğin organlarında yer almalarının tek başına örgüt hiyerarşisine dâhil olduğunu göstermediğine (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16/3/2021 tarihli ve E.2020/5437, K.2021/2637 sayılı kararı) karar vermiştir.
18. Yargıtay örgüte müzahir sendika üyesi olduğu, bu sendikada bir süre işyeri temsilciliği yapan ve hakkında FETÖ/PDY elebaşına ilgisini gösteren dijital deliller bulunan sanığın (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/3/2019 tarihli ve E.2018/4678, K.2019/2059 sayılı kararı), 2013 yılı öncesi dinî sohbetlere katılan ve örgütle iltisaklı derneğin yönetim kurulunda yer alan sanığın eylemlerinin, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceğine (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/10/2018 tarihli ve E.2017/3689, K.2018/3718 sayılı kararı) karar vermiştir.
19. Yargıtay, kararlarında FETÖ/PDY'nin bir hiyerarşik yapılanma içinde bulunduğunu her zaman gözönünde bulundurmuştur. Yargıtay yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen gösteren kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar olduklarında kuşku bulunmadığını, bir ve ikinci katmanlarda yer alanların faaliyetlerinin örgütsel olduğunun mahkemece ispat edilmesinin gerekli olduğunu ifade etmiştir (diğerleri arasından bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/2/2018 tarihli ve E.2017/1861, K.2018/294; 21/1/2018 tarihli ve E.2017/3335, K.2018/361 sayılı kararları). Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26/9/2017 tarihli bir kararında (E.2017/16.MD-956, K.2017/370) örgütün hiyerarşik yapılanmasına dair ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuştur. Kararın ilgili kısmı şöyledir:
" ...Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır...
...
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için 'mahrem alan' şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
...”
20. Eldeki başvurunun çözümlenmesinde önemli noktalardan biri de örgütün sohbet adı verilen toplantılarıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3/3/2022 tarihli ve E.2022/9.MD-51, K.2022/141 sayılı kararında söz konusu toplantılar hakkında geniş değerlendirmelerde bulunulmuştur.
B. Uluslararası Hukuk
1. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
a. Kasymakhunov ve Saybatalov/Rusya (B. No: 26261/05, 26377/06, 14/3/2013) Kararı
21. Hizb-ut Tahrir, Rusya Yüksek Mahkemesi tarafından 2003 yılında terör örgütü olarak ilan edilmiş ve faaliyetleri yasaklanmıştır. Bu karar 28/7/2006 tarihinde Rusya Resmî Gazetesi’nde yayımlanmıştır. Yusup Kasymakhunov (birinci başvurucu) ve Marat Saybatalov (ikinci başvurucu) 2004 yılında Rusya makamları tarafından Hizb-ut Tahrir üyesi oldukları gerekçesiyle tutuklanmıştır. Başvurucular savunmalarında Hizb-ut Tahrire üye olduklarını kabul etmekle birlikte anılan örgütün terörist bir organizasyon olmadığını, şiddeti bir yöntem olarak benimsemediği gibi buna da başvurmadığını, amacının kadife devrimle İslami yönetim kurmak olduğunu ifade etmiştir.
22. Ulusal mahkeme, birinci başvurucunun 1999-2004 yılları arasında broşür ve el ilanı dağıtarak yeni üyeler kazandırmak suretiyle terör örgütüne yardım etme suçunu işlediğini kabul etmiştir. Ulusal mahkemeye göre birinci başvurucu, Rusya Yüksek Mahkemesinin 2003 tarihli kararından haberdardır ve bu sebeple terör örgütüne yardım etme suçundan mahkûm olabileceğini öngörebilir durumdadır. Ulusal mahkeme, ikinci başvurucunun ise 2003 yılının başından itibaren terör örgütüne üye olduğunu ve tıpkı birinci başvurucu gibi Rusya Yüksek Mahkeme kararından haberdar olduğunu kabul etmiştir.
23. Başvurucular diğer ihlal iddialarının yanı sıra erişilebilir ve öngörülebilir olmayan kanun hükümlerine dayanılarak haklarında mahkûmiyet kararı verildiğini, bu kapsamda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin de ihlal edildiğini ileri sürerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) müracaat etmiştir.
24. AİHM; kararında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 7. maddesinde güvence alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin keyfî soruşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmalara karşı güvence teşkil edecek biçimde yorumlanması gerektiğini, ilkenin sanığın aleyhine olan ceza hükümlerinin geçmişe yürütülmesi yasağının ötesinde bir anlama sahip olduğunu, mevcut bir suçun kapsamının önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri de içerecek şekilde genişletilmesini yasaklarken aynı zamanda ceza normunun kıyas ve benzeri yollarla sanığın aleyhine olarak genişletici yoruma tabi tutulmaması gerektiğini de ifade ettiğini belirtmiştir. Anılan ilke uyarınca suç ve cezalar kanunda açık bir biçimde tanımlanmalıdır. AİHM'e göre bu gereklilik, bireyin ilgili hükmün lafzından ve -gerekiyorsa- mahkemelerinin yorumlarının yardımıyla hangi fiillerin veya ihmallerin onu cezai yönden sorumlu kılacağını bilebildiği hâllerde yerine getirilmiş olur.
25. AİHM, Rusya'da yürürlükte olan kanunların terör örgütünü, terörist faaliyetleri, terör örgütüne yardım etme ve terör örgütüne üye olma suçlarını açık bir biçimde tanımladığını ve hukuki yardım alınması suretiyle kanunların ne anlama geldiğinin tespit edilebilir olduğunu belirtmiştir. Ancak AİHM, Rus mevzuatına göre salt terör örgütüne üyeliğin veya yardım etmenin cezalandırılabilmesi için yardım edildiği veya üye olunduğu değerlendirilen yapılanmanın terör örgütü olduğunun önceden bir yargı kararıyla tespit edilmiş olmasının yanı sıra bu kararın Resmî Gazete'de de yayımlanmış olması gerektiğinin altını çizmiştir. Öte yandan AİHM kararında terörist aktivitelere katılım çağrısı yapılmasının cezalandırılmasının ihtilaf konusu örgütün önceden terörist veya suç niteliğindeki faaliyetler temelinde yargı kararıyla yasaklanma ön şartına bağlanmadığına işaret etmiştir.
