Tutuklamanın; bir ceza muhakemesi tedbiri olduğu, henüz hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmayan, sadece soruşturma veya kovuşturma yapılan kişinin, adaletten kaçma veya delil karartma ihtimalinin bulunduğu durumda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tümü ile kısıtlandığı, şüphelinin ve sanığın kapalı infaz kurumlarına koyulmasına neden olması sebebiyle sıkı şartlara bağlandığı, hakim kararı olmadan uygulanamayacağı, tutuklamaya sevk edilen şüphelinin veya tutuklanması düşünülen sanığın sorgu ve savunma hakkının çok önemli olduğu, tutukluluğun hukukiliğinin, devamının veya uzatılmasının şartlarının her somut olayda ve her kişi bakımından bireyselleştirme yapılarak incelenmesi gerektiği ile ilgili bugüne kadar birçok yazı ve kitaplar kaleme alındı. Birçok yasa değişikliğine, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin ve Anayasa Mahkemesi’nin sayısızı ihlal kararına rağmen, tutuklama tedbiri ile ilgili bugüne kadar deyim yerinde ise bir arpa boyu yol gidilebildi mi? Hayır!
Uygulamada; aynı anda tutuklanan şüpheli veya sanık sayısı birden fazla olsa bile, tutuklama kararlarının herkes için ortak basmakalıp sözlerden, bireyselleştirmeden uzak, soyut hukuki fiil ve gerekçelerden ibaret olduğu,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ve “katalog suç” olarak bilinen, esasen tutuklama tedbirinin kolaylıkla tatbikinin önüne geçilmesi amacıyla kabul edilen, fakat tam tersine “katalog suç” kapsamına giren bir suçla suçlanan şüphelinin veya sanığın kolaylıkla tutuklandığı, buna gerekçe olarak da “suçun CMK m.100/3’de sayılan katalog suçlardan olması” ibaresine yer verildiği,
Hatta somut gerekçeden yoksun şekilde tutuklama kararı verilmesine dair hatanın da ötesine geçilebildiği, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını güvence altına alan Anayasa m.19 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.5’e rağmen, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, CMK m.100/3’de yer alan katalog suçların kapsamına girmeyen suçlar bakımından, bu hükümde yer almayan suçlarla ilgili kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yapılarak, şüphelinin veya sanığın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tutuklama tedbirine karar verilmesine suretiyle kısıtlandığı,
Bu uygulamanın kabulünün mümkün olmadığı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını yasal dayanaktan yoksun bu tür hatalı gerekçelerle tutuklama tedbiri yoluyla kısıtlayan kararlara son zamanlarda daha sık rastlandığı, bu tür hataların sıradan olay olarak görüldüğü, kararlarda kabullenildiği, hatta bu hataya dönük yapılan itirazlar hakkında yorumun, değerlendirmenin ve düzeltmenin de yapılmadığı,
Görülmektedir.
CMK m.100’ün başlığının “Tutuklama nedenleri” olduğu;
100. maddenin 1. fıkrasında; tutuklama tedbirinin tanımının, ön şartının ve son çare niteliğinin belirtildiği,
100. maddenin 2. fıkrasında; hangi hallerde bir tutuklama nedeninin varsayılabileceğinin sıralandığı, şüphelinin veya sanığın adaletten kaçma ihtimalini gösteren somut olguların veya şüphelinin veya sanığın delil karartma ihtimalinin varlığını gösteren kuvvetli şüphe sebeplerinden birisinin varlığının tutuklama nedeni sayıldığı,
100. maddenin 3. fıkrasında; “katalog suçlar” olarak belirtilen suçların sıralandığı, 3. fıkrada sayılan suçlardan en az birisinin işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerin varlığı halinde, 2. fıkrada gösterilen tutuklama nedenlerinin varsayılabileceğinin ifade edildiği, sınırlı sayıda suçların belirtildiği, bu suçlardan en az birisinin şüpheli veya sanık tarafından işlendiğini ortaya koyan kuvvetli suç şüphesine ilişkin somut delillerin varlığı durumunda, 1. fıkrada belirtilen tutuklama tedbirinin ön şartının varlığı kaydıyla, hakim tarafından şüphelinin veya sanığın tutuklanabileceği veya “evleviyet” ve “ölçülülük” ilkeleri gereğince, tutuklama tedbiri ile aynı şartları haiz CMK m.109’da düzenlenen adli kontrol tedbirinin de uygulanabileceği,
100. maddenin 4. fıkrasında; tutuklama yasağına yer verildiği, sadece adli para cezasını gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç olmak üzere, hapis cezasının üst sınırı 2 yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararının verilemeyeceğinin ifade edildiği,
Ortaya koyulmuştur.
