Temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık halleri kapsamına girmeyip de, bir kanun hükmünün açıkça hatalı uygulandığı durumda; bu hata bir temyiz sebebi olarak Yargıtay’a usule uygun bildirilmemişse, Yargıtay bu Kanun hükmünün hatalı tatbikini, CMK m.288’ye rağmen, CMK m.289/1-g’yi gerekçe göstererek re’sen dikkate alıp kararı bozabilir mi, bu konuda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Yargıtay’a bildirilmeyen sebebi hukuka kesin aykırılık hallerden birisi olmadığı halde re’sen tebliğnamesine yazabilir mi veya yazmamışsa da sonradan Yargıtay’ın onama ilamı ile önüne gelen dosyayı incelediğinde fark ettiği kanun hükmünün hatalı tatbikine ilişkin sebebi, CMK m.308 uyarınca Başsavcılık itirazı yoluyla dosyayı, onama kararını veren ilgili Yargıtay ceza dairesine ve dairenin kabul etmemesi halinde de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderebilir mi?
Örneğin; “Suçun gece vakti işlenmesi” başlıklı TCK m.143 veya “Daha az cezayı gerektiren hal” başlıklı TCK m.151/2, “Etkin pişmanlık” başlıklı TCK m.168’in sanık aleyhine hatalı uygulandığı ve bu hususun temyiz aşamasında bozma nedeni olarak gösterilmediği durumlarda, kişi hürriyeti ve güvenliği açısından sanıklar aleyhine mağduriyetler doğabilmektedir.
Bundan başka; TCK m.58/5’e göre fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmayan kişilerin işlediği suçlardan dolayı tekerrür hükümleri uygulanamayacağı halde, yerel mahkemece hataen çocuğa tekerrür uyguladığında, bu hata istinafta düzeltilmediğinde, sonrasında da taraflarca temyiz sebebi olarak belirtilmediğinde, hatalı uygulama CMK m.289’da öngörülen hukuka kesin aykırılık hallerine girmediğinden bahisle bozma nedeni yapılmayıp, hatalı uygulanan kanun hükmüne rağmen onama kararı verildiğinde, ortaya çıkan bu hatalı kanun tatbikinin düzeltilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Bu çerçevede; olağan kanun yolu sürecinde TCK m.58/5’in hatalı tatbikinin temyiz mercii tarafından re’sen incelenmesi veya taraflarca temyiz sebebi olarak gösterilmediğinden bahisle re’sen Yargıtayca dikkate alınamayacağından, olağanüstü kanun yoluyla hatalı uygulamaya son verilmesi gerekir. Buraya kadar anlatılanlar yukarıda işaret edilen hatalı kanun tatbikinin düzeltilmesi için bir yol önerse de, bu yolun elbette yasallık taşıması gerektiği, aksi halde kanuna rağmen yargı merciinin kanunun üstüne çıkmak suretiyle hatayı düzeltemeyeceği bilinmelidir. CMK m.288’de hükmün hukuka aykırı olması halinin temyiz nedeni olabileceği ve bu maddenin ikinci fıkrasında bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasının “hukuka aykırılık” olarak nitelendirilebileceği söylense de, bu genel sebebin nisbi olduğu, ancak “Hukuka kesin aykırılık halleri“ başlıklı CMK m.289’da dokuz başlık altında sayılan sebeplerden en az birisinin varlığı halinde, temyiz dilekçesinde veya beyanında gösterilmese de temyiz mercii olan Yargıtay tarafından bu hukuka kesin aykırılık sebebinin dikkate alınmak suretiyle kararın bozulmasına karar verilecektir. Temyiz dilekçesinde tüm sebeplerin gösterilmesi gerektiği, CMK m.294’de ifade edildiği gibi, CMK m.289/1’de yer alan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:” hükmü nedeniyle, temyiz dilekçesinde yer almayan ve CMK m.289/1’de gösterilen hukuka kesin aykırılık hallerinden birisi kapsamına girmeyen bir hususun, hukuk kuralının tatbik edilmediği veya yanlış tatbik edildiğinden bahisle, Yargıtay tarafından re’sen kararın bozulmasına sebep gösterilmesi mümkün olmayacaktır.