26. AİHM bu çerçevede yaptığı değerlendirmede ulusal mahkemenin birinci başvurucu yönünden verdiği mahkûmiyet hükmünün sadece Hizb-ut Tahririn Yüksek Mahkeme tarafından terör örgütü kabul edilmesine dayanmadığını, aynı zamanda başvurucunun broşür ve el ilanı dağıtmasına da bağlı olduğunu ifade etmiştir. AİHM, ulusal mahkemenin başvurucunun dağıttığı broşür ve el ilanlarının içeriklerinde şiddet yoluyla gayrimüslim hükûmetin ortadan kaldırılmasının savunulduğu ve gayrimüslimlere karşı savaşın (cihadın) yüceltildiği sonucuna ulaştıklarını da vurgulamıştır. Ayrıca AİHM, söz konusu broşürlerde silah, patlayıcı ve zehir kullanımıyla ilgili yönergenin de yer aldığını belirttikten sonra birinci başvurucunun mahkûmiyetinde Yüksek Mahkemenin 2003 tarihli kararının etkili olduğu savının ikna edici olmadığını değerlendirmiştir. Bu kapsamda AİHM, 2003 tarihli Yüksek Mahkeme kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasının suçu öngörülebilir olmaktan çıkarmadığını belirtmiş; birinci başvurucu yönünden suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.
27. AİHM, sadece faaliyetleri yasaklanan bir örgüte yardım etmesinden dolayı mahkûm edilen ve -birinci başvurucunun aksine- şiddet içeren veya şiddeti teşvik eden bir eylemi tespit edilmeyen ikinci başvurucu yönünden ise suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. AİHM, ikinci başvurucu yönünden hükûmetin başvurucunun Hizb-ut Tahririn yasaklanmasına ve terör örgütü ilan edilmesine ilişkin kararı medya ve benzeri araçlar üzerinden öğrendiği yolundaki savunmasını ikna edici bulmamıştır. AİHM’e göre Yüksek Mahkeme kararının haberleştirilmesi, gerekçenin veya en azından hüküm fıkrasının resmî olarak yayımlanmasının yerini ikame etmemektedir ve sadece kararın resmî kaynaklar üzerinden ilan edilmesi somut davada uygulanabilir hukuk kurallarının yeterli ve güvenilir şekilde bilinebilir hâle getirebilir. Bu nedenle AİHM (başvurucunun Hizb-ut Tahrire üyeliğine esas alınan eylemlerini gerçekleştirdiği tarihte) Yüksek Mahkemenin 2003 tarihli kararının resmî yollardan yayımlanmamış olması sebebiyle ikinci başvurucunun Hizb-ut Tahrir üyeliğinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngörebilmesinin mümkün olmadığını belirterek suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
b. Yasin Özdemir/Türkiye (B. No: 14606/18, 7/12/2021) Kararı
28. AİHM; FETÖ/PDY ile bu örgütün liderini öven sosyal medya paylaşımları nedeniyle cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikâyetini, paylaşımların yayımlandığı tarih itibarıyla ulusal hukukun öngörülebilir olup olmadığı bakımından ele almıştır.
29. Terörle mücadeleye ve teröre ilişkin ceza normlarında ulusal mevzuatların son derece genel formüller kullandığını ve bunların uygulamasının yargı makamlarının yorumuna bağlı olduğunu belirten AİHM, hâkimlerin kanunu yorumlarken bireyleri keyfîliğe karşı korumaları gerektiğini ifade etmiştir. AİHM, kararında hükûmetlere karşı eleştirilerde bulunmanın terör örgütü olduğu değerlendirilen oluşumlara destek vermek gibi suçlamalarla sonuçlanmaması gerektiğini vurgulamış; ceza hukuku kapsamında ifade özgürlüğü hakkının kullanımının bertaraf edilerek bunun silahlı bir terör örgütüne üye olma veya onu destekleme olarak nitelendirilmesine yol açan geniş yorumların herhangi bir somut delil olmaksızın kullanıldığında kanunilik ilkesinin esaslı unsurlarından olan öngörülebilirliğe zarar vereceğini belirtmiştir.
30. AİHM'e göre somut olayda başvurucunun paylaşımları 17-25 Aralık 2013 sürecinde yolsuzluk iddiaları bakımından başlatılan adli soruşturmalar kapsamında idari kurum ve yargı makamlarının FETÖ/PDY ile mücadelede aldıkları tedbirler, siyasi iktidarın muhalefete karşı yürüttüğü politikalar ve siyasi iktidarın silahlı bir İslamcı örgütle ilişkileri hakkındaki iddialara yönelik eleştirilerden oluşmaktadır ve bu kapsamda paylaşımlar güncel siyasi konular kapsamında kalmaktadır. AİHM ayrıca bu görüşlerin daha önce siyasi muhalefet partileri ile ulusal ve uluslararası medya tarafından da ifade edildiğini vurgulamış, görüşlerin şiddet veya ayaklanma çağrısı içermediğine dikkat çekmiştir.
31. AİHM, Fetullahçı yapılanmanın bazı mensuplarının yaklaşık on beş ay sonrasında darbe teşebbüsü yapmalarının siyasi tartışmalar sırasında düşünceleri ifade etme özgürlüğünü etkilemeyeceği görüşündedir. Bu bağlamda AİHM; ceza hukukunun bir yandan siyasi tartışmalarda hükûmete karşı yöneltilen eleştiriler ve diğer yandan terör örgütlerinin eylemlerini haklı çıkarmak için ileri sürmüş oldukları gerekçeler arasında karışıklığa yol açacak şekilde yorumlanmasının ulusal hukuk ve Sözleşme hükümleri ile bağdaşmadığını ifade etmiştir.