“Tutuklama kararı” başlıklı CMK m.101 incelendiğinde;
101. maddenin 1. fıkrasında; tutuklama kararının soruşturma ve kovuşturma evrelerinde nasıl verilebileceğini, soruşturma aşamasında yalnızca Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim tarafından, kovuşturma aşamasında ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen mahkemece tutuklama kararının verilebileceği, şikayetçinin ve katılanın böyle bir talepte bulunma ve reddedilen talebe karşı itiraz etme hakkının bulunmadığı, istemlerde mutlaka gerekçe gösterilmesinin gerektiği, yine adli kontrol tedbiri uygulamasını neden yetersiz kalacağını belirten hukuki ve fiili nedenlere istemde ve kararda belirtilmesinin arandığı,
101. maddenin 2. fıkrasında; tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya tahliye talebinin reddine ilişkin kararlarda bulunması gereken unsurların sayıldığı (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük, adli kontrol tedbirinin neden yetersiz kalacağı) ve bunları gösteren delillerin, somut olgularla gerekçelendirilmek suretiyle açıklanmasının gerektiğinin,
101. maddenin 3. fıkrasında; tutuklama istenildiğinde, şüphelinin veya sanığın yanında mutlaka kendisine hukuki yardımda bulunacak bir müdafiin hazır bulunması gerektiğinin,
101. maddenin 4. fıkrasında, şüphelinin veya sanığın tutuklanmasına karar verilmezse derhal serbest bırakılmalarının gerektiğinin,
101. maddenin 5. fıkrasında ise, CMK m.100’e ve m.101’e göre verilen kararlara karşı itiraz yoluna gidilebileceğinin,
Belirtildiği görülmektedir.
Ancak uygulamada; aynı anda birden fazla şüphelinin veya sanığın tutuklanmasına karar verildiği dosyalar dahil olmak üzere, somutlaştırılmış, bireyselleştirilmiş, hukuki ve fiili gerekçelere yer verilmediği, bunun yerine soyut, yasal düzenlemede yer alan basmakalıp sözlerin, bireyselleştirmeden uzak gerekçelerin, hatta hukuki ve fiili sebeplerin tutuklama kararlarında hatalı gösterildiği anlaşılmaktadır.
Tutuklama nedenlerini düzenleyen CMK m.100 ve tutuklama kararının nasıl verilebileceğini gösteren m.101 birlikte değerlendirildiğinde;
Ortada suçüstü hali olmadan, şüphelinin veya sanığın evinde veya işyerinde bulunurken, yani kaçma veya delil karartma hazırlığında olduğuna dair ortada hiçbir somut olgu bulunmazken, kolluk tarafından yakalandığı ve bunun da kaçma şüphesini gösterdiğine dair kabulle,
Sırf suçun cezasının üst sınırının dayanak gösterilmek suretiyle şüphelinin veya sanığın kaçma şüphesinin bulunduğuna dair kabulle,
Şüphelinin veya sanığın somut fiilleri ortaya koyulmaksızın, delilleri ortadan kaldırma, gizleme ve tanıklar üzerinde baskı yapma ihtimalinin soyut kabulü suretiyle,
Yine atılı suçun niteliği, mevcut delil durumu, suçun cezasının alt ve üst sınırları dikkate alındığında, bu aşamada adli kontrol tedbirinin “ölçülülük” ilkesi de gözetildiğinde yetersiz kalacağı anlaşıldığından hareketle,
Verilen tutuklama kararları ve gerekçeleri hukuka aykırıdır.
Esasında dayanağını Anayasa m.19/1 ve İHAS m.5/1’den alan CMK m.100, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını gözeten ve tutuklama tedbirinin son çare niteliğini gösteren isabetli hükümlere sahiptir. Ancak kanun koyucunun tutuklama tedbiri ile ilgili isabetli hükümlerine rağmen, bu tedbir bakımından uygulamada ciddi hatalar yapıldığı, bu kapsamda CMK m.100/3’de yer alan katalog suçlarda da hatalı gerekçelere yer verildiği, katalogda yer almayan suçların tutuklama tedbirine gerekçe gösterildiği, bu konuda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı aleyhine kıyas yönteminin kullanılabildiği, oysa temel hak ve hürriyetler aleyhine kıyas yapılmasının doğru olmadığı, suçsuzluk/masumiyet karinesi altında soruşturulan veya kovuşturulan kişinin hürriyetinin ve güvenliğinin en yüksek seviyede gözetilmesi ve korunmasının gerektiği, tutuklama tedbirinin ön şartı ve nedenleri gerçekleşmeden veya sırf suçun katalog suçlardan olmasının veya olmasa bile katalog kapsamında değerlendirmeye dönük uygulamanın açıkça hatalı olduğu izahtan varestedir.