Hukuka kesin aykırılık halleri incelendiğinde; yalnızca hükmün CMK m.230’a göre gerekçeyi içermemesi sebebi dikkate alınarak, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasının, taraflarca temyiz ve bozma nedeni olarak gösterilmemesi halinde, bu sebebin dosyayı inceleyen Yargıtay tarafından kendiliğinden dikkate alınıp bozma sebebi yapılabileceği sonucuna varılabilir ki, esasında bu sonuç zorlamadır, bu konuda “sebeple bağlılık” kuralını kabul eden ve cumhuriyet savcısı dışında sebeple bağlı olmaksızın sanık ve katılan yönünden incelemede serbestliğe sahip istinaf kanun yolunun kabul edilmesinden sonra, artık Yargıtay’ın yalnızca hukukilik denetimi yapabileceği, bundan dolayı taraflarca gösterilmeyen ve CMK m.289’da yer alan hukuka kesin aykırılık halleri arasında da sayılmayan sebepten dolayı mahkemelerce verilen kararların bozulamayacağı ifade edilmelidir. Temelde; kanunların davalara doğru tatbik edilmesini sağlama esasına aykırı gözüken bu uygulama, 20 Temmuz 2016 tarihinden sonra benimsenen iki dereceli yargılama ve bazı kararların temyiz merciinin hukukilik denetiminden geçirilmesi usulüne uygun düşmektedir.
“Sanığın yararına olan kurallara aykırılık” başlıklı CMK m.290’da sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılığın, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için cumhuriyet savcısına bir hak vermeyeceği ifade edilmiştir. Ancak bu kural; TCK m.58/5’in hatalı tatbiki ile ilgili olmayıp, sanığın yararına olan bir usul kuralının hatalı uygulanması ile ilgilidir, yani gerçekte TCK m.58/5’in tatbikinin gerektiği bir durumda, tatbik edilmediğinden bahisle CMK m.290 sınırlamasına bağlı olmaksızın cumhuriyet savcısının kararı temyiz edebilme yetkisi vardır. CMK m.290’ın mefhumu muhalifinden sanığın aleyhine olan kurallara aykırılığın sanığın aleyhine hükmün bozdurulması için cumhuriyet savcısına bir hak vereceği kabul edilse de, buna ilişkin sebebin cumhuriyet savcısı tarafından temyiz dilekçesinde gösterilmesi gerektiği ve sonrasında dosya Yargıtay’a geldiğinde de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tebliğname hazırlığında, istinaf mahkemesi aşamasında gösterilmeyen temyiz sebebinin re’sen dikkate alınamayacağı, bu konuda kanun koyucunun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını yetkili de kılmadığı sonucuna varılmalıdır (CMK m.297/3). CMK m.294 dikkate alındığında; temyiz eden tarafın, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda ve temyiz sebebinin de yalnızca hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu, davanın maddi vakıa yönünden Yargıtay’ca prensip olarak incelenemeyeceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda verdiğimiz örnekte ise; somut olayda TCK m.58/5’de öngörülen yasağın mahkemece ve taraflarca gözardı edilip çocuk hakkında tekerrür hükümlerinin uygulandığı, tüm aşamaların geçilip Yargıtay’ın ilgili dairesinde dosyanın incelemeye alındığı, fakat burada da taraflarca usule uygun olarak bu hususun temyiz nedeni olarak gösterilmediği, “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı CMK m.230’a bakıldığında, TCK m.58/5’in hatalı uygulamasının CMK m.289/1-g kapsamına girebilecek bir gerekçe eksikliği veya hatası olarak kabul edilemeyeceği, çünkü CMK m.230’da yer alan hükümler arasında TCK m.58/5 veya benzeri hükümlerin hatalı tatbikinin bir gerekçe yoksunluğu veya gerekçeli karar hatası olarak gösterilmediği, bu şartlarda bu sebebin CMK m.289’da tahdidi olarak sayılan hukuka kesin aykırılık hallerinden olamayacağı, ancak CMK m.288/2’de öngörülen nisbi temyiz sebebi olabileceği, buna göre de her ne kadar kanun yanlış uygulanmışsa da, bu hatanın telafisinde Yargıtay’ın re’sen inceleme yapma yetkisinin olamayacağı, ancak bu durumun da net bir şekilde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını etkileyen, sanığın aleyhine olan ve aleyhe uygulamaların düzeltilebilmesi için re’sen hukukilik denetimi yetkisini Yargıtay’a bırakılmadığı bir yöntem olarak kabulü sonucuna varılması gerektiği tartışmasızdır. Esasında Yargıtay’ın bir temyiz mercii olarak yapacağı sınırlı hukukilik denetimi yetkisi ile amaçlanan da budur, yani davaları iki dereceli yargılama sisteminde çözüp, artık son aşamada hukuka kesin aykırılık halleri dışında, nisbi temyiz nedenlerinin taraflarca gösterilmesi kaydıyla temyiz aşamasında dikkate alınması yolunu açmaktır. Ancak bir Kamu Hukuku dalı olan ceza yargılaması, özellikle de sanık haklarının esasa müessir şekilde ihlal edilip hükümlülük durumunda da kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını olumsuz etkileyen yanlışlıklara izin vermemelidir. Bu bakımdan; CMK m.289’a, “Bir hukuk kuralının hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması suretiyle sanığın aleyhine sonuç ortaya çıkması” sebebinin hukuka kesin aykırılık hali olarak eklenmesi isabetli olacaktır.