32. Kararda ayrıca olaylar esnasında Fetullahçı yapılanmanın yürütmenin bazı organları tarafından tehlikeli olarak değerlendirilmesine karşın paylaşım tarihleri itibarıyla bu hareketin mensupları hakkında yasa dışı veya terörist bir örgüt üyesi oldukları gerekçesiyle verilen herhangi bir kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunmadığını, "paylaşımların bu hareketin eğitim veya dinî eğilimli bir topluluk mu yoksa devlet organlarına sızmayı hedefleyen bir terör örgütü mü olduğuna dair önemli tartışmaların olduğu bir dönemde yayımlandığını" belirterek başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalede ulusal hukukun öngörülebilir olmadığına karar vermiştir.
c. Venedik Komisyonu Raporu
33. 15/3/2016 tarihli ve 831/2015 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 216., 299., 301. ve 314. Maddeleri Hakkında Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu Venedik Komisyonu Raporu'na (rapor) göre silahlı bir örgüte üyelik suçundan mahkûmiyet kararının ikna edici delillerle ve her türlü makul şüpheden uzak biçimde verilmesi gerekmektedir (rapor, § 105). Raporda Yargıtay tarafından kabul edilen eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alındığında kişinin silahlı örgütle organik bir bağı bulunduğu ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin gösterilmesi gerektiği ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanması tavsiye edilmiştir. Komisyon, bu ilkenin geniş biçimde yorumlanması hâlinde özellikle Sözleşme'nin 7. maddesinde öngörülen suç ve cezaların kanuniliği prensibiyle ilgili sorun oluşabileceğini belirtmiştir (rapor, § 106).
34. Terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili uluslararası hukuk kaynakları için bkz. Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 34-39.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
35. Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi Yönünden
36. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
B. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
37. Başvurucu; sohbet toplantılarına katılmasının kişilerin toplanma, bir araya gelerek bilgi edinme, bilgi ve fikir yayma özgürlüğü çerçevesinde anayasal bir hak olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca zamanında yasal olarak kurulan ve faaliyet gösteren Aktif Eğitim-Sen'e üye olmasının mahkûmiyetinde delil olarak değerlendirilmesini de şikâyet etmiş, adı geçen Sendikanın bir kısım aidatının devlet tarafından ödendiğini, nitekim son ödemelerin darbe teşebbüsünden bir gün sonra 16/7/2016 tarihinde Sendika Genel Merkez hesabına yapıldığını iddia etmiştir. Başvurucuya göre devletin tanıdığı ve destek verdiği bir sendikaya üye olmanın suç kabul edilmesi örgütlenme hakkına aykırıdır. Başvurucu ayrıca zamanında yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren bir sendikaya üye olmasının ve yasal sohbet toplantılarına katılmasının sonradan suç ya da suç delili ilan edilerek ceza kanunlarının geriye yürümezliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
38. Bakanlık görüşünde; başvurucunun Aktif Eğitim-Sen üyeliğinin yanı sıra örgüt içi sohbetlere katılmasının, üst düzey örgüt mensupları ile arama ve aranmaya dair HTS kayıtlarının, örgüt ile bağlarını doğrulayan tanık beyanlarının bulunmasının yargı organlarınca başvurucunun örgüt bilincini koruduğunu gösteren ve terör örgütü üyeliği suçu bakımından doğrulayıcı delil olarak kabul edildiği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun kendisi hakkındaki iddialarla ilgili savunmasını yapabildiği, gerekçeli kararda başvurucu hakkındaki delillerin ayrıntılı olarak değerlendirildiği ifade edilmiştir.
C. Değerlendirme
39. Somut olayda başvurucu; cezalandırılmasına neden olan olayların meydana geldiği tarihlerde geniş toplum kesimlerince dinî bir cemaat veya sivil bir toplum örgütü olduğu zannedilen yapı ile irtibat ve iltisakını gösteren tanık beyanlarına ve iletişim kayıtlarına ilave olarak 2013 yılında kurulan bir sendikaya üye olmasına ve 2013 yılı öncesinde bazı sohbetlere katılmasına dayanılarak FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan cezalandırılmıştır. Kişilerin anayasal hak ve özgürlükler kapsamında kalan faaliyetlerinin mahkûmiyet kararlarında delil olarak kullanılması, bireysel başvuru kapsamındaki çeşitli hak ve özgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurabilir. Bu da Anayasa Mahkemesinin ilgi alanındadır (toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı bağlamında bkz. Metin Birdal § 48; örgütlenme özgürlüğü bağlamında bkz. Hakan Yılmazöz, B. No: 2017/37725, 3/6/2020, § 25; Tüncay Yıldız ve diğerleri, B. No: 2014/12717, 8/1/2020, § 31; din ve vicdan özgürlüğü bağlamında bkz. Mehmet Bozhan, B. No: 2014/2797, 23/10/2019, § 51; toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile birlikte ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Uğur Ahmet Yaşar, B. No: 2014/11842, 2/6/2020, § 33; Candar Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, § 78).
40. Bununla birlikte eldeki başvuruda çözümlenmesi gereken öncelikli mesele başvurucunun FETÖ/PDY'ye üye olma suçunda delil olarak kabul edilen fiilleri işlediği sırada cezai yönden bir sorumluluk altına sokulabileceğini makul olarak öngörebilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesidir. Hiç şüphesiz başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiilleri işlediği sırada irtibat ve iltisaklı olduğu örgütün terör niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği, örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığı ortaya konulduğu takdirde söz konusu fiillerden dolayı cezai yönden bir sorumluluk altına sokulabileceğini öngördüğü kabul edilecektir (Metin Birdal, §§ 62, 67).
41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun fiilleri işlediği sırada cezai yönden bir sorumluluk altına sokulabileceğini makul olarak öngöremediği yönündeki şikâyetlerinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, özel hayata saygı hakkı ve sendika hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
42. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak;
- "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."
- ''Suç ve cezalara ilişkin esaslar'' kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
''Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.''
- “Sendika kurma hakkı” kenar başlıklı 51. maddesinin ilgili fıkraları ise şöyledir:
''Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.
Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.
Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir…''
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin FETÖ/PDY Bağlamında Terör Örgütüne Üye Olma Suçuna İlişkin Değerlendirmeleri
44. FETÖ/PDY Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup olarak nitelenen bir yapılanmadır. Bu yapılanma, süreç içinde "cemaat", "Gülen cemaati", "Fetullah Gülen cemaati", "hizmet hareketi", "gönüllüler hareketi" ve "camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22). Anılan yapılanma özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlarda yasal faaliyetlerde bulunmuş; sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır. Bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenen, bazen de yasal yapıdan tamamen farklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelik faaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 75).