Örneğin;
CMK m.100/3-a,4’de kasten yaralama suçunun katalog suçlardan sayıldığı, fakat kapsamının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.86/3-b,e,f olarak daraltıldığı, bu nedenle iddiaya konu suçun kasten insan yaralama olmasından dolayı, sayılan bentlere girmese bile şüphelinin veya sanığın işlediği iddia edilen suçun katalog suç kapsamına girdiğinden bahisle tutuklanmasının açıkça hukuka aykırı olacağı,
Yine CMK m.100/3-a,5’de işkence suçunun katalog suçlardan sayıldığı, fakat bu kapsama TCK m.96’da tanımlanan eziyet suçunun dahil edilmediği, bu nedenle kıyas yapılmak suretiyle işkence suçuna benzeyen eziyet suçundan dolayı katalog suç gerekçesinin tutuklama tedbirinin tatbikinde kullanılamayacağı,
CMK m.100/3-a,6’da cinsel saldırı suçunun katalog suçlardan sayıldığı, fakat TCK m.102/1’in hariç tutulduğu, yani basit cinsel saldırı ve sarkıntılık suçlarının katalog suçlardan sayılmadığı, bu nedenle TCK m.102/2-3 gerekçe gösterilmek suretiyle basit cinsel saldırının veya sarkıntılığın da cinsel saldırı suçu görüldüğünden bahisle, ancak nitelikli cinsel saldırı suçlarından kabul edilen katalog suçtan dolayı tutuklama uygulamasına gidilemeyeceği,
Bundan başka CMK m.100/3-a,10’da suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçunu düzenleyen TCK m.220’nin katalog suçlardan sayıldığı, ancak kanun koyucunun TCK m.220’nin 2., 7. ve 8. fıkralarını katalog suç kapsamı dışında tuttuğu, bu nedenle suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, örgüt mensubu olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme ve suç örgütünün propagandasını yapma suçlarını, TCK m.220’de tanımlanan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun katalog suçlardan olduğundan bahisle, kıyas yapılarak katalog suç sayılmak suretiyle TCK m.220’nin 2., 7. veya 8. fıkrasının kapsamına giren suçlardan birisini işlediği iddia edilen şüphelinin veya sanığın tutuklanmasının açıkça hukuka aykırı olacağı,
CMK m.100/3’de sayılan katalog suçlardan birisinin kapsamına girmeyen, CMK m.100/1-2’de sayılan ön şartın ve nedenin de bulunmadığı durumlarda şüphelinin veya sanığın tutuklanması, buna dayanak olarak da CMK m.100/3’ün gösterilmesi açıkça hukuka aykırı olacağı gibi, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının da Anayasaya ve ilgili Kanun hükümlerine aykırı sınırlandırılması anlamını taşıyacaktır.
Katalog suçla ilgili bu tespit ve açıklamaları yaptıktan sonra, TCK m.216/1, m.217/A ve m.299, “kanunilik” ilkesi bakımından da 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’de düzenlenen terör örgütünün propagandası suçları bakımından verilen tutuklama kararları dikkate alındığında;
Somut olayda suçun unsurlarının oluşup oluşmamasının “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından muhakkak değerlendirilmesi gerekir. Bununla birlikte, soruşturma aşamasında suçun unsurlarının değerlendirilip tartışılmadığı ve CMK m.100/1’de yer alan kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller kıstasının çok kolay kabul edilebildiği görülmektedir. Ceza Hukukunda; esasen temel hak ve hürriyetlerin tümü başta olmak üzere, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ifade hürriyetinin en yüksek güvencesi olan “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin, kovuşturma ve bilhassa soruşturma evrelerinde dikkate alınmadığı, “kanunilik” ilkesi ile bireye sağlanan güvencenin, TCK m.2’ye göre yasak olsa da kıyas ve kıyasa varan genişletici yorumlarla ihlal edildiği, “kanunilik” ilkesinin tatbikinde dönemsel etkilerin ve siyasi gelişmelerin etkisinde kalınabildiği görülmektedir. Oysa ceza kanunları; hukukun evrensel ilke ve esasları da dikkate alınarak, toplumun ihtiyaçlarına ve Ceza Hukukunun fonksiyonlarına uygun hazırlanmalı, herkese eşit ve adaletli uygulanmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında;
Üst sınırı CMK m.100/4’de belirtilen tutuklama yasağı kapsamına girmeyen, örneğin üç yıl hapis cezasını öngören suçlarda; suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı ve delillerin değerlendirilmesinin mahkemenin takdirinde olduğunun, bu nedenle soruşturma aşamasında dosyaya bu yönlerden bakılamayacağının, her ne kadar CMK m.160/2’de şüphelinin lehine olabilecek delillerin de toplanıp dosyaya koyulması belirtilmişse de, bu değerlendirmenin de mahkeme tarafından yapılacağının söylendiği,
Soruşturma evresinin şüphelinin tutukluğu ile geçtiği, iddianamenin düzenlenmesi ve kabulü sonrasında tensip tutanağının hazırlanmasına ve hatta ilk veya ikinci celseye kadar tutukluğun devam edebildiği,
Böylelikle; üst sınırı iki yıl hapis cezasının çok az üstünde olan suçlar bakımından tutuklama tedbirinin cezaya dönüşebildiği, beraat kararı bir yana, şüphelinin veya sanığın mahkumiyette kapalı infaz kurumunda geçireceği bir aylık süreyi çoktan tamamladığı halde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkından yoksun kalabildiği,
Adli kontrol tedbirinin bazen tercih edilmediği, oysa adli kontrol tedbirinin önceliğinin ve bu tedbirin tutuklama tedbiri yerine tatbikinde “ölçülülük” ilkesinin muhakkak dikkate alınması gerektiği hususunun gözardı edildiği, böylece tutuklama tedbirinin bir cezaya veya caydırıcı vasıtaya dönüşebildiği,
Görülmektedir.
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)