Bununla birlikte; sanığın haklarının korunması, özellikle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik hatalı yasa uygulamalarının önüne geçilmesi için CMK m.288/2’nin dar yorumlanmayıp, bu konunun hukuka kesin aykırılık hallerini sıralayan CMK m.289/1’in (g) bendi kapsamında görülmesi, TCK m.58/5, 143 veya 168 gibi hükümlerin sanık aleyhine yanlış uygulanması veya uygulanmaması durumunda, taraflarca temyiz nedenleri arasında gösterilmese de Yargıtay’ın bu bozma nedenini re’sen dikkate alması gerekebileceği sonucuna ulaşılmalıdır. Bu görüşe göre; TCK m.58/5'de tekerrür hükümlerinin çocuklara uygulanamayacağına dair açık yasağa rağmen, bir mahkeme tekerrür hükümlerini hatalı olarak çocuğa uygulamışsa ve bu konuda gerekçeli kararda yeterli gerekçeye yer vermeyip, yalnızca Kanunda yazılı olan hükme yer vermişse, bu durumda CMK m.230'a uygun gerekçeli karar olmadığından bahisle hukuka kesin aykırılık halinin varlığı kabul edilebilir, yani mahkemece CMK m.230'a uygun gerekçe oluşturulmadığını kabul eden Yargıtay, re'sen dikkate alacağı bu sebepten hareketle CMK m.289/1-g'ye aykırı gördüğü kararı bozabilir.
Belirtmeliyiz ki; sanık aleyhine olan bir kuralın hatalı uygulanması veya sanık lehine tatbiki gereken bir kuralın uygulanmaması, taraflarca temyiz sebebi olarak gösterilmediğinde, CMK m.289’da sıralanan hukuka kesin aykırılık hallerine giren bir sebep olmadıkça, Yargıtay tarafından kendiliğinden denetlenip mahkeme kararının bozulması nedeni sayılamaz.
Tekerrür hükümlerinin çocuk hakkında hatalı tatbiki suretiyle kesinleşen bir mahkumiyet kararının olağanüstü kanun yollarıyla giderilmesi mümkün müdür?
Dava istinaf kanun yoluna gelememişse, CMK m.309’da öngörülen “kanun yararına bozma” adlı olağanüstü kanun yoluna başvurulabilecektir. Yargılamanın hükümlü lehine yenilenmesi nedenlerini düzenleyen CMK m.311 ise, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya hatalı uygulanması halinin düzeltilmesine ilişkin olağanüstü kanun yolu olarak kullanılamaz. Çünkü CMK m.311’de gösterilen yargılamanın yenilenmesi sebepleri arasında bir kanun hükmünün tatbik edilmemesi veya hatalı tatbik edilmesi bir neden olarak gösterilmemiştir. Bu durumda, acaba CMK m.308 veya 308/A’da gösterilen itiraz yetkileri kullanılabilir mi?