45. FETÖ/PDY ancak 2013 yılı sonrasında bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş, örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak bu tarihten sonra soruşturma ve kovuşturmalar yoğun olarak yürütülmüştür (adli makamlar tarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleri doğrultusunda çeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkında başlatılan soruşturmalara ve yapılan yargılamalara, devletin güvenlik birimlerinin karar, açıklama ve uygulamalarına ilişkin izahat için bkz. Adnan Şen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, §§ 13-25, 116).
46. Yargıtay, kökleri eskiye dayanmakla beraber terör ve devlet güvenliği aleyhine faaliyetleri oldukça yakın tarihlerde görünür hâle gelen FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkin değerlendirmelerinde terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak -Anayasa Mahkemesinin Metin Birdal kararında özetlediği- önceki içtihatlarından ayrılmamıştır. Anayasa Mahkemesi Metin Birdal kararında, temel hak ve özgürlükler kapsamında kalan birtakım eylemlerin terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyet kararında delil olarak değerlendirilmesini incelemiş, özellikle terör örgütü üyeliği suçunun yapısına ve bu suç bağlamında yarışan değerler arasında denge kurulmasına dair ayrıntılı açıklamalar yapmıştır. Bu açıklamalardan eldeki başvuru ile ilişkili olanlar şu şekildedir:
“(c) Terör Örgütü Üyeliği Suçu
60. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinde, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu; 314. maddesinde ise devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma ve Anayasa'yı ihlal suçlarını işlemek amacıyla silahlı örgüt kurma ve böyle bir örgüte üye olma suçu düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemelere ve uygulamaya göre bir suç örgütüne katılma saikiyle hareket eden ve örgütün amaçlarını benimseyerek örgütün hiyerarşik yapısı içinde verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olan bir kişi örgüt üyesi olarak kabul edilir. Bu itibarla örgüt üyesi, suç organizasyonu içinde bulunan ve örgütün üstün iradesine tabi olarak kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.
61. Bir kişinin yasa dışı örgüt üyeliği suçundan cezalandırılabilmesi için henüz bir suç işlemiş olması gerekmez. Örgüt üyeliği başlı başına cezalandırılan bir suçtur. Bu itibarla örgüt üyesinin faaliyetinin mutlaka örgüt tarafından gerçekleştirilen suçlara katılma şeklinde olması da gerekmez. Örgüte üye olma suçu, üye ve hatta örgüt henüz bir suç işlememiş olsa dahi örgütün toplum için yarattığı tehlikeyi cezalandıran ve bu yönüyle bir yandan da örgüt faaliyetleri kapsamında suç işlenmesini engelleme amacı taşıyan bir suç türüdür. Çünkü birden fazla kişinin suç işlemek için organize olması toplum için daha açık ve yakın bir tehdit oluşturur. Özellikle günümüzde terörizmin gerek ulusal gerek uluslararası alanda ulaştığı düzey gözönüne alındığında bu tehdit oldukça somut hâle gelmektedir.
62. Terör örgütü üyeliği suçu uluslararası hukuk literatüründe statü suçu olarak nitelendirilmektedir. Bu bağlamda kişinin başka bir suç işlemesi gerekmeksizin yalnızca örgüte üye olmasının cezalandırılması kişisel cezai sorumluluktan ziyade, kolektif cezai sorumluluğa yol açma potansiyeline sahiptir. Fakat bu suçtan mahkûm edilmesi için kişinin, örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağlaması gerekir. Örgüte üye olmak, fiilî bir katılmadır. Dolayısıyla üyeliğin suç olarak kabul edilmesinin ve cezalandırılmasının altında yatan sebep, terör örgütü üyesi olan kişinin aslında bu şekilde terör örgütünün toplum için arz ettiği tehlikeye bilerek ve isteyerek katkı sağlamasıdır. Bu husus Anayasa Mahkemesi tarafından terör örgütü mensuplarının başkalarının eylemi nedeniyle değil kendi istekleriyle böyle bir örgüte girmeleri nedeniyle cezalandırıldığı ve bu durumda ceza sorumluluğunun kişisel olduğu ilkesinin çiğnenmediği belirtilerek ifade edilmiştir (AYM, E.1991/18, K.1992/20, 31/3/1992).
63. Terör örgütü üyeliği suçu, diğer tipik suçlara nazaran erken bir aşamada cezai sorumluluk öngörmektedir. Bu nedenle bir kişinin henüz başka bir suç işlemeden yalnızca terör örgütüne üye olması nedeniyle cezalandırılabilmesi için yargılama makamlarının o kişinin terör örgütüyle olan bağlarını ortaya koyması gerekir. Böyle bir bağın varlığının araştırılması bireylerin sahip olduğu fikirlerin, bağlı oldukları toplumsal grupların ve ideolojilerinin, davranışlarının anlamlarının ve bunların altında yatan saiklerin değerlendirilmesine yol açar.
64. Henüz ceza kanunlarında tanımlanan bir suçu dahi işlememiş kişilerin bir terör örgütü ile örgüt üyeliği olarak kabul edilecek kuvvette bir bağının olup olmadığının bu şekilde değerlendirilmesi ifade, örgütlenme, din ve vicdan özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı gibi temel haklar üzerinde ciddi bir baskı oluşturabilecek potansiyele sahiptir.
...
(d) Terör Örgütü Üyeliği Suçu Bağlamında Yarışan Değerler Arasında Denge Kurulması
66. İlk olarak çağımızda terör eylemlerinin toplumları tehdit eden en önemli tehlikelerden biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Terör, bir azınlığın iradesini şiddet yolu ile halkın iradesine kabul ettirmek için başvurduğu bir yöntemdir. Elbette kurulu düzeni değiştirmek için terör denen her türden zor ve şiddet eylemlerinin, silahlı ayaklanma ve hükûmet darbesi gibi girişimlerin olağan ve meşru kabul edilmesi asla düşünülemez. Ancak terör suçlarına bağlanan ağır hukuksal yaptırımlar gözetildiğinde kamu makamlarının bu konudaki değerlendirmelerinde son derece özenli olmaları beklenir (Yılmaz Çelik, § 57).
67. Terör örgütüne üye olma suçundan her türlü şüpheden uzak bir şekilde mahkûm edilebilmesi için -eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alındığında- kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil olduğunun yeterli bir gerekçe ile ispat edilmesi şarttır. Klasik ceza hukukunda ispat, geçmişte meydana gelmiş bir olayın gerçek yönünü ortaya koyma ve kişilerde bu konuda bir kanaat oluşturma faaliyeti olarak kabul edilmiştir. Mesele örgüt üyeliği olunca ispat, iddia makamınca ortaya konulan maddi olayların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yanı sıra söz konusu suçun unsurlarının, nedensellik bağının, failin kusur yeteneğinin ve kastının onun örgüt üyesi olduğunu gösterip göstermediği olacaktır.
68. "Delilsiz mahkumiyet olmaz" ilkesinden dolayı ceza muhakemesi sonucunda verilecek hükmün mutlaka delillere dayandırılması gerekir. 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesinde "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" denilerek delil serbestliği ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilkenin bir sonucu olarak somut, gerçekçi, olayla bağlantılı ve olayı temsil eden her şey hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olması şartıyla delil olabilir.
69. Bundan başka ceza muhakemesinin amacı gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu için ispat değeri açısından deliller arasında bir hiyerarşi getirilemez; hâkimin hükmünü dayandıracağı ve olayı temsil eden delillerin nelerden ibaret olduğu önceden sayılarak sınırlanamaz ya da bir ceza davasındaki uyuşmazlığın en az kaç delille ispatlanabileceği düzenlenemez.
70. Dolayısıyla terör örgütlerinin yapılarının ve faaliyetlerinin çeşitliliği söz konusu olunca bir kişinin terör örgütünün üyesi olduğunun ortaya konulması için değerlendirmeye alınabilecek deliller konusunda ortak ve sınırlı bir öngörüde bulunulması mümkün değildir. Delillerin işlevi yargılama makamlarının bir kanaate ulaşarak hüküm vermesini sağlamaktır. Yargıtay bir kararında bu konuya şu şekilde açıklık getirmiştir:
"Ceza yargılamasının amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasıdır. Gerçek, akla uygun ve realist, olayın bütünü veya parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bir bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkartılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır" (YCGK, E.1993/6-79, K.1993/108, 19/4/1993).
71. Delil serbestliği nedeniyle mahkemenin dikkate alabileceği deliller konusunda bir sınırlandırma öngörülmesi mümkün değildir. 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesinde açıkça ifade edildiği gibi hâkim delillerin değerini "Vicdani kanaatiyle serbestçe takdir eder", ancak keyfî davranamaz. Ceza hâkimi delilleri bir bütün olarak değerlendirerek delillerin olayı ortaya koyup koymadığını inceler. Söz konusu terör örgütü üyeliği suçu olunca ise delil değerlendirmesi geleneksel suçlara ilişkin delillerin değerlendirilmesine göre bir ölçüde farklılaşmaktadır. Zira bir kişinin terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilebilmesi için henüz başka bir suç işlemesi gerekmediğinden maddi olayların tek tek ele alındığında kendi başına birer suç teşkil etmesi veya bir suça vücut vermesi gerekmemektedir.
72. Hiç kuşkusuz başvurucuya atfedilen söz ve eylemlerin hukuk sistemimizde bir suça tekabül edip etmediğinin takdir yetkisi derece mahkemelerine aittir. Ancak derece mahkemeleri bu konuda gerekçelerini ilgili ve yeterli şekilde ortaya koymalıdır (Yılmaz Çelik, § 58). Bu bağlamda bir kişinin terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması için örgüt faaliyeti çerçevesindeki eylemleri süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk göstermelidir. O hâlde her biri örgüt üyeliğine ilişkin bir parçayı açıklayan ve delil olarak kabul edilen faaliyetlerin birleştirilerek olayın bütününün anlaşılması sağlanmalıdır. Kişilerin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil olduğunu gösteren delillerin birlikte incelenmesi sonucunda delillerin sağlamlığı sınanmalı; her biri her terör örgütünün amacı, niteliği, bilinirliği, kullandığı şiddetin türü ve yoğunluğu ile somut olayın ilgili diğer koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Kişilerin delil olarak kabul edilen faaliyetleri birbiriyle sınanmalı ve sağlamaları yapılarak birbirlerini tamamlayıp tamamlamadığı ve tutarsızlık içerip içermediği tespit edilmelidir.”
47. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen değerlendirmeleri ilk olarak PKK terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı üzerine yapılan bir bireysel başvuru incelemesinde yapmıştır. Söz konusu incelemenin daha başında Anayasa Mahkemesi bir kimsenin terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi için "Kişinin örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağlaması gerekir." şeklinde eldeki başvurunun çözümlenmesinde de anahtar olan bazı değerlendirmelerde bulunmuştur. Söz konusu karar ve onu takip eden kararlarda örgüte üye olmanın "fiilî bir katılma olduğu ve dolayısıyla üyeliğin suç olarak kabul edilmesinin ve cezalandırılmasının altında yatan sebebin, terör örgütü üyesi olan kişinin aslında bu şekilde terör örgütünün toplum için arz ettiği tehlikeye bilerek ve isteyerek katkı sağlaması olduğu, kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil olduğunun yeterli bir gerekçe ile ispat edilmesi gerektiğini" ifade etmiştir (bkz. Metin Birdal, §§ 62, 67; İlhami Aksu, B. No: 2018/36918, 15/6/2022, § 32).
48. Nitekim Yargıtay da FETÖ/PDY'nin PKK gibi oldukça uzun süredir mahkemeler ve devlet kurumları tarafından terör örgütü olarak kabul edilen ve toplum tarafından da öyle bilinen bir örgüt olmadığını gözönünde bulundurmuştur. Yargıtay, birçok kararında, FETÖ/PDY'nin başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıktığı, "sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göster[diğini]" ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılandığı tespitini yapmıştır (bkz. §§ 11-13, 19). Gerçekten de toplumda önemli bir kesim, bu yapılanmanın -illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasına ve faaliyetlerine destek olmuştur (Mustafa Baldır, § 76; Adnan Şen, § 117, 118).