CMK m.308/A’da istinaf kanun yolu ile ilgili bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığına itiraz yetkisi tanındığı, esasında yerel mahkeme cumhuriyet başsavcısının istinaf kanun yoluna başvurabildiği, bölge adliye mahkemesi başsavcılığının ise kararı istinaf kanun yoluna götürebilme yetkisi olmadığı gibi, bölge adliye mahkemesine giden dosya hakkında tebliğname de düzenleyemediği, bununla birlikte maddi vakıayı inceleme ve hukukilik denetiminde sanık lehine olabilecek sebeplerle bağlı olmayan ve katılan yönünden de yine sebeplerle bağlılığı bulunmayan bölge adliye mahkemesinin bir kararına karşı bölge adliye mahkemesi başsavcılığı, sanık lehine süresiz veya başvuru süre ile sınırlı olmak kaydıyla sanık aleyhine (burada süre kararın başsavcılığa verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde) kararı veren daireye itiraz edebilir. İşte burada hatalı uygulanan TCK m.58/5 yönünden, bölge adliye mahkemesi başsavcısının itiraz yetkisini kullanabileceği kabul edilmelidir.
Aynı yetkiyi, hukuka kesin aykırılık halleri arasında sayılmayan m.58/5’in hatalı tatbiki yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın CMK m.308’den kaynaklanan itiraz yetkisine dayalı olarak karar veren ceza dairesine ve sonrasında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na götüremeyeceği anlaşılmaktadır. Çünkü CMK m.308 incelendiğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yetkisini Yargıtay ceza dairelerinden birisine karşı kullanılabileceği, bu yetkinin sanık lehine süresiz ve birden fazla, sanık aleyhine ise ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde kullanılabileceği, esasında burada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yetkisini kullanmada sebeple bağlı tutulmadığı, buna göre de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcının itiraz yetkisinin kabul edilme amacının kesinleşmiş kararlarda hataların giderilmesi olduğundan hareketle, temyiz aşamasında nisbi temyiz nedeni olarak gösterilip gösterilmediğine veya bozma nedeninin bir hukuka kesin aykırılık hali olup olmadığına bakılmaksızın, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen veya talep üzerine itiraz yoluyla dosyanın önce kararı veren ceza dairesine ve ardından da Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilebileceği sonucuna varılmalıdır.
Netice itibariyle; CMK m.289’da sayılan hukuka kesin aykırılık halleri arasına girmeyen, fakat CMK m.288/2’de öngörülen nisbi temyiz nedeni olan ve sanığın durumunu etkileyen bir hukuk kuralının uygulanmamasına veya yanlış uygulanmasına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itiraz yetkisini kullanabilmesi mümkün olup, bu konuda CMK m.308’de sebep sınırlaması belirtilmediğinden, itiraza konu edilen sebebin taraflarca belirtilmediği halde de, CMK m.311’de gösterilen sebepler saklı kalmak kaydıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın sanık lehine veya şartların varlığı halinde sanık aleyhine itiraz kanun yolu yetkisini kullanabilmesi mümkündür. Her ne kadar başsavcılık itirazının dava dosyasında daha önce gösterilen, fakat Yargıtay ilgili ceza dairesince dikkate alınmayan sebeplerle sınırlı olduğu ileri sürülse de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itiraz yetkisinin bir olağanüstü kanun yolu olduğu ve CMK m.308’in sebeple sınırlılığa yer vermediği, bu yolla amaçlananın varsa Yargıtay kararında yer alan hataların düzeltilmesi olduğu dikkate alındığında, CMK m.288/2 kapsamına giren sebeplerle Yargıtay’ın ilgili ceza dairesine ve sonrasında Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na, karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından itiraz edilebileceği kabul edilmelidir. Bu düşüncenin yegane sorunu CMK m.297’nin 3. fıkrasından kaynaklanmaktadır. Çünkü bu hüküm yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın taraflarca gösterilen sebeplerle bağlı olduğunu kabul ettikten sonra, CMK m.308 yönünden sebeple bağlılığın gözardı edilmesi, ciddi bir tenakuza yol açabilir. Bu tenakuz ise; ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın itiraz yetkisini, Başsavcılık tarafından hazırlanacak tebliğnameden farklı bir yol olduğu, olağanüstü kanun yolu olarak tanımlandığı, dolayısıyla usul ve sebeplerin de farklı kabul edilmesi gerektiği görüşü ile aşılabilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.