49. Dolayısıyla illegal yönünü bilerek örgüt üyesi olan kişilerle öyle olmayan sıradan kişiler arasında dikkatli bir ayrım yapmak gerekmektedir. Fakat FETÖ/PDY yargılamalarının temelinde söz konusu ayrımı yapmanın zorluğu yatmaktadır. Bu zorluğun ilk nedeni terör yargılamalarının bizzat doğası, hükmedilen cezaların ağırlığı, birey ve toplum hayatı üzerindeki etki derecesinin yüksekliğidir. Zorluğun ikinci sebebi ise FETÖ/PDY'nin hukuk alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesi sürecinden kaynaklanmaktadır. Birçok durumda yargılamalara konu eylemler FETÖ/PDY'nin hukuk alanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesinden ve üçüncü kişiler için de bilinir hâle gelmesinden önce işlenmiştir.
50. Bununla birlikte bir oluşumun terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altını önemle çizmek gerekir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır (bkz. § 14). Aksinin kabulü, hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan terör örgütlerinin eylemlerinin unsur yokluğu nedeniyle cezalandırılamaması sonucunu doğurur. Yukarıda alıntılanan Yargıtay içtihatlarının da gösterdiği gibi bir oluşumun terör örgütü olarak tespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemli fonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapının bir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. Dolayısıyla henüz terör örgütü olduğuna dair yargı kararlarının bulunmadığı, dolayısıyla herkesçe bir terör örgütü olarak bilinebilir hâle gelmediği sırada bir örgüt ile irtibat ve iltisak kuran kişilerin kasıtlarının ortaya konulması hayati öneme sahiptir (Ahmet Aslan, B. No: 2021/23949, 6/10/2022, §§ 50-51).
51. O hâlde bir kimsenin FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan cezalandırılabilmesi için de örgütün niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütün bir parçası olmayı istediği ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığının gösterilmesi gerekir. Bu gerekliliğin bir sonucu olarak Yargıtay; terör örgütüne üye olma veya yardım etme suçlarının doğrudan kasıt ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu da gözetildiğinde FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığını, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiğini, üst düzey hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda paralel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığını, Millî Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibarıyla terör örgütünün amacına hizmet ettiği ve sanıklarca da bunun bilindiği somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceğini, kişilerin hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret bulunduğunu ifade etmiştir. Başka bir deyişle Yargıtay bir kişinin söz konusu örgüte üye olma suçundan cezalandırılması için sempati ve iltisak boyutunu aşarak terör örgütü niteliğini ve amaçlarını bilerek örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli delillere dayanılmasını şart koşmaktadır (bkz. §§ 11-19).
52. Bu sebeple Yargıtay, FETÖ/PDY davalarında da örgüte sadece sempati duymayı ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemleri terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet için yeterli görmemektedir. Yargıtaya göre FETÖ/PDY üyesinin (1) örgüte bilerek ve isteyerek katılması, (2) katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, (3) terör örgütünün bir parçası olmayı istemesi, (4) örgüte katılma iradesinin devamlılık arz etmesi, (5) saikinin suç işlemek olması şartı aranmalıdır (Yargıtay kararı için bkz. § 13).
53. Yukarıdaki değerlendirmelerden hareket eden ve FETÖ/PDY'nin güvenlik güçlerince önemli ölçüde çözümlenen hiyerarşik yapılanmasını gözeten Yargıtay; üst düzeyde bulunan örgüt mensuplarının katıldığı örgütün niteliklerini, amaç ve yöntemlerini bildiğinin, suç işlemek saiki ile hareket ettiğinin, ayrıca örgüte katılma iradesinin devamlılık arz ettiğinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Buna karşın Yargıtay, FETÖ/PDY'nin oldukça uzun süre yasal zeminde faaliyet göstermesi ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle özellikle sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarıyla irtibatlı olduğu tespit edilen kişilerin örgütün nihai amacını bildiğinin ortaya konması gerektiğini kabul etmiştir (bkz. §§ 11-13, 19; ayrıca bkz. Adnan Şen, § 114).
54. Derece mahkemelerinin ve Yargıtayın değerlendirmelerinden çıkan sonuca göre FETÖ/PDY'nin daha alt katlarıyla irtibatlı olduğu tespit eden kişilerin -örgütün nihai amacını bildikleri ortaya konmadığı müddetçe- örgüte "bir ahlak ve eğitim hareketi", "gönüllüler hareketi", "dinî bir cemaat" olduğu zannı ile sempati duydukları, örgütle irtibat ve iltisaklı oldukları kabul edilmektedir. Terör örgütüne üye olma suçuna bağlanan ağır cezai yaptırımlar gözetildiğinde -örgütün nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabul edilebileceği kesin bir tarih vermek yoluna gidilmemiş olmakla birlikte- örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan (bkz. § 11) önce yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütüne bağlı olduğu düşüncesi ile hareket ederek hataya düşenler ile FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilen, örgütlenme piramidinin üst katlarında yer alan örgüt mensuplarının birbirlerinden dikkatli bir şekilde ayrılması yoluna gidilmiştir. Bunun sebebi örgütün meşru alanda kaldığı bilinci ile hareket ederek örgütle irtibat ve iltisak boyutunu aşmayan bir ilişki içinde olan kişilerin esasında diğer insanlarla sosyal ilişki kurmak ve bu ilişkileri geliştirmek hakkını kullanan kişiler olmalarıdır.
55. Gerçekten de FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilen ve örgütün üst katmanlarında yer aldığı sabit olan örgüt mensuplarının örgüt ile ilişkilerinin bu kapsamda kaldığının kabulü mümkün olmamakla birlikte muhatabının yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütü olduğu düşüncesi ile hareket ederek kurulan ve sosyal hayatının bir parçası olan ilişkiler özel yaşam kavramı içindedir (benzer yöndeki karar için bkz. Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31) ve kişilerin dış dünya ile kurduğu bu tür ilişkiler delil olarak kullanılarak ağır cezalar ile karşılaşmaları onların anayasal hakları üzerinde caydırıcı etki doğurduğu gibi bu şekilde ağır müdahaleler başkalarının ileride temel hak ve özgürlüklerini kullanmaları üzerinde de caydırıcı etkiye neden olur.
b. Başvurucunun Cezalandırılmasında Delil Olarak Kabul Edilen Faaliyetlerinin Değerlendirilmesi
56. Bireyin kişiliğini oluşturma ve sosyalleşme hakkı, bireye kişiliğini serbestçe geliştireceği ve gerçekleştireceği bir alan yaratmakta; bu bağlamda bireyin kamunun müdahalesinden ve gözetiminden uzak bir şekilde yaşama hakkı yanında diğer insanlarla ve dış dünyayla iletişim kurma hakkını da güvence altına almaktadır. Böylece bireyin özel hayatının bir parçasını oluşturan başka insanlarla özellikle kendi kişiliğini geliştirmek ve ikmal etmek için bağlantı kurması ve geliştirmesi bir dereceye kadar korunmaktadır (benzer argümanlar için bkz. Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 62; özel hayatında bazı kişilerle görüşmesinin kişi hakkında tesis edilen idari işleme dayanak alınması suretiyle özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğunun kabul edildiği bir karar için bkz. Ö.Ç., B. No: 2013/9705, 30/3/2016, § 48; özel hayatta bazı kişilerle ilişki kurmanın disiplin cezasına konu edilmesinin incelendiği kararlar için bkz. Hasan Tarık Karagöz, B. No: 2013/1550, 24/3/2016, § 35; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 49). Bu doğrultuda başvurucunun örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasında delil olarak kullanılan sohbetlere katılma eyleminin örgütsel alanda olduğunun kabul edilmesi için Yargıtay, katıldığı sohbetlerin örgütsel özellik taşıdığının belirlenmesini beklemektedir (örgütsel alanda kalan sohbet toplantılarının özelliklerine ilişkin olarak bkz. § 20). Başvuruya konu olayda ise ilk derece mahkemesinin başvurucunun katıldığı sohbetin örgütsel özellik taşıyıp taşımadığı konusunda bir değerlendirmede bulunmadığı görülmüştür.
57. İlk derece mahkemesinin başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetinde dikkate aldığı diğer bir delil ise başvurucunun FETÖ/PDY'ye müzahir Aktif Eğitim-Sen üyeliğinin 2013 yılından sonra da devam etmesidir. Yargıtay FETÖ/PDY'ye üyelik suçundan mahkûmiyetlere dair birçok kararında yasal olarak kurulmuş sendika veya derneklere üyelik delilini değerlendirmiştir. Bu değerlendirmeye göre FETÖ/PDY'yle iltisaklı sendika, dernek ve diğer yasal örgütleri kurmaları, bunlara üye olmaları veya yönetim ve denetim kurullarında yer almaları tek başına kişilerin örgütün nihai amacını bildiğini, iltisak boyutunu aşarak örgütle organik bir bağ kurup hiyerarşisine dâhil olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemez. Yargıtaya göre FETÖ/PDY'ye müzahir olduğu tespit edilen derneğe üye olması ancak kişinin terör örgütü hiyerarşisine dâhil olup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faaliyetleri tespit edildiği takdirde mahkûmiyet kararı için yeterli kabul edilebilir (bkz. §§ 17, 18).
58. Yargıtayın terör örgütüne müzahir sendika veya derneklere üyeliğin delil olarak kullanılarak bir kimsenin terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması için terör örgütü hiyerarşisi içinde gerçekleştirdiği örgütsel faaliyetlerin varlığı şartını araması sendika hakkının ve örgütlenme özgürlüğünün demokratik toplumdaki önemi nedeniyledir (dernek hakkı ve örgütlenme özgürlüğünün önem ve kapsamına ilişkin olarak bkz. Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, B. No: 2014/4711, 22/2/2017, §§ 41-44;sendikal özgürlük kavramı ve sendika hakkının kapsamına ilişkin bkz. Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, § 68). Eldeki dosyada başvurucunun sendika üyesi olarak cezalandırılmasında delil olarak kullanılmıştır. Bununla beraber kişiler kendi istedikleri şekilde sendika kurmak veya bir sendikaya üye olmakta özgürdür. Anayasa'nın 51. maddesinde, çalışanların sendikalara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahip olduğu gibi hiç kimsenin bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamayacağı da ifade edilmiştir (Abbas Akçay ve diğerleri, B. No: 2015/2790, 23/5/2018, § 30). Zira sendika hakkının unsurlarından birini oluşturan sendikal faaliyette bulunma hakkı öncelikle bireysel sendika üyeliğinin güvence altına alınması ile mümkündür (Hüseyin Ercan, B. No: 2018/11352, 8/9/2021, § 33).
59. Geriye ilk derece mahkemesinin ifade ettiği şekliyle "HTS kayıtlarından yola çıkılarak varılan sosyal çevre" bilgisi ve tanıkların başvurucuyu "cemaat mensubu" olarak bildiklerine dair anlatımları kalmaktadır. Başvurucunun mahkûmiyetinde esas alınan diğer birtakım sanıklarla sadece iletişim hâlinde olmasının da -iletişim içeriklerinin bulunmadığı ve iletişimin mahiyeti bilinmediği gözetildiğinde tek başına- örgütün nihai amacını bildiğini ve terör örgütü hiyerarşisi içerisinde gerçekleştirilmiş örgütsel faaliyetlerin varlığını ortaya koyduğu söylenemez. Nitekim Anayasa Mahkemesi, iletişim tespitlerini tutuklamanın hukukiliği bağlamında değerlendirdiği bir kararında benzer bir değerlendirme yapmış ve soruşturma makamlarınca bu görüşmelerin örgütsel bir görüşme olduğuna ve açılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olduğuna yönelik bir iddia ileri sürülmediği gibi bu yönde bir delil de ortaya konulmadığını vurgulamıştır (A.L., B. No: 2016/63999, 9/1/2020, § 64).
c. Başvurunun Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesi Yönünden Değerlendirilmesi
60. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte; buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili bir şekilde uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32; Adnan Şen, § 104).
61. Anayasa’nın 38. maddesine koşut olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (Fikriye Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 51; AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).
62. Ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu kapsamda yargı organlarınca yapılacak yorumun ceza normlarının özüyle çelişmemesi ve öngörülebilir olması gerekir. Yargı organları, terör suçları da dâhil olmak üzere tüm suçlar bakımından suça veya cezaya ilişkin olguları değerlendirirken ve özellikle fiillerin bir suça karşılık gelip gelmediğini belirlerken suç ve cezaların kanuniliği ilkesini anlamsız kılacak şekilde öngörülemez bir yaklaşımda bulunmamalıdır (Mehmet Emin Karamehmet ve diğerleri, B. No: 2017/4902, 28/1/2020, § 47; Adnan Şen, § 107). Bu kapsamda somut olayda değerlendirilmesi gereken, terör örgütüne üye olma suçunun kapsamının öngörülemez şekilde sanığın aleyhine olarak genişletici bir yoruma tabi tutulup tutulmadığıdır (Ahmet Aslan, § 68). Bu nedenle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin denetlenmesinde normun mevcut deliller çerçevesinde somut olaya uygulanış biçiminin yasal düzenlemeyle bağdaşmaz ve öngörülemez bir sonuca yol açıp açmadığının incelenmesi gerekmektedir.
63. Başvuru konusu olayda mahkemeler başvurucunun bazı sohbetlere katılmasını, aynı yönde sosyal ilişkileri olduğunu ifade eden tanık beyanlarını, o tarihte yasal olan ancak daha sonra terör örgütüyle ilgisi nedeniyle kapatılmış bir sendikaya üye olmasını ve FETÖ/PDY üyesi olan bazı kişilerle iletişim hâlinde olduğuna dair HTS kayıtlarını terör örgütüne üye olma suçunun delilleri saymıştır. Anayasa Mahkemesinin kanaatine göre başvurucunun -cezalandırılmasına dayanak yapılan eylemleri gerçekleştirdiği tarihlerde- dinî bir cemaat kisvesi altında olan yapıya mensup olduğu ya da en azından sempati duyduğu noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın yukarıda açıklandığı üzere yargı makamları başvurucunun FETÖ/PDY'nin nihai amacını ve yöntemlerini bilen ve örgütlenme piramidinin üst katlarında yer alan örgüt mensuplarından biri olduğunu ileri sürmediği gibi FETÖ/PDY'nin devletçe bir terör örgütü kabul edilmeye ve herkesçe öyle bilinmeye başlanmasından önce dinî bir cemaat zannıyla irtibat ve iltisak hâlinde olduğu söz konusu oluşumun bir terör örgütü olduğundan haberdar olduğunu başka herhangi bir şekilde iddia etmemiştir. Üyesi olduklarından bahisle kişilerin cezalandırılmalarına neden olan bir oluşum veya yapılanmanın terör örgütü olduğunu bildiklerinin ortaya konulmaması, ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi önceden suç olarak tanımlanmayan fiilleri işledikleri gerekçesiyle terör örgütüne üye olma gibi ağır suçlardan mahkûm edilmeleri sonucunu da doğurabilir (Ahmet Aslan, § 70).
64. Somut olayda ilk derece mahkemesi; örgütsel özellik taşıyıp taşımadığı değerlendirilmemiş olan sohbet toplantılarının ve buna ilişkin tanık ifadelerinin örgütle irtibatlı sendikaya üyelik ve içeriği belirlenememesi nedeniyle örgütsel olduğu ortaya konulamayan, imam seviyesinde oldukları iddiasıyla yargılanmakta olan kişilerle iletişime ilişkin HTS kayıtlarının -bir bütün olarak ele alındığında- başvurucunun bir terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiğini ortaya koymakta başarılı olamamıştır. FETÖ/PDY'nin yasal zeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütü, dinî bir cemaat olduğu zannı ile hareket ederek örgüte sempati duyduğu ve örgütle irtibat kurduğu anlaşılan başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç olarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır.
65. Başvurucunun Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine karar vermek gerekir.
d. Başvurunun Özel Hayata Saygı Hakkı ve Sendika Hakkı Yönünden Değerlendirilmesi
66. Derece mahkemeleri, başvurucunun sendika üyeliğini ve bazı sohbet toplantılarına katılmasını örgüt üyeliğinin bir delili olarak kullanmıştır. Bu nedenle başvurucu özel hayata saygı hakkının ve sendika hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür (bkz. § 37). Örgütün nihai amacını bildiği ortaya konmayan (bkz. § 64) başvurucunun bir sivil toplum hareketi olduğu zannı ile irtibat ve iltisak halinde olduğu örgütün düzenlediği sohbetlere katılmasının terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasında delil olarak kullanılması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına (özel hayata saygı hakkına ilişkin değerlendirmeler için bkz. § 56); yine iltisak boyutunu aşarak örgütle organik bir bağ kurup hiyerarşisine dâhil olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetlerin varlığı ile desteklenmeden (Yargıtay içtihadı için bkz. §§ 17, 18), FETÖ/PDY'ye müzahir bir sendikaya üye olmasının terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasında delil olarak kullanılması nedeniyle sendika hakkına (sendika hakkına ilişkin değerlendirmeler için bkz. § 57-58) müdahalede bulunulmuştur.
67. Müdahaleye dayanak olan 5237 sayılı Kanun’un 220. ve 314. maddelerinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı ve müdahalenin Anayasa’nın 20. ve 51. maddelerinin ikinci fıkralarında yer alan kamu düzeninin korunması meşru amacı kapsamında kaldığı anlaşılmıştır (Türk Ceza Kanunu’nun aynı kuralı ve Anayasa'nın 26. maddesi bağlamında bir değerlendirme için bkz. Metin Birdal, § 52-53). Geriye müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesi kalmıştır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının ve orantılı bir müdahale olduğunun ilgili ve yeterli bir gerekçeyle gösterilmesi gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).
68. İlk derece mahkemesi, örgütün nihai amacını bildiği ortaya konamayan (bkz. § 64) başvurucunun temel hakları kapsamında bulunan faaliyetlerinin terör örgütü hiyerarşisi içerisinde gerçekleştirilmiş örgütsel faaliyetler olduğunu gösterememiş; böylece özel hayata saygı hakkı ile sendika hakkı üzerinde haksız bir caydırıcı etki oluşturmuştur (bkz. § 39). Bu bağlamda Mahkeme, başvurucunun şikâyete konu eylemlerinin mahkûmiyet hükmünde delil olarak kullanılmasının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ilgili ve yeterli bir gerekçe ile gösterememiştir.
69. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun özel hayata saygı hakkı ile sendika hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Somut başvuruda, Anayasa'nın 20. ve 51. maddelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
70. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ve 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
71. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
72. Öte yandan ihlalin niteliği dikkate alınarak başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
3. Sendika hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. 1. Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
2. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
3. Anayasa’nın 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkı, sendika hakkı ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Uşak 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/86, K.2017/65 sayılı karar) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
F. